Landesarbeitsgericht München Urteil, 29. Nov. 2016 - 42 Ca 11466/14

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. Feb. 2016 - 42 Ca 11466/14 in Ziff. 1, 2, 5 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin %, die Beklagte %.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um eine Versetzung und eine hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung sowie um eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin.

Die Beklagte ist eine 100%ige Tochter der F. Wertmanagement A. (nachfolgend: F.). Die F. war im Jahr 2010 mit dem Ziel gegründet worden, von der H. -Gruppe übernommene Risikopositionen und nicht strategienotwendige Geschäftsbereiche abzuwickeln. Die einzig zu diesem Zweck gegründete Beklagte erbringt seit 1. Okt. 2013 die bei der Abwicklung dieses Portfolios erforderlichen Serviceleistungen. Die F. ist ihre einzige Kundin.

Die Klägerin, promovierte Physikerin mit einem Masterabschluss auch im Bereich R. & R., war bei der Beklagten seit 1. Juli 2013 gemäß Arbeitsvertrag vom 5./17. Okt. 2012 (Anlage K1, Bl. 15 d. A.) tätig. Nach Nr. 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages wurde

„Frau P. … als Teamleiterin D. im Bereich F. Services eingestellt und mit allen einschlägigen Arbeiten nach näherer Anweisung von der Gesellschaft beschäftigt. Frau P. … (war) insbesondere auch verpflichtet, andere gleichwertige Tätigkeiten, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen, zu verrichten. Bei betrieblicher Notwendigkeit … (konnten) auch Versetzungen in andere Bereiche oder an einen anderen Ort in Deutschland angeordnet werden.“

Seit August 2014 wurde über den Einsatz der Klägerin auf einer anderen Position nachgedacht. In concreto sollte sie eine Funktion „Expert Projektkonzeption und -steuerung“ übernehmen. Hierzu äußerte sie in einer E-Mail vom 9. Sept. 2014 (Anlage B2, Bl. 43 d. A.) gegenüber dem Betriebsrat, die gleichzeitig (CC) an den Personalchef ging:

Zum Gesuch meines Arbeitgebers mich auf neu für mich geschaffene Stelle „Expert Projektkonzeption und -steuerung“ zu versetzen, widerspreche ich nicht und folge damit der Zusicherung, dass diese Stelle ernst gemeinte, absolut ausgefüllte, notwendige und auf lange Sicht ausgelegte Position, darstellt, die meine jetzige Position in allen Belangen gleichwertig ist.“

Mit Schreiben vom 10. Sept. 2014 (Anlage B1, Bl. 40 d. A.), das die Klägerin am 22. Sept,. 2014 erhielt, führte die Beklagte aus:

Hiermit weisen wir Ihnen mit Wirkung vom 11.09.2014 im Bereich R., G. & R. die Funktion als „Expert Projektkonzeption und -steuerung“ zu.“

Gleichzeitig erhielt die Klägerin am 22. Sept. 2014 ein weiteres Schreiben vom 10. Sept. 2014 (Anlage K2, Bl. 22 f. d. A.) u.a. des Inhalts:

„Sehr geehrte Frau P., mit Schreiben vom heutigen Tage haben wir Ihnen mit Wirkung ab dem 11.09.2014 die Tätigkeit als Expert Projektkonzeption und -steuerung zugewiesen.

Für den Fall, dass diese Versetzung unwirksam sein sollte, kündigen wir vorsorglich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich und fristgerecht zum 31.12.2014 und bieten Ihnen zugleich mit Wirkung ab 01.01.2015 an, das Arbeitsverhältnis zu folgenden geänderten Bedingungen fortzusetzen:

Funktion: Expert Projektkonzeption und -steuerung In der Funktion als Expert Projektkonzeption und -steuerung gibt es keine disziplinarische Führungsverantwortung. Die wesentlichen Aufgaben als Expert Projektkonzeption und -steuerung umfassen insbesondere:

- Projektbezogene Erarbeitung von Fachkonzepten

- Mitarbeit an IT-Konzepten für Projekte der Abteilung R., G. & R.

- Bei Bedarf fachliche Mit-/Steuerung von Projekten der Abteilung R., G. & R.

- Konzeptionelle Unterstützung bei den Projekten der Abteilung R., G. & R.

- Schnittstelle zu anderen Abteilungen, insbesondere zur IT, bei der Umsetzung von Projekten der Abteilung R., G. & R.

- Kontinuierliches Reporting an die Abteilungsleitung Die übrigen Arbeitsbedingungen bleiben unverändert.

Der Betriebsrat stimmte, wie dieser mit E-Mail vom 9. Sept. 2014, 16.31 Uhr (Anlage B3, Bl. 113 d. A.) an die Personalabteilung mitteilte, sowohl der (geplanten) Versetzung der Klägerin als auch der vorsorglichen Änderungskündigung zu.

