Landesarbeitsgericht München Urteil, 06. Dez. 2016 - 9 Sa 481/16

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 28.04.2016, Az. 11 Ca 9344/14, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Arbeitgeberkündigung.

Die am 0.0.1970 geborene Klägerin arbeitete seit dem 01.02.2006 als Angestellte bei der Beklagten, zuletzt als vollbeschäftigte Tarifbeschäftigte in der Entgeltgruppe 11 TV-V. Das Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 4.620,63 €.

Die Klägerin war Leiterin des Sachgebiets E. Im Sachgebiet kam es wiederholt zu Konflikten. Bereits im Jahr 2007 wurde versucht, diese durch eine Mediation beizulegen. Am 05.11.2012 wurde der Klägerin die Sachgebietsleitung entzogen. Im Februar 2013 wurden Gespräche bezüglich einer Abordnung in die Hauptabteilung F. ab Mai 2013 geführt. Zu einer Abordnung kam es nicht. Mit Schreiben vom 09.03.2013 beantragte die Klägerin die Einleitung eines Verfahrens nach der DV-Mobbing der Beklagten.

Als die Klägerin am 02.05.2014 nach einer 12-wöchigen Arbeitsunfähigkeit an den Arbeitsplatz zurückkehrte, wurde ihr mit Schreiben vom 02.05.2014 (Anl. B 15, Bl. 67 f. d. A.), konkretisiert durch Schreiben vom 07.05.2014 (Anl. B 32, Bl. 195 ff. d. A.), eine neue Arbeitsaufgabe zugewiesen. Gleichzeitig wurde ihr statt des bisherigen Arbeitsplatzes im G. ein Arbeitsplatz in einer ehemaligen H. der Beklagten in der H-Straße zugewiesen.

In der ehemaligen H. in der H-Straße befinden sich Dienstwohnungen der Beklagten. Eine dauerhafte Nutzung der dortigen Räumlichkeiten als Büro fand bis dahin nicht statt. Das der Klägerin zugewiesene Büro war u. a. ausgestattet mit einem Schreibtisch und einem einfachen Holzstuhl (Anl. K 13, Bl. 552 f. d. A.). Mit Schreiben vom 02.05.2014 wurde ihr der Arbeitsauftrag zugewiesen, für vier ausgewählte Stützpunkte der C. eine Aufstellung der Bauwerke, eine Art Bauwerksbuch, zu erstellen sowie die Gebäudesubstanz zu bewerten. Weiter wird in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass die erste Aufgabe der Klägerin in diesem Zusammenhang sei, ihren neuen Arbeitsplatz in der H-Straße im Hinblick auf evtl. zusätzlich erforderliche Büromöbel, Arbeitsmittel sowie IT- und Kommunikationsmöglichkeiten auszustatten. Dabei sei von einem vernetzten Arbeitsplatz auszugehen. Die IT-Dose könne bereits genutzt werden. Der Antrag für eine Telefonausstattung sei bereits gestellt. Für die Zwischenzeit liege ein Handy zur Abholung bereit. Weiter wird auf die Organisationseinheiten verwiesen, die für Technikausstattung, Büromöbel und Arbeitsmittel zur Verfügung stehen.

Diese Anweisung wurde durch das Schreiben vom 07.05.2014 ergänzt. Hierin wird die Klägerin u. a. darauf hingewiesen, dass die DV-Flex weiterhin für sie gelte. Da sich im Gebäude in der H-Straße keine Stempeluhr befinde, seien der Dienstantritt und das Dienstende handschriftlich einzutragen. Nach Vervollständigung der IT-Infrastruktur sei unmittelbar nach Dienstantritt und unmittelbar vor Dienstende eine entsprechende E-Mail an das Vorzimmer der Abteilungsleitung zu senden. Weiter wird sie wiederholt darauf hingewiesen, dass nur in zwingenden Ausnahmefällen weitere Personen hinzuzuziehen seien.

Die Zeiterfassung ist bei der Beklagten durch Dienstvereinbarung (DV-Flex) geregelt. Hiernach erfolgt die Zeiterfassung durch ein elektronisches Zeiterfassungsgerät. Falls ein elektronisches Zeiterfassungsgerät nicht vorhanden ist, hat ein händischer Eintrag auf der Stempelkarte zu erfolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die DV-Flex (Anl. B 52, Bl. 1280 ff. d. A.) verwiesen.

In der Folge erteilte die Beklagte der Klägerin mehrere Abmahnungen wegen Arbeitsverweigerung, zuletzt mit Schreiben vom 29.07.2014, zugestellt am 30.07.2014, und wegen unterbliebener Ab- und Anmeldung per E-Mail, zuletzt mit Schreiben vom 15.07.2014 (Anl. B 14 und B 10, Bl. 60 f./46 ff. d. A.).

Am 17.06.2014 fand eine Begehung der der Klägerin als Büro zugewiesenen Räumlichkeiten u. a. durch das Gewerbeaufsichtsamt statt. Mit Schreiben vom 25.06.2014 (Anl. B 51, Bl. 1278 f. d. A.) teilte das Gewerbeaufsichtsamt der Beklagten bezüglich des Büros der Klägerin mit, dass dieses nach Durchführung der noch erforderlichen Maler-, Reini-gungs- und Renovierungsarbeiten nach Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung und der Bildschirmarbeitsverordnung einzurichten sei. Auf die erforderliche Umsetzung weiterer Arbeitsschutzmaßnahmen, die die Fachkraft für Arbeitssicherheit protokolliert habe, wurde verwiesen. Eine Freimessung der Raumluft sei durchzuführen, und bei der erforderlichen Gefährdungsbeurteilung seien auch mögliche psychische Fehlbelastungen zu betrachten. Das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung sei zu dokumentieren. Mit Schreiben vom 10.07.2014 teilte die Beklagte der Klägerin hierzu mit, dass diese Maßnahmen zwischenzeitlich umgesetzt bzw. nicht erforderlich seien, wie z. B. die Raumluftuntersuchung, da es sich nicht um einen Neubau handle. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 10.07.2014 (Anl. B 36, Bl. 247 ff. d. A.) verwiesen Die Umsetzung der Klägerin in das Gebäude in der H-Straße wurde von der Beklagten bereits am 26.02.2014 geplant. Mit Schreiben vom 10.02.2014 hatten sich mehrere Mitarbeiter an die Beklagte mit der Bitte gewandt, eine räumliche Trennung zwischen ihnen und der Klägerin herzustellen (Anl. B 31, Bl. 194 d. A.).

Mit Schreiben vom 04.08.2014 (Anl. B 40, Bl. 276 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Personalrat zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin wegen Arbeitsverweigerung und Nichtbefolgung der Anweisung zur An- und Abmeldung durch EMail an.

Mit Schreiben vom 08.08.2014 kündigte die Beklagte die Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich (Anl. K 1, Bl. 9 d. A.). Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der am 14.08.2014 eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Die Klägerin hat ausgeführt, ihre Versetzung in die H-Straße sei nicht mit billigem Ermessen zu vereinbaren. Sie habe eine schikanöse Sonderbehandlung erfahren und sich den Arbeitsplatz selbst einrichten müssen. Die von ihr geschuldete Arbeitsleistung ergebe sich aus der Arbeitsplatzbeschreibung vom 26.05.2010. Die Arbeitsleistung, die von ihr verlangt worden sei, könnten mehrere Mitarbeiter einer Fachabteilung nur innerhalb eines Jahres erledigen. Sie habe weder eine erforderliche Einarbeitung oder Einweisung noch Informationen oder Ansprechpartner erhalten. Vielmehr sei ihr ein Kontaktverbot auferlegt worden. Die zuständige Abteilung sei von Herrn I. sogar angewiesen worden, ihr keine Informationen zur Verfügung zu stellen. Soweit es ihr möglich gewesen sei, habe sie den Arbeitsauftrag erfüllt. Allerdings sei sie bereits auf der Stufe „Einrichtung des Arbeitsplatzes und Herstellung der Verkehrssicherheit“ hängengeblieben.

Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.08.2014 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat verschiedene Konflikte im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Klägerin geschildert und ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der Konflikte mit den ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin die Umsetzung in die H-Straße erforderlich gewesen sei. Der Klägerin habe dort bereits am 02.05.2014 ein einwandfreier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden. Möblierung und IT-Ausstattung seien seit dem 02.05.2014 vorhanden gewesen. Die Büroräume seien vom stellvertretenden Werksleiter geprüft worden. Dort seien regelmäßig Mitarbeiter tätig. Auch würden auf dem Gelände Betriebsmittel gelagert und Dienstfahrzeuge abgestellt. Die Klägerin habe hinsichtlich der Einrichtung des Arbeitsplatzes ihre Mitwirkung verweigert. Bei der Begehung des Arbeitsplatzes habe der betriebsärztliche Dienst keine Gefahr für Leib und Leben festgestellt. Auch die Fachkraft für Arbeitssicherheit und das Gewerbeaufsichtsamt hätten keine Gesundheitsgefährdung bejaht.

Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung verweigert, indem sie ihre jeweiligen Arbeitsfortschritte nicht wöchentlich mit einer ca. 30-zeiligen E-Mail dargestellt habe. Stattdessen habe sie mit kopierten Bausteinen lediglich wiederholt darauf hingewiesen, dass und warum ihr die Arbeitsleistung nicht möglich sei. Auch ihrer Verpflichtung, sich jeweils nach Dienstantritt und vor Dienstschluss per E-Mail bei dem Sekretariat der Abteilungsleitung zu melden, sei sie trotz Abmahnung nicht nachgekommen. Zwar habe sie z. T. angerufen, dies ersetze jedoch die angeordnete E-Mail nicht. Ihre Stempelkarten habe sie erstmals am 22.10.2014 vorgelegt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es liege weder ein Grund für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung vor. Im Rahmen der Interessenabwägung sprächen die überwiegenden Argumente dafür, dass kein hinreichender Kündigungsgrund vorliege. Es liege nichts Hinreichendes vor, um das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Zwar bestehe ein erheblicher Streit betreffend die Einrichtung des Arbeitsplatzes und der An- und Abmeldepflichten. Nehme man in die Abwägung aber mit auf, dass für die Klägerin eine erhebliche Unklarheit betreffend ihrer tatsächlich rechtlich verbindlichen Verpflichtungen bestanden habe, liege in der Zusammenschau kein über die Maßen gravierender Arbeitspflichtenverstoß vor. Die ihr zum Vorwurf gemachten Verstöße rechtfertigten nicht die Prognose, dass sie auch künftig ihre Arbeitspflichten nicht erfülle. Es sei zu berücksichtigen, dass die Vertragspflichtverletzungen in einem inneren Zusammenhang mit der Zuweisung des Arbeitsplatzes und der dieser vorausgehenden Konflikte stehe. Hinzutrete, dass ihr mehrere Abmahnungen innerhalb sehr kurzer Zeit erteilt worden seien. Der Beklagten sei zwar zuzugeben, dass die Häufung der Pflichtverletzungen eine gewichtige Rolle spielen könne, vorliegend sei dies aber insbe sondere im Zusammenhang mit der Häufung der Abmahnungen in einem durchaus kurzen Zeitraum nur beschränkt möglich. Bezüglich der ordentlichen Kündigung griffen die im Rahmen der Interessenabwägung aufgeführten Gesichtspunkte in vergleichbarer Weise durch.

Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Seiten 8 - 12 (Bl. 1062 ff. d. A.) des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil vom 28.04.2016, der Beklagten zugestellt am 20.05.2016, legte diese am 16.06.2016 Berufung ein, welche sie mit einem am 04.08.2016 eingegangenen Schriftsatz begründete, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.08.2016 verlängert worden war.

Die Beklagte macht geltend, das Büro in der H-Straße sei der Klägerin zur Vermeidung von Wegezeiten zugewiesen worden. Dort seien auch weitere Mitarbeiter tätig. Wegen der zahlreichen vorangegangenen Konflikte im Arbeitsverhältnis sei die Umsetzung berechtigt gewesen. Die Klägerin habe im Laufe des Arbeitsverhältnisses bereits vier hochrangige Führungskräfte „verschlissen“. Wegen der Raumnot und der sich schnell ausweitenden eskalierenden Konflikte auch mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern habe sie die Klägerin nicht mehr im G. einsetzen können.

Die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin stünden unter extremen Druck und hätten Angst vor ihr. Aus Gründen der Fürsorgepflicht habe die Beklagte ihr die Sachgebietsleitung entziehen und eine räumliche Trennung herbeiführen müssen. Für die Verlagerung ihres Arbeitsplatzes in die H-Straße habe eine effizientere Aufgabenerledigung vor Ort und die sich ständig zuspitzende Konfliktsituation in der bisherigen Abteilung der Klägerin geführt. Nachdem auch die Ingenieure der Abteilung J. ihre Arbeitsplätze nicht im G., sondern entsprechend ihrer Aufgaben in den K. hätten und eine Auslagerung einzelner Personen somit nicht ungewöhnlich sei, habe es der Beklagten naheliegend erschienen, die Klägerin ebenfalls, ihrer neuen Aufgabe entsprechend, vor Ort in der H-Straße einen Arbeitsplatz zuzuweisen. Dass keine Isolierung oder gar psychische Beeinträchtigungen der Klägerin beabsichtigt gewesen seien, zeige sich darin, dass sowohl zum damaligen Zeitpunkt als auch aktuell Mitarbeiter in der Betriebsstation H-Straße tätig seien.

Der der Klägerin zugewiesene Arbeitsplatz sei von verschiedensten Personen, u. a. vom Gewerbeaufsichtsamt, vom Personalrat und vom betriebsärztlichen Dienst begangen worden. Alle Begehungen hätten zu dem Ergebnis geführt, dass der Arbeitsplatz weder gefährlich sei noch eine Gefahr für die Gesundheit der Klägerin darstelle. Die Beklagte habe unverzüglich alle vorgeschlagenen Maßnahmen zur Einrichtung des Büros veranlasst.

Die Klägerin habe ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, indem sie entgegen der entsprechenden Anweisung ihren Dienstanfang und ihr Dienstende nicht per E-Mail an das Sekretariat der Abteilungsleitung gemeldet habe. Dies sei erforderlich gewesen, da in der H-Straße keine Stempeluhr vorhanden sei. Der Vorgesetzte sei verpflichtet, die Handeinträge auf der Stempelkarte zu kontrollieren. Die Anordnung der An- und Abmeldung per E-Mail sei als geeignetes Mittel zur Kontrolle der Stempelkarten durch den Vorgesetzten zulässig.

Die Klägerin habe darüber hinaus ihre Pflichten verletzt, indem sie den Arbeitsauftrag nicht ausgeführt habe. Die Aufgabe entspreche dem Berufsbild eines Architekten. Die Klägerin habe lediglich mit immer gleichen Textbausteinen darauf hingewiesen, was vonseiten der Beklagten alles zu erledigen sei, damit sie ihre Aufgabe erfüllen könne.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 28.04.2016, Az. 11 Ca 9344/14, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin bestreitet die Darstellung der Konflikte im Arbeitsverhältnis durch die Beklagte. Auch bleibe bei der Darstellung offen, warum sich angeblich nur fünf Mitarbeiter gegen sie gewandt und aus welchen Gründen diese sich von einem Tag auf den anderen von ihr radikal abgewandt hätten. In der H. in der H-Straße sei bis zum 02.05.2014 lediglich die Einsatzplanung der H-Mitarbeiter erfolgt, für die sie auch als Anlaufstelle gedient habe. Der Arbeitsplatz sei weder angemessen eingerichtet noch gesundheitlich unbedenklich gewesen, was mehrere Arbeitsplatzbegehungen gezeigt hätten. Mit der Beseitigung vorhandener Mängel habe die Beklagte erst begonnen, nachdem die Klägerin gemäß ihrem Arbeitsauftrag vom 02.05.2014 auf die mangelnde Verkehrssicherheit und weitere Defizite in der Liegenschaft gestoßen sei und diese der Beklagten gemeldet habe. Der Arbeitsplatz sei auch nicht funktionstüchtig eingerichtet gewesen und vom Gewerbeaufsichtsamt bis zur Kündigung der Klägerin am 08.08.2014 auch nicht auf Mangelfreiheit abgenommen worden. Die Beklagte habe sie an ihrem ersten Arbeitstag nach erneut längerer Erkrankung vor vollendete Tatsachen gestellt, ihr einen abteilungs- und fachfremden Arbeitsauftrag übertragen und sie ihres bisherigen Arbeitsplatzes verwiesen, ohne ihr die Fortsetzung des laufenden BEM-Verfahrens bzw. die Eröffnung eines neuen BEM-Verfahrens anzubieten, obwohl sie bereits im laufenden BEM-Verfahren mehrfach darauf hingewiesen habe, dass die Arbeitssituation mitursächlich für ihre Erkrankungen sei.

Die der Klägerin übertragene Aufgabe widerspreche ihrer vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht.

Die ihr gegenüber ausgesprochenen Abmahnungen genügten weder den gesetzlichen Anforderungen noch den internen Vorschriften und Regelungen der Beklagten, die vor Erteilung einer Abmahnung eine Anhörung vorsehen. Es seien mehrfach Sammelabmahnungen erteilt worden, die von Rechts wegen unzulässig seien. Die Abmahnungen seien an einem Tag zugestellt worden und darüber hinaus nicht hinreichend konkret.

Die Klägerin sei ihrer Arbeitspflicht nachgekommen. Sie sei täglich zu ihrem Dienst an dem ihr zugewiesenen Arbeitsplatz in der stillgelegten H. erschienen, außer an Gleit-, Urlaubs- und Krankheitstagen.

Der Personalrat hätte bei der Umsetzung der Klägerin beteiligt werden müssen. Hierzu lägen jedoch keine Nachweise der Beklagten vor.

Es liege weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor, noch sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Kenntnis von den Kündigungsgründen habe die Beklagte bereits Wochen zuvor durch die Vielzahl von Abmahnungen zum gleichen Sachverhalt erlangt.

Die Abmahnungen hätten der Einschüchterung der Klägerin gedient, zumal diese immer in ihrer Freizeit, in ihrem Urlaub, in ihrem privaten Umfeld/zu Hause durch unterschiedlichste Mitarbeiter der Beklagten persönlich im Auftrag der Beklagten abgegeben worden seien.

Die Klägerin habe an der Umsetzung des Arbeitsauftrags gearbeitet. Dass es an grundlegenden Dingen zu dessen Bearbeitung gefehlt habe, worauf sie die Beklagte mehrfach hingewiesen habe - wie u. a. adäquates gesundheitliches unbedenkliches Arbeitsumfeld, Bereitstellung von Arbeitsmitteln, diversen Unterweisungen, Informationen und Unterlagen zum Arbeitsauftrag, Zugänglichkeiten zu den Betriebsstationen, Hinweise auf mögliche Gefährdungen/Gefahren -, könne ihr nicht angelastet werden. Die Beklagte habe sie bewusst isoliert von ihren Kollegen in die zuvor seit mehreren Jahren stillgelegte, seither nicht mehr als Arbeitsplatz genutzte H. versetzt. Obwohl der Beklagten spätestens seit der Begehung des Arbeitsplatzes durch das Gewerbeaufsichtsamt das Gegenteil bekannt sei, behaupte sie fälschlicherweise, dass der Arbeitsplatz seit der Zuweisung am 02.05.2014 gesundheitlich einwandfrei und unbedenklich uneingeschränkt nutzbar sei. Es müsse zulasten der Beklagten gehen, dass diese sich entgegen den Empfehlungen durch die Fachkräfte für Arbeitssicherheit und des Gewerbeaufsichtsamts dafür entschieden habe, die Klägerin bis zur Schaffung sämtlicher Voraussetzungen an diesem Arbeitsplatz zu belassen.

Die Kündigungen seien auch unwirksam, da der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört und beteiligt worden sei. Es habe am 07.08.2014 keine Personalratssitzung stattgefunden, da er aufgrund der Urlaubszeit nicht getagt habe.

Die Klägerin habe ein erhebliches Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes. Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflichten gegenüber der Klägerin wiederholt verletzt. Auch habe es eine Vielzahl von Persönlichkeitsrechtsverletzungen gegeben.

Sämtliche Abmahnungen der Beklagten hätten ihre Ursachen im Grundkonflikt, der seinen Kern in der Zuweisung des neuen Arbeitsplatzes in der H. und der Erteilung der Arbeitsanweisung Bauwerksbuch habe. Dieser Grundkonflikt sei nie ausgeräumt worden. Ohne diesen Grundkonflikt gebe es keine Veranlassung für eine Negativprognose bezüglich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom 04.08.2016 (Bl. 1116 ff. d. A.), 18.10.2016 (Bl. 1172 ff. d. A.) und 01.12.2016 (Bl. 1240 ff. d. A.) samt ihren Anlagen verwiesen.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 08.08.2014 unwirksam ist.

1. Die außerordentliche Kündigung vom 08.08.2014 ist unwirksam, da ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht gegeben ist.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07.07.2005 2 AZR 581/04, Rn. 21).

1.1. Die Klägerin hat ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht dadurch verletzt, dass sie den Arbeitsauftrag vom 02.05.2014 nicht erfüllt bzw. zu diesem Arbeitsauftrag nicht wöchentlich Berichte abgegeben hat, da die Versetzung vom 02.05.2014 in die H-Straße nicht wirksam war.

Das Direktionsrecht der Beklagten zur Änderung des Arbeitsorts folgt aus § 106 Satz 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Erforderlich ist eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (BAG 17.08.2010 - 10 AZR 202/10, Rn. 22). Nach diesen Maßstäben ist vorliegend billiges Interesse nicht gewahrt.

Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Konfliktsituation am Arbeitsplatz und die Nähe zum Objekt H-Straße die Umsetzung rechtfertigen. Diesen Interessen der Beklagten steht das Interesse der Klägerin gegenüber, ihre Arbeit an einem funktionierenden, sauberen, hinsichtlich Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz unbedenklichen Arbeitsplatz mit einer normalen Einbindung in die Betriebsorganisation der Beklagten zu verrichten.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass eine räumliche Trennung der Klägerin und ihrer ehemaligen Mitarbeiter wegen der anhaltenden Konfliktsituation am bisherigen Arbeitsplatz dringend geboten war, wofür das Schreiben der Mitarbeiter vom 10.02.2014 durchaus spricht, rechtfertigt dies nicht die Umsetzung der Klägerin in die H-Straße.

Zum einen wäre eine räumliche Trennung der Klägerin von ihren ehemaligen Mitarbeitern auch im G. möglich gewesen. Soweit sich die Beklagte hier pauschal auf Raumnot beruft, kann dies nicht überzeugen. Für eine Umsetzung der Klägerin im G. hätte es nicht eines zusätzlichen Büros bedurft. Bei der Zuweisung eines neuen, von ihren bisherigen Mitarbeitern räumlich getrennten Büros hätte die Klägerin ihr bisheriges Büro frei gemacht. Es hätte lediglich ein Zimmertausch erfolgen müssen. Dass dies nicht möglich gewesen wäre, ist nicht dargelegt.

Zum anderen war das der Klägerin zugewiesene Büro kein zumutbarer Arbeitsplatz. Zwar mag es sein, dass auch im Mai und Juni 2014 von den Räumlichkeiten keine unmittelbare und akute Gefahr für Leib und Leben der Klägerin ausgegangen sein mag, ein funktionsfähiger und zumutbarer Arbeitsplatz war gleichwohl nicht vorhanden. Bereits die von der Klägerin vorgelegten Bilder zeigen, dass auch einfachste Büroausstattung nicht vorhanden war. So stand in dem Büro statt eines den Anforderungen an die Arbeitssicherheit und Ergonomie genügenden Schreibtischstuhls ein sichtlich in die Jahre gekommener, hölzerner Küchenstuhl. Darüber hinaus hat das Gewerbeaufsichtsamt mit Schreiben vom 25.06.2014 den Arbeitsplatz durchaus beanstandet. Es hat die Beklagte u. a. aufgefordert, erforderliche Maler-, Reinigungs- und Renovierungsarbeiten durchzuführen und den Arbeitsplatz gemäß den Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung und der Bildschirmarbeitsverordnung einzurichten, eine „Freimessung“ der Raumluft durchzuführen sowie die Maßnahmen umzusetzen, die die Fachkraft für Arbeitssicherheit bei der Begehung proto kolliert hat. Auch der betriebsärztliche Dienst hat mit Schreiben vom 13.05.2014 darauf hingewiesen, dass der Arbeitsplatz vor Aufnahme einer fachspezifischen Tätigkeit der Mitarbeiterin u. a. zunächst nach ergonomischen Vorgaben einzurichten und zu reinigen sei.

Obwohl die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin - wie auch aus den von der Beklagten an die Klägerin übergebenen Unterlagen (Google Maps-Ausdruck) ersichtlich - bereits seit Februar 2014 plante, sie in die H-Straße umzusetzen, stand im Zeitpunkt der Weisung vom 02.05.2014 ein nutzbarer Arbeitsplatz für die Klägerin nicht zur Verfügung. Erst mit Schreiben vom 10.07.2014 hat die Beklagte ihr mitgeteilt, dass die vom Gewerbeaufsichtsamt aufgegebenen Maßnahmen durchgeführt bzw. warum einzelne Maßnahmen, z. B. die vom Gewerbeaufsichtsamt aufgegebene Raumluftmessung, nicht für erforderlich gehalten wurden.

Durch die Weisung vom 02.05.2014 wurde der Klägerin - obwohl die räumliche Trennung von ihren ehemaligen Mitarbeitern dies nicht erforderte - ein mindestens bis zum 10.07.2014 nicht funktionsfähiger und nicht den Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung und der Bildschirmarbeitsverordnung entsprechender Arbeitsplatz zugewiesen. Darüber hinaus wurde sie durch die Umsetzung völlig isoliert von anderen Mitarbeitern beschäftigt und aus der betrieblichen Organisation ausgegliedert. Auch wenn bereits damals andere Mitarbeiter der Beklagten in den Räumen in der H-Straße tätig gewesen sein mögen, so handelte es sich jedenfalls nicht um Büroarbeitsplätze, die mit demjenigen der Klägerin vergleichbar gewesen wären und aus deren Vorhandensein sich eine Eingliederung der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten ableiten ließe. Dass Mitarbeiter der Beklagten im Zusammenhang mit den dort gelagerten Betriebsmitteln und den auf dem Gelände abgestellten Fahrzeugen die Räumlichkeiten immer wieder aufsuchten, genügt hierfür nicht. Zu einer darüber hinausgehenden Nutzung hat die Beklagte nichts Substan-tiiertes vorgetragen. Sie würde auch mit dem vom betriebsärztlichen Dienst und Gewerbeaufsichtsamt gerügten Zustand (z. B. Verschmutzung infolge mehrjährigen Leerstands, fehlende Kennzeichnung der Toiletten, fehlender Fluchtwegeplan usw.) nicht vereinbar sein. Insgesamt war die Arbeitsplatzsituation jedenfalls so, dass das Gewerbeaufsichtsamt im Schreiben vom 25.06.2014 der Meinung war, dass bei der nächsten ASA-Sitzung das Thema „Prävention psychischer Belastungen bei der Arbeit (einschließlich Mobbing)“ thematisiert werden sollte. Die Zuweisung eines derartigen Arbeitsplatzes entspricht nicht billigem Ermessen.

Die Weisung vom 02.05.2014 entsprach auch nicht deswegen billigem Ermessen, weil der Klägerin mit dieser Weisung aufgetragen wurde, als ersten Teil ihrer neuen Arbeitsaufgabe den eigenen Arbeitsplatz einzurichten. Die Klägerin ist bei der Beklagten als Tarifbeschäftigte in der Entgeltgruppe 11 TV-V beschäftigt. Bei der Einrichtung dieses Arbeitsplatzes, die deutlich mehr erforderte, als nur bei der zuständigen Stelle Bescheid zu geben, welchen Stuhl man gerne hätte, handelt es sich nicht um eine Aufgabe, die dieser Eingruppierung entspricht, sondern vielmehr um eine unterwertige Tätigkeit, die der Klägerin nicht im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werden konnte. Die Weisung vom 02.05.2014 war deshalb auch insoweit unwirksam.

Es kann dahinstehen, ob die Weisung vom 02.05.2014 auch hinsichtlich des Auftrags, eine Art Bauwerksbuch zu erstellen, vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst war und insbesondere eine Tätigkeit der Wertigkeit Entgeltgruppe 11 TV-V enthielt. Die Beklagte trägt hierzu nichts vor, sondern beruft sich lediglich darauf, dass es sich um eine Tätigkeit im Rahmen des Berufsbilds einer Architektin handelt. Da die Weisung vom 02.05.2014 bereits hinsichtlich der Zuweisung des neuen Arbeitsorts gegen billiges Ermessen verstieß und hinsichtlich der Zuweisung der ersten Arbeitsaufgabe nicht im Rahmen des Direktionsrechts lag, war die Weisung vom 02.05.2014 insgesamt unwirksam. Bei der Versetzung der Klägerin in die H-Straße handelte es sich um eine einheitliche Maßnahme, die wegen des Verstoßes gegen billiges Ermessen insgesamt unwirksam ist. Die neue Aufgabe der Erstellung eines Art Bauwerksbuchs war ihr deshalb nicht wirksam übertragen worden mit der Folge, dass sie ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht verletzt hat, indem sie diese Aufgabe nicht bearbeitet hat.

1.2. Die Klägerin hat ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auch nicht verletzt, weil sie entgegen der Weisung der Beklagten sich nicht nach Dienstantritt und vor Dienstende per E-Mail im Sekretariat der Abteilungsleitung an- und abgemeldet hat.

Da, wie oben ausgeführt, die Klägerin bereits nicht wirksam in die H-Straße umgesetzt wurde, war sie bereits nicht verpflichtet, dort die Arbeit aufzunehmen und ihren Dienstantritt und ihr Dienstende in der von der Beklagten angeordneten Weise nachzuweisen.

Darüber hinaus verstieß die Weisung bezüglich der An- und Abmeldung per E-Mail gegen die DV-Flex. Dass die DV-Flex auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist unstreitig. Die Klägerin wurde von der Beklagten auch auf die Geltung der DV-Flex ausdrücklich hingewiesen. Diese sieht für die Zeiterfassung grundsätzlich die Erfassung durch Zeiterfassungsgeräte vor. Falls die Aufstellung eines Zeiterfassungsgerätes wirtschaftlich nicht vertretbar erscheint, kann das Personal- und Organisationsreferat auch die handschriftliche Aufschreibung zulassen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 DV-Flex). Eine Zeiterfassung durch An-und Abmeldung per E-Mail ist in der DV-Flex nicht vorgesehen. Die Möglichkeit der Abweichung von den Regelungen der DV-Flex ist in § 2 DV-Flex lediglich für Abweichungen von Abschnitt III und nur im Zusammenwirken mit den Personalvertretungen vorgesehen. Die Weisung der An- und Abmeldung per E-Mail zum Zwecke der Zeiterfassung ist deshalb von der DV-Flex nicht gedeckt. Die Tatsache, dass die Weisung ein geeignetes Mittel zur Kontrolle der Arbeitszeit gewesen sein mag, ändert daran nichts.

2. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 08.08.2014 aufgelöst.

Wie bereits unter Ziff. 1 ausgeführt, hat die Klägerin ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht verletzt. Die von der Beklagten ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung ist deshalb nicht sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen nach § 72 a ArbGG die Beklagte hingewiesen wird, zulassen sollte.

Dr. Förschner Meyer

Berber