Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Okt. 2016 - 6 Sa 21/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts vom 16. März 2016 – Az. 28 Ca 387/15 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über den Widerspruch des Klägers gegen einen Betriebsübergang aus dem Jahr 2006.

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1979 beschäftigt. Im Dezember 2005 war er in der Service-Niederlassung Verbund-Instandhaltung der Beklagten tätig.

Gegenstand des Unternehmens war die Instandhaltung und die Vornahme von instandhaltungsnahen Tätigkeiten an Immobilien sowie an technischen und betrieblichen Objekten, die Durchführung von gesetzlichen und sonstigen Prüfungen sowie die Vornahme sonstiger betrieblicher Unterstützungsleistungen. Die Beklagte war fast ausschließlich für den Konzern D. zuständig.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 14. November 2005 über einen Betriebsübergang auf die D1 GmbH schriftlich informiert. Das Unterrichtungsschreiben vom 14. November 2005 beinhaltete keine Angaben zum Sitz der übernehmenden Gesellschaft und deren Anschrift, zum zuständigen Registergericht und zu der Registernummer. Bei den Angaben zu den Haftungsfolgen wurde die eingeschränkte Haftung der Beklagten nach § 613a Abs. 2 S. 2 BGB für Forderungen, die erst nach Betriebsübergang fällig werden, nicht erwähnt. Das Schreiben war vom Geschäftsführer der D1 GmbH Herrn C. unterzeichnet, der in der Unterschriftenzeile mit seiner Funktion aufgeführt war. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Informationsschreiben vom 14. November 2005 (Blatt 5 bis 8 d.A.) verwiesen.

Die D1 GmbH war mit Wirkung ab 1. Januar 2006 durch Neugründung im Rahmen einer Umstrukturierung des Konzerns D. AG entstanden. Im Wege eines Teilbetriebsübergangs wurden zum 1. Januar 2006 operative technische Dienstleistungen aus der D. AG zusammen mit dem hier tätigen Personal und den notwendigen Betriebsmitteln zur D1 GmbH verlagert. Hierzu hatten der Konzern D. AG und der bei diesem gebildete Konzernbetriebsrat am 16. November 2005 eine Konzernbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan vereinbart. Etwa 600 Arbeitnehmer waren von diesem Betriebsübergang betroffen. Die D1 GmbH firmierte später um in C1 GmbH.

Seit dem 1. Januar 2006 arbeitete der Kläger als Servicekraft bei der D1 GmbH. Er erhob keinen Widerspruch und wendete sich auch nicht in anderer Weise gegen den Betriebsübergang.

Ab dem 2. Januar 2006 war dem Kläger durch die Verwendung der vorgeschriebenen Briefbögen bekannt, wo der Sitz der Betriebsübernehmerin war, wie die Geschäftsadresse und Handelsregisternummer lautete und welches das zuständige Handelsregister war. Auch die damals vertretungsberechtigten verantwortlichen Geschäftsführer waren auf den Briefbögen angegeben.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 gab die Betriebsübernehmerin dem Kläger auf ihrem Geschäftsbogen Informationen über sein Gehalt und seine neue Eingruppierung. Das Schreiben trägt fälschlicherweise das Datum 21. Februar 2002, wurde aber in 2006 verfasst. Auf die Anlage B7 wird Bezug genommen (Bl. 54 d.A.).

Der Kläger beantragte mehrfach über die Zeiträume 2006 bis September 2014 bei der D1 GmbH Erholungsurlaub, welchen diese dem Kläger gewährte. Daneben gab der Kläger gegenüber der D1 GmbH eine Reihe von Erklärungen ab, die sich auf Verpflichtungen im Arbeitsverhältnis bezogen. So bestätigte der Kläger gegenüber der D1 GmbH am 23. Oktober 2006 schriftlich, die ihm bekanntgegebene Testsoftware für Instandhaltung von beschäftigtenbedienten Bankautomaten geheim zu halten. Für das entsprechende Schreiben wird auf die Anlage B 2, Bl. 48 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 20. April 2010 erklärte der Kläger der D1 GmbH gegenüber, über die Mitführungs- und Vorlagepflicht der Ausweispapiere nach § 2a Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz belehrt worden zu sein (siehe hierzu Anlage B 3, Bl. 49 d.A.). Mit Schreiben vom 25. August 2010 erklärte der Kläger gegenüber der D1 GmbH, keine Nebentätigkeit auszuüben (vgl. Anlage B 4, Bl. 50 d.A.). Am 6. Oktober 2010 gab der Kläger gegenüber der D1 GmbH eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Postgeheimnisses, des Fernmeldegeheimnisses und des Darlehensgeheimnisses ab (siehe hierzu Anlage B 6, Bl. 52f. d.A.). Im Jahr 2011 nahm der Kläger an Lehrgängen bei der D1 GmbH teil.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 wurde der Kläger von der D1 GmbH vom Dienstort B., Servicestützpunkt B1 zur technischen Stelle Hamburg mit Dienstort E. versetzt. Auf das Versetzungsschreiben in der Anlage B 5, Bl. 51 d.A. wird verwiesen. Dieser Versetzung leistete der Kläger Folge.

Mit Schreiben vom 1. August 2014 (Anlage zur Klage, Bl. 9 d.A). widersprach der Kläger dem zum 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsübergang. Hierbei führte er aus, dass er nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 1. August 2014 Bezug genommen. Dieses Widerspruchsschreiben übersandte die Gewerkschaft v. zusammen mit Widerspruchsschreiben für insgesamt 22 Personen an die Beklagte, die hiervon am 18. August 2014 hiervon Kenntnis erlangte.

Mit seiner am 10. November 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Dezember 2005 hinaus fortbesteht.

Der Kläger hat vorgetragen, das Informationsschreiben vom 14. November 2005 habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB genügt. So sei die übernehmende Firma schon nicht hinreichend genau bezeichnet worden. Insbesondere seien weder die konkrete Anschrift der übernehmenden Firma noch die Vertretungsverhältnisse der übernehmenden Firma angegeben gewesen. Daneben sei auch die Information über die Haftung insofern fehlerhaft gewesen, als dass nicht auf die nur anteilige Haftung bezüglich solcher Ansprüche hingewiesen worden sei, die nach dem Betriebsübergang fällig wurden.

Die Möglichkeit des Widerspruchs sei auch nicht verwirkt, weil jedenfalls das Umstandsmoment nicht erfüllt sei. Der Kläger habe nur Erklärungen und Abläufe akzeptiert, bei denen es sich um übliche Vorgänge im Rahmen der Weiterarbeit gehandelt habe.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2005 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Widerspruch des Klägers sei verfristet, weil die Information über den Betriebsübergang durch das Schreiben vom 14. November 2005 vollständig gewesen sei. Dabei sei der Kläger über den Zeitpunkt des Übergangs, nämlich den 1. Januar 2006, informiert worden. Des Weiteren sei der Grund des Übergangs dargestellt worden, nämlich die Verlagerung sämtlicher Leistungen aus dem Bereich des operativen technischen Services der D. AG zur D1 GmbH unter gleichzeitiger Neugründung dieser Gesellschaft im Konzern. Zugleich sei dem Kläger auch die konzerninterne Umstrukturierung erklärt worden. Daneben seien in dem Schreiben die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer erläutert worden. Hierbei seien die auf das Arbeitsvertragsverhältnis des Klägers nach dem Betriebsübergang anzuwendenden tarifvertraglichen Vorschriften genannt worden. Ausdrücklich angesprochen worden seien unter anderem der bei der D1 GmbH geltende Mantel- und Entgelttarifvertrag sowie der Tarifvertrag zur Teilnahme am Pensionsfonds. Das Schreiben enthalte außerdem den Hinweis auf die für den Kläger weitergeltenden Betriebsvereinbarungen. Auch die Frage der Haftung sei dem Kläger beschrieben worden. Diese Darstellung sei nach den damaligen Grundsätzen des BAG in Grundzügen richtig gewesen.

Dass in dem Unterrichtungsschreiben nicht der Firmensitz des Übernehmers mit vollständiger Anschrift sowie das zuständige Handelsregister und die Handelsregisternummer benannt worden seien, sei vorliegend ohne Belang. Denn dem Kläger seien, wenn auch auf anderen Wegen, diese Informationen jedenfalls nachträglich bekannt geworden. Die erforderlichen Daten zur D1 GmbH habe er spätestens mit dem Schreiben vom 21. Februar 2006 erhalten und könne sich daher im Jahr 2014 nicht mehr auf die Unkenntnis dieser Umstände im Zeitpunkt des Betriebsübergangs berufen. Zu Recht werde angenommen, dass sich ein Arbeitnehmer nicht auf das Fehlen von Informationen berufen könne, die zwar im Unterrichtungsschreiben nicht angegeben seien, über die er jedoch anderweitig Kenntnis erlangt habe. Zweck der Unterrichtung sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalte. Verfüge ein Arbeitnehmer nachweislich über bestimmte Informationen, sei es nicht sachgerecht, darauf zu bestehen, dass der Arbeitnehmer die Informationen daneben auch durch das Widerspruchschreiben erhalten