Die Klägerin übernahm ab 22. Sept. 2014 die ihr neu zugewiesene Position. Mit einer E-Mail vom 8. Okt. 2014 an Herrn K. (Anlage B5, Bl. 172 d. A.) führte die Klägerin u.a. aus, Ich bin seit fast einem Monat in der neuen Position „Expert Projektkonzeption und -steuerung“ und seit fast einem Monat nicht mehr für das Team D. G. verantwortlich. Ich bitte Sie, mir die Möglichkeit zu geben, mich auf die neuen Herausforderungen zu konzentrieren, damit ich die Erwartungen des Arbeitgebers erfüllen kann.

Mit Schreiben ihres ursprünglichen späteren Prozessvertreters vom 10. Okt. 2016 nahm sie das in der hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung unterbreitete neue Angebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an.

Die der Klägerin auf der neuen Position zugewiesenen Arbeitsaufgaben und Projekte waren bis ca. Juli 2015 abgearbeitet. Mit Schreiben vom 29. Sept. 2015 kündigte die Beklagte nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 22. Sept. 2015 (Anlage B11, Bl. 232 ff. d. A.) und dessen Zustimmung vom 23. Sept. 2015 (Anlage B 12, Bl. 236 d. A.) das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zum 31. Dez. 2015 (Anlage K14, Bl. 191 f. d. A.).

Die Klägerin wandte sich mit ihrer am 10. Okt. 2014 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 20. Okt. 2014 zugestellten Klage vom 10. Okt. 2014 zunächst gegen die Änderungskündigung vom 10. Sept. 2014.

Mit Schriftsatz vom 17. März 2015 hat sie die Klage um die Feststellung der Unzulässigkeit der Versetzung vom 10. Sept. 2014 sowie - wie dann auch mit Schriftsatz vom 7. Apr. 2015 um Angriffe gegen - im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständliche - Abmahnungen erweitert. Mit weiterem Schriftsatz, datiert auf 26. Aug. 2015, hat sie die Klage hinsichtlich eines Angriffs gegen die am 29. Sept. 2015 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses erweitert. Mit Schriftsatz vom 20. Okt. 2015, der am 14. Okt. 2015 beim Arbeitsgericht eingegangen war, hat sie sich auf den unzutreffend datierten Schriftsatz vom 26. Aug. 2015 bezogen und den Schriftsatz erneut mit zutreffender Datierung beigefügt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich - soweit hier noch von Interesse - vorgetragen, sie sei weder vor noch nach Übergabe der Schreiben vom 10. Sept. 2014 mit der Versetzung einverstanden gewesen. Vielmehr habe sie mit ihrer E-Mail vom 9. Sept. 2014 hinreichend deutlich, wie sie meint, zum Ausdruck gebracht, dass ihre Zustimmung an die Bestätigung der Gleichwertigkeit und Langfristigkeit der Stelle geknüpft sei. Daran habe es aber gefehlt. Vorsorglich fechte sie eine mögliche Zustimmungserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB an. Weder sei die Versetzung durch den Arbeitsvertrag gedeckt noch die ausgesprochene Änderungskündigung sozial gerechtfertigt.

Die ordentliche Kündigung vom 29. Sept. 2015 sei ebenso sozial ungerechtfertigt. Ihre frühere Stelle sei nicht entfallen. Auch habe sich die Grundaussage, es bedürfe keines Teamleiters im Team D. G. als unrichtig herausgestellt. Die Führung erfolge durch verschiedene externe Mitarbeiter und durch Herrn Baumann bis 31. Aug. 2015; anschließend habe Herr K. die Teamleitung übernommen. Ferner bestreite sie, dass ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit entfallen sei. Die Beklagte habe neue Mitarbeiter eingestellt. Auch seien im Zeitpunkt der Kündigung drei Stellen ausgeschrieben gewesen, die man ihr hätte anbieten müssen. Ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft; der Arbeitnehmer B. sei erst im Oktober 2014 eingestellt worden und weniger schutzwürdig.

Sie hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 10.09.2014 unwirksam ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Versetzung vom 10.09.2014 unzulässig ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die beiden an die Klägerin gerichteten Abmahnungen vom 08.10.2014 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die beiden an die Klägerin gerichteten Abmahnungen vom 17.02.2014 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29.09.2015 nicht aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat in der E-Mail vom 9. Sept. 2014 eine Zustimmung der Klägerin zur Versetzung gesehen. Darüber hinaus sei diese zu Recht erfolgt, da die Klägerin in den ersten drei Monaten nach ihrer Einstellung ein inakzeptables Führungsverhalten an den Tag gelegt habe. Mehrere Klärungsgespräche und die Zur-Verfügung-Stellung eines Coaches hätten keine Besserung erbracht. Zudem sei die personelle Maßnahme mit keiner Herabsetzung in der Hierarchie verbunden.

Die Änderungskündigung sei jedenfalls aus personenbedingten Gründen wirksam, da sich die Klägerin persönlich ungeeignet erwiesen habe, die ihr übertragenen Aufgaben zu erfüllen.

Die Kündigung vom 29. Sept. 2015 sei wirksam. Die Klägerin habe dagegen schon keine rechtzeitige Klage erhoben. Zwar habe sie mit Schriftsatz vom „26. Aug. 2015“ die Klage erweitert, diese Klageerweiterung aber mit Schriftsatz vom 20. Okt. 2015 wieder zurückgenommen. Der dem Schriftsatz vom 20.10.2015 beigelegene Schriftsatz sei nicht mehr innerhalb der Klagefrist eingegangen. Darüber hinaus sei die Kündigung sozial gerechtfertigt, da die Beklagte ihre Mitarbeiterkapazitäten am Standort habe reduzieren müssen. Die von der Klägerin innegehabte Stelle sei zum 31. Dez. 2015 dauerhaft entfallen. Auch auf dem früheren Arbeitsplatz sei der Beschäftigungsbedarf entfallen, da sich gezeigt habe, dass es dort keiner Teamleitung bedürfe; ausreichend sei die disziplinarische Leistung durch Herrn K. Geeignete freie Arbeitsplätze gebe es im Unternehmen nicht. Für die von ihr angesprochenen ausgeschriebenen Stellen fehle ihr die dafür erforderliche Qualifikation. Herr B. sie mit der Klägerin nicht vergleichbar.

Das Arbeitsgericht München hat der Klage mit Endurteil vom 12. Feb. 2016 (Bl. 341 ff. d. A.) vollumfänglich stattgegeben. Wegen des (un-)streitigen Sachvortrags der Parteien im Einzelnen und der maßgeblichen rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf diese Entscheidung Bezug genommen.

Im Wesentlichen führt das Erstgericht - soweit hier von Interesse - aus, die Feststellung hinsichtlich der Versetzung sei begründet, da diese gegen den Arbeitsvertrag verstoße. Die Klägerin sei als Teamleiterin eingestellt, was Vorgesetztenfunktion beinhalte, weswegen die Zuweisung einer Stelle ohne diese Funktion per Direktionsrecht ausscheide. Auch hätten die Parteien keinen Änderungsvertrag geschlossen. Man habe der Klägerin am 22. Aug. 2014 keinen solchen angeboten, sondern ihr nur die Möglichkeit einer Bewerbung geboten. Jedenfalls fehle es an einer wirksamen Annahmeerklärung der Klägerin. Eine solche könne auch nicht der an den Betriebsrat gerichteten E-Mail vom 9. Sept. 2014 entnommen werden. Ebenso habe die Änderungskündigung den Arbeitsvertrag nicht geändert. Die Beklagte habe keinerlei überprüfbare Tatsachen mitgeteilt, welche das inakzeptable Führungsverhalten der Klägerin bestätigten. Die Beendigungskündigung vom 29. Sept,. 2015 sei ebenso sozialwidrig. Die Klägerin habe dagegen rechtzeitig Klage erhoben. Vorliegend könne nicht entnommen werden, dass die frühere Tätigkeit der Klägerin als Teamleiterin entfallen sei. Insbesondere habe die Beklagte nicht dargelegt, dass andere Arbeitnehmer ohne überobligatorische Belastung diese Aufgaben (teilweise) mit übernommen hätten.

Gegen diese ihr am 31. März 2016 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Apr. 2016, der am selben Tag per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, Berufung eingelegt und diese nach der auf ihren Antrag hin erfolgten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. Juni 2016 (Beschluss vom 25. Mai 2016, Bl. 423 d. A.) mit Schriftsatz vom 13. Juni 2016, der am 15. Juni 2016 eingegangen war, begründet.

Sie trägt weiterhin vor, die Arbeitsleistung der Klägerin als Teamleiterin D. G. sei, wie ihr im 1. Halbjahr 2014 auch mitgeteilt, wegen unzureichender Priorisierung, mangelnder Effizienz und struktureller Defizite unzureichend gewesen. Auf Grund dieser massiven Probleme sei es ihr, wie sie meint, nicht mehr zuzumuten gewesen, die Klägerin weiter auf diesem Arbeitsplatz einzusetzen. Man habe daher einen auf die Fähigkeiten und Kenntnisse der Klägerin zugeschnittenen Arbeitsplatz geschaffen und ihr im beiderseitigen Einvernehmen übertragen. Sie sei wegen ihrer Erkrankung am 11. und 12. Sept. 2014 und nachfolgenden Urlaubs vom 15. bis 19. Sept. 2014 allerdings nicht bereits ab 11. Sept. 2014, sondern erst ab 22. Sept. 2014 dort eingesetzt worden. Rein vorsorglich habe man auch die Änderungskündigung ausgesprochen, mit dem Ziel, ihr diesen Arbeitsplatz zu übertragen. Erst nach mehr als 6 Monaten, am 17. März 2015, habe sie die Zuweisung dieses anderen Arbeitsplatzes gerichtlich angegriffen. Die Position Teamleiterin D. G. sei am 29. Sept. 2014 mit sofortiger Wirkung gestrichen worden.

Die Beendigungskündigung sei ausgesprochen worden, weil die Klägerin alle ihr übertragenen Projekte abgearbeitet gehabt hatte. Deshalb sei sie auch während der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt worden. Insoweit sei nach ihrer Ansicht die zunächst eingereichte Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 22. Nov. 2015 (recte wohl: 20. Okt. 2015) wieder zurückgenommen worden.

Die Kündigung beruhe auch darauf, dass ihre im April 2015 angedachte Privatisierung durch die F. abgebrochen worden sei. Damit hätte sie neue Kunden gewinnen können. Mit der Abstandnahme von einer Privatisierung würde der Umfang der zu erbringenden Service-Leistungen naturgemäß immer kleiner, was die Verringerung der Mitarbeiterkapazitäten mit sich bringe. Die Geschäftsführung habe am 16. Juli 2015 beschlossen die Mitarbeiterkapazität am Standort C-Stadt von 240,2 Vollzeitmitarbeiterkapazitäten auf 221,5 bis Ende 2015 und auf 202 bis Ende 2016 zu verringern. In diesem Rahmen sei auch beschlossen worden, die Stelle „Expert Projektplanung und -steuerung“ zum 1. Okt. 2015 dauerhaft entfallen zu lassen. Auf dieser Basis habe man auch einen Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen.

Von der Tätigkeit der Klägerin als Teamleiterin seien 15 Wochenarbeitsstunden entfallen. 25 Wochenarbeitsstunden habe man auf ihre neue Tätigkeit auf den Leiter R. G. & R., Herrn K., bzw. auf die Mitarbeiter des Teams D. G. übergeleitet. Dessen disziplinarische Leitung mit dem zeitlichen Umfang von einer Wochenstunde habe Herrn K. oblegen. Von den übergeleiteten Stunden seien 12 von Projekttätigkeiten geprägte Stunden auf die für die Klägerin neu geschaffene Position übergeleitet worden. Sämtliche Projektaufgaben und die Projektleitung sei teamübergreifend auf Abteilungsebene gebündelt und dafür eine abteilungsweite Projektkompetenzstelle geschaffen worden (hinsichtlich der von der Klägerin ausgeübten Projektaufgaben und deren zeitlicher Dauer wird auf S. 14 ff. des Schriftsatzes vom 13. Juni 2016, Bl. 424 ff, 437 f. Bezug genommen). Die Klägerin habe 24 Wochenarbeitsstunden auf übergeleitete Projekte „Expert Projektplanung und -steuerung“ und 16 Wochenarbeitsstunden für die Bearbeitung weiterer Projekte der Abteilung R. G. zu leisten gehabt.

Sie beantragt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 12.02.2016, Az. 42 Ca 11466/14, abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen, soweit festgestellt wurde, dass die Versetzung unwirksam ist.

3. Die Klage wird abgewiesen, soweit festgestellt wurde, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 10.10.2014 unwirksam ist.

4. Die Klage wird abgewiesen, soweit festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29.09.2015 nicht aufgelöst ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet, dass Probleme im Team D. G. bestanden hatten. Zutreffend sei ihr zwar ein Coach zur Seite gestellt worden, allerdings allein zur Weiterentwicklung ihrer Führungskraft. Vielmehr sei Herr K. ihr gegenüber zunehmend feindseliger aufgetreten. Die Streichung der Position der Teamleiterin sei nicht darstellbar. Die Stelle sei vom Geschäftsleiter S. unter dem 13. März 2015 als freigegeben bestätigt worden. Seit 11. Sept. 2014 habe sie Herr B. kommissarisch geleitet. Nach 13. Aug. 2015 sei sie von Herrn K. kommissarisch übernommen worden. Auch aktuell bestehe eine Führung des Teams. Der angeblich entfallene Tätigkeitsumfang von 15 Wochenstunden sei immer noch vorhanden.

Der nunmehrige Vortrag der Zuweisung von Projekten des D. G.-Teams widerspreche der Stellenbeschreibung „Expert Projektplanung und -steuerung“ Danach sei sie für die gesamte Abteilung R. G. & R. zuständig gewesen. Diese Stelle sei auch laut A. … R. G. & R. nicht vorhanden.

Dass die Beklagte eine verbliebene Kapazität von 16 Stunden der Bearbeitung weiterer Projekte zuordne, sei nicht nachvollziehbar. Sie sei weder in andere Projekte involviert gewesen noch habe sie Überstunden aus ihrer Zeit als Teamleiterin abbauen dürfen. Auch habe man ihr eine Gehaltskürzung angedroht, falls sie nur 8 Stunden im Büro wäre.

Die Versetzung sei, wie sie meint, nicht wirksam. Eine einvernehmliche Vertragsänderung sei nicht darstellbar. Zur Änderungskündigung trage die Beklagte nichts Neues vor. Die betriebsbedingte Kündigung habe sie rechtzeitig angegriffen, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe. Dabei seien auch andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten unberücksichtigt geblieben; auch hinsichtlich der Sozialauswahl bestünden Bedenken, wie im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Jan. 2016, Seite 13 (Bl. 249 ff., 262 d. A.) aufgezeigt.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 10. Okt. 2014 (Bl. 13 ff. d. A.), vom 17. März 2015 (Bl. 64 ff. d. A.), vom 7. Apr. 2015 (Bl. 79 ff. d. A.), vom 5. Juni 2015 (Bl. 139 ff. d. A.), vom 26. Aug. 2015 (Bl. 178 ff. d. A.), vom „26. Aug. 2015“ (Bl. 189 ff. d. A.), vom 20. Okt. 2015 (Bl. 195 ff. d. A.), vom 15. Jan. 2016 (Bl. 249 ff. d. A.), vom 26. Jan. 2016 (Bl. 288 d. A.), vom 16. Aug. 2016 (Bl. 482 ff. d. A.), vom 24. Aug. 2016 (Bl. 523 f. d. A.), vom 10. Okt. 2016 (Bl. 540 ff. d. A.) und vom 21. Nov. 2016 (Bl. 609 ff. d. A.), der Beklagten vom 5. Nov. 2014 (Bl. 38 ff. d. A.), vom 13. Feb. 2015 (Bl. 57 ff. d. A.), vom 9. Apr. 2015 (Bl. 101 ff. d. A.), vom 22. Apr. 2015 (Bl. 129 ff. d. A.), vom 10. Juli 2015 (Bl. 160 ff. d. A.), vom 13. Nov. 2015 (Bl. 222 ff. d. A.), vom 2. Feb. 2016 (Bl. 310 ff. d. A.), vom 13. Apr. 2016 (Bl. 391 ff. d. A.), vom 13. Juni 2016 (Bl. 424 ff. d. A.) und vom 14. Okt. 2016 (Bl. 547 ff. d. A.) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 17. Apr. 2015 (Bl. 116 ff. d. A.), vom 12. Feb. 2016 (Bl. 337 ff. d. A.), vom 30. Aug. 2016 (Bl. 527 ff. d. A.) und vom 29. Nov. 2016 (Bl. 628 ff. d. A.) - jeweils nebst evtl. Anlagen - Bezug genommen.

Die statthafte Berufung hat in der Sache Erfolg.

I.

Die Berufung ist zulässig Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthaft sowie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519 Abs. 2, § 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO).

II.

In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Zwar geht das Arbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die Versetzungsmaßnahme nicht im Wege des Direktionsrechts hatte durchgesetzt werden können. Allerdings war nach Ansicht der erkennenden Kammer eine Vertragsänderung eingetreten (§§ 145 ff. BGB), der die Klägerin zumindest konkludent zugestimmt hatte. Damit hatte sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich auf die neue Position, welche die Klägerin ab 22. Sept. 2014 tatsächlich bekleidet hatte, geändert. Die Frage der Änderung des Arbeitsverhältnisses infolge der hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung bedarf daneben keiner weiteren Betrachtung. Ebenso ist die unter dem Datum 29. Sept. 2015 ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf andere freie Arbeitsplätze oder eine unzutreffende Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Hierzu hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich Stellung genommen, ohne dass sich die Klägerin in der Berufungsinstanz mit dieser Argumenten auch nur andeutungsweise auseinandergesetzt hätte. Insbesondere hatte sie auch im Termin vom 29. Nov. 2016 keine Schriftsatzfrist beantragt, weil eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten ad hoc nicht möglich gewesen wäre.

1. Die Versetzung der Klägerin auf die Position „Expert Projektplanung und -steuerung“ hatte zwar nicht einseitig im Wege der Direktionsausübung erfolgen können. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu verweisen (§ 69 Abs. 3 ArbGG). Allerdings hatte sich die Klägerin nach Ansicht der erkennenden Kammer mit der Vertragsänderung zumindest konkludent einverstanden erklärt.

a. Die Klage gegen die Versetzungsanordnung ist nicht bereits wegen des angebrachten Klageantrages unzulässig. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit der Versetzung, die als solche jedoch kein Rechtsverhältnis (zum Rechtsverhältnis vgl. etwa BAG v. 30. 8. 2016 - 3 AZR 361/15, juris Rz. 11; BAG 20. 10. 2016 - 6 AZR 715/15, juris Rz. 25) darstellt, das einer Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich wäre (ohne weitere Problematisierung der vorgenommenen bloßen Elementenfeststellung z.B.: BAG v. 11. 4. 2006 - 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149; BAG v. 19. 1. 2011 - 10 AZR 738/09, NZA 2011, 631).

Allerdings ist der Klageantrag einer Auslegung dahingehend zugänglich, dass die Klägerin die Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei durch die Versetzungsanordnung vom 10. Sept. 2014 inhaltlich nicht verändert worden, begehrt. Damit ist der Inhalt eines Rechtsverhältnisses - § 256 Abs. 1 ZPO entsprechend - Gegenstand der begehrten Feststellung.

b. Vorliegend kann dahinstehen, ob der Klägerin diese Stelle bereits im August 2014 angeboten worden war oder, ob man ihr nur die Möglichkeit einer Bewerbung auf diese Stelle eingeräumt hatte. Jedenfalls mit der Versetzungsanordnung vom 10. Sept. 2014 und der Änderungskündigung vom gleichen Tag war ihr ein Angebot unterbreitet worden, welches sie zumindest konkludent angenommen hatte.

aa. Sie hatte bereits im Vorfeld der Versetzung zum Ausdruck gebracht, dass sie dieser nicht widersprechen wolle (E-Mail vom 9. Sept. 2014, Anlage B2, Bl. 43 d. A.). Zwar ist diese Nachricht unmittelbar an den Betriebsrat gerichtet, doch ist die Personalabteilung in Person von Herrn H. unter „CC“ angeführt. Wenngleich dem Arbeitsgericht darin zuzustimmen ist, dass diese E-Mail nicht als antezipierte Zustimmungserklärung nach § 147 Abs. 1 BGB anzusehen ist, da sie nicht an die Beklagte selbst gerichtet war, so hatte die Klägerin damit zumindest auch gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, sie wolle der Versetzungsmaßnahme nicht entgegentreten.

Dem Inhalt der Nachricht ist, entgegen der Ansicht der Klägerin, wie sie etwa im Schriftsatz vom 5. Juni 23015 (Bl. 139 d. A.) ausführt, nicht „unmissverständlich“ dahingehend zu verstehen, sie sei mit der Übernahme dieser Position gerade nicht einverstanden gewesen. Vielmehr führt sie gerade aus, sie

„… folge damit der Zusicherung, dass diese Stelle ernst gemeinte, absolut ausgefüllte, notwendige und auf lange Sicht ausgelegte Position, darstellt, die meine jetzige Position in allen Belangen gleichwertig ist.“

Sie vertraut damit den - nicht konkret wiedergegebenen - Angaben der Beklagten. Dies ist nur so zu verstehen, dass sie letztlich mit der Übernahme der Position einverstanden sei, wenngleich dies der Beklagten gegenüber - wie ausgeführt - zu diesem Zeitpunkt allenfalls angedeutet, noch nicht aber erklärt gewesen war.

bb. Weiterhin hat die Klägerin nach Erhalt der Versetzungsanordnung widerspruchslos die Stelle übernommen. Zwar trägt sie im Schriftsatz vom 17. März 2015 (Bl. 64 d. A.) vor, sie habe der Beklagten gegenüber mehrfach bekundet, mit der Tätigkeitsänderung nicht einverstanden zu sein. Allerdings gibt sie weder an, wann diese Bekundungen erfolgt waren, evtl. bereits weit vor der Versetzungsverfügung oder erst mit dem Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 10. Okt. 2014 (?), welchen Inhalt ihr Protest in concreto gehabt haben sollte und ebenso nicht, wem gegenüber diese Erklärungen abgegeben worden sein sollen. Mithin kann vom keinem Protest im Zusammenhang mit der Übernahme der neuen Tätigkeit ausgegangen werden.

(1) Eine widerspruchslose Weiterarbeit zu den angebotenen veränderten Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist oder der Frist zur Abgabe einer Vorbehaltserklärung nach § 2 Satz 2 KSchG ist regelmäßig als konkludentes Einverständnis mit der Vertragsänderung anzusehen (ErfK/Oetker, 16. Aufl., § 2 KSchG Rz. 29; HHULinck, KSchG, 15. Aufl., § 2 Rz. 97). Damit kommt unabhängig von einer Betriebsratsbeteiligung ein Änderungsvertrag zustande.

(2) Vorliegend hatte die Klägerin zwar bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist auf der angebotenen neuen Stelle gearbeitet. Daraus allein kann noch nicht auf eine konkludente Vertragsänderung geschlossen werden. Denn dabei ist zu sehen, dass ihr diese neue Tätigkeit primär nicht im Wege des Ausspruches einer Änderungskündigung, sondern im Wege der Direktionsausübung (§ 106 GewO) zugewiesen worden war. Zwar war sie nicht verpflichtet, einer vertragswidrigen Weisung Folge zu leisten, allerdings verlagert das Bundesarbeitsgericht das Risiko unbilliger Weisungen auf den Arbeitnehmer (BAG 22. 2. 2012 - 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858, Rz. 24; zust. Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 200). Angesichts der das Arbeitsverhältnis „prägenden Weisungsgebundenheit“ sei ein Arbeitnehmer gehalten, lediglich unbillige und damit nur unverbindliche (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) Weisungen zunächst zu befolgen, ehe eine rechtskräftige Entscheidung darüber erreicht sei (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Wenngleich gegen diese Rechtsprechung erhebliche und durchgreifende Bedenken bestehen (vgl. nur ErfK'Preis, a.a.O., § 106 GewO Rz. 7a; Boemke, NZA 2013, 6; Fischer, FA 2014, 38; Hromadka, Festschrift für v. Hoyningen-Huene, S. 145, 150 ff.; Kühn, NZA 2015, 10; Preis, NZA 2015, 1; ferner LAG Köln v. 28. 8. 2014 - 6 Sa 423/14, DStR 2015, 486, Rz. 22), so war es der Klägerin aber nicht anzusinnen, sich gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu stellen und damit ihr Vergütungsansprüche bis zur Klärung der Wirksamkeit der Weisung zu riskieren.

Auch hatte die Klägerin im Rahmen der allerdings nur hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung nach § 2 Satz 2 KSchG drei Wochen Zeit, einen Vorbehalt hinsichtlich der Übernahme der neuen Tätigkeit zu erklären.

(3) Allerdings ist das (konkludente) Einverständnis der Klägerin mit der Vertragsänderung deswegen anzunehmen, da sie nicht nur widerspruchslos auf der neuen Arbeitsstelle die Arbeit aufgenommen und mit der E-Mail vom 8. Okt. 2014 auch gegenüber ihrem Vorgesetzten K. zum Ausdruck gebracht hatte, sie wolle auf der neuen Stelle zur Zufriedenheit ihres Arbeitgebers die Leistung erbringen, wenn sie u.a. schreibt:

„… Ich bitte Sie, mir die Möglichkeit zu geben, mich auf die neuen Herausforderungen zu konzentrieren, damit ich die Erwartungen des Arbeitgebers erfüllen kann.“

Sie hatte die Herausforderungen der neuen Stelle angenommen und hatte sich diesen stellen wollen. Dies kann nach Ansicht der Kammer nicht anders verstanden werden, als dass sie ihre Zukunft auf dieser neuen Position sieht. Dies gilt insbesondere, wenn sie in den dieser Bemerkung vorangegangenen Ausführungen darauf hinweist, nicht mehr für das Team D. G. zuständig zu sein. Dies verstärkt den Eindruck, dass sie mit den auf dieser (früheren) Stelle ausgeübten Tätigkeiten abgeschlossen hatte.

Auch wenn man in der E-Mail vom 8. Okt. 2014 nicht die ausdrücklich erklärte Zustimmung zur Vertragsänderung sehen möchte, bringt die Klägerin damit aber hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie sich mit der angebotenen Stellenänderung - bereits vorher - konkludent einverstanden erklärt habe.

cc. Der Protest gegen die übernommene neue Stelle in der Vorbehaltserklärung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 10. Okt. 2014 kam damit, auch wenn dieses Schreiben der Beklagten bereits am Tag der Datierung des Schreiben zugegangen sein sollte, erst nach der vorstehend angeführten E-Mail vom 8. Okt. 2014, mithin erst nach bereits erfolgter Vertragsänderung an. Dadurch hatte - jedenfalls ohne die nicht vorgetragene und auch nicht ersichtliche Zustimmung der Beklagten - die erfolgte Vertragsänderung nicht mehr rückgängig gemacht oder modifiziert werden können.

c. Die Anfechtung der Zustimmungserklärung der Klägerin nach § 123 Abs. 1 BGB greift nicht durch. Ihrem Vortrag ist weder zu entnehmen, dass sie durch eine Drohung seitens der Beklagten oder durch eine arglistige Täuschung - falls ja, durch welche? - zur (konkludenten) Zustimmungserklärung bestimmt worden wäre. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass es sich letztlich um keine dauerhafte Stelle für die Klägerin gehandelt hatte, keine Täuschung der Beklagten, jedenfalls keine arglistige Täuschung, ohne Weiteres entnommen werden, wenn sie damals noch die Privatisierung und damit auch den gewinn neuer Kunden, damit auch weiterer Projekte für die Stelle der Klägerin, im Auge gehabt hatte. Trotz des dahingehenden Aufklärungsbeschlusses im Termin vom 30. Aug. 2016 (Bl. 529 d. A.) hatte keine Partei hierzu weiter ausgeführt.

d. Angesichts der erfolgten Zustimmung des Betriebsrat zur Versetzung der Klägerin (§§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG), konnte die Maßnahme auch tatsächlich wirksam umgesetzt werden.

2. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch einvernehmliche Vertragsänderung in seinem Inhalt verändert worden war, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Auslegung des auch insoweit Bedenken unterliegenden Klageantrages (dazu oben II 1 a), der nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist und auch keiner Auseinandersetzung mit der sozialen Rechtsfertigung der ausgesprochenen Änderungskündigung (§ 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG).

3. Die ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 29. Sept. 2015 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Zwar hat die Klägerin die ausgesprochene Kündigung rechtzeitig gerichtlich angegriffen und die Klage nicht wieder zurückgenommen, um sie anschließend neu zu erheben. Allerdings ist ihr Arbeitsplatz entfallen; andere zumutbare Tätigkeiten waren - ersichtlich - nicht vorhanden. Eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) war nicht zu treffen.

a. Die ausgesprochene Kündigung war aus dringenden betrieblichen Gründen (§ 1 Abs. 2 KSchG) sozial gerechtfertigt. Denn die der Klägerin übertragenen Arbeitsaufgaben waren zu diesem Zeitpunkt erledigt; mit neuen Arbeitsaufgaben war nicht mehr zu rechnen. Es war daher die Prognose gerechtfertigt, am Standort der Beklagten in Unterschließheim bestanden entsprechende personelle Überkapazitäten, welche das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen ließen. Entsprechend hatte die Beklagte beschlossen, den Arbeitsplatz der Klägerin zum 1. Okt. 2015 ersatzlos zu streichen. Eine offenbare Unsachlichkeit oder Willkür dieser Unternehmerentscheidung ist klägerseits weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Klägerin hat selbst im Termin vom 29. Nov. 2016 eingeräumt, dass die ihr übertragenen Arbeitsaufgaben bereits weit vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungserklärung abgearbeitet gewesen waren.

b. Vorliegend ist nicht zu erkennen, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, die auszusprechende Kündigung durch Ergreifen zumutbarer milderer Maßnahmen zu vermeiden.

aa. Eine Kündigung ist nur dann nach § 1 Abs. 2 KSchG auf „dringende“ betriebliche Erfordernisse zu stützen, wenn der Arbeitgeber den bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs und damit den notwendigen Ausspruch einer Beendigungskündigung nicht durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art vermeiden kann. Die Voraussetzung der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse stellt den gesetzlichen Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar, aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (BAG v. 29. 8. 2013 - 2 AZR 809/12, NZA 2014, 730, Rz. 22 m.w.N.). Dabei ist ein Arbeitgeber ggf. gehalten, eine freie und zumutbare Stelle durch Ausspruch einer Änderungskündigung anzubieten, sofern sich der Arbeitnehmer nicht bereits vorher mit deren Übernahme einverstanden erklärt (BAG seit 21. 4. 2005 - 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289, Rz. 30 ff. [juris])

bb. Derartige mildere Maßnahmen sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere hatte die Beklagte der Klägerin keine anderweitigen Tätigkeiten übertragen können, obschon drei freie Stellen ausgeschrieben waren. Denn diese waren, wie die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt hatte, nicht für die Klägerin geeignet; deren Übertragung war mithin nicht zumutbar.

(1) Ihr frühere Stelle konnte und musste ihr nicht zumutbarer Weise übertragen werden. Diese war nach der Einlassung der Beklagten entfallen. Selbst wenn man dieser streitige Einlassung nicht folgen wollte, so nahm nach Darstellung der Klägerin eine andere Person ihre frühere Stelle ein, weswegen diese nicht frei war und ihr schon aus diesem Grunde nicht (wieder) hatte übertragen werden müssen.

(2) Zwar bezeichnet die Klägerin erstinstanzlich verschiedene freie Stellen, welche ihr hätten angeboten werden können oder müssen (Schriftsatz vom 15. Jan 2016, Seite 11 f., Bl. 249 ff., 260 f. d. A.). Hierzu hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2, 4 KSchG) im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. Feb. 2016 (Seite 8 ff., Bl. 301 ff., 317 ff. d. A.) ausführlich Stellung genommen. Hierzu hatte die Klägerin im Verfahren vor dem Arbeitsgericht keine Stellung genommen. Auch im Rahmen des Berufungsverfahrens nimmt sie allein auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen Bezug, ohne auf die Darlegung der Beklagten einzugehen oder diese gar zu bestreiten. Insbesondere legt sie nicht dar, weswegen sie trotz der von der Beklagten an die einzelnen Stellen geknüpften Anforderungen dennoch in der Lage wäre, diese Stellen zu übernehmen.

Nach alledem ist nicht zu erkennen, dass eine anderweitige freie und zumutbare Stelle vorhanden gewesen war, die die Beklagte anstelle des Ausspruches einer Beendigungskündigung der Klägerin hätte übertragen müssen.

c. Ebenso wenig war eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen. Insoweit obliegt der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. APS/Kiel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 703 m.w.N.). Dieser hat die Klägerin nicht genügt.

Sie hatte sich zwar erstinstanzlich im Schriftsatz vom 15. Jan 2016 (Seite 13, Bl. 249 ff., 262 d. A.) darauf berufen, der Mitarbeiter B. sei sozial weniger schutzwürdig und wäre an ihrer Stelle zu kündigen gewesen. Auch dazu hat die Beklagte im Schriftsatz vom 2. Feb. 2016 /Seite 11 ff., Bl. 301 ff, 320 ff. d. A.) Stellung genommen und die aus ihrer Sicht fehlende Vergleichbarkeit der Klägerin mit dem Mitarbeiter B. begründet. Auch hierzu war keine Stellungnahme der Klägerin mehr erfolgt. Im Berufungsverfahren nimmt sie lediglich auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen Bezug. Dies stellt keine ausreichende Darlegung einer unzutreffenden Sozialauswahl dar.

d. Der Betriebsrat war ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG zur Kündigung beteiligt worden und hatte ihr zugestimmt.

4. Damit war das erstinstanzliche Urteil in den Ziff. 1, 2, 5 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens waren wie geschehen zu verteilen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV.

Umstände, welche die Zulassung der Revision (§ 72 Abs.- 2 ArbGG) bedingten, sind nicht gegeben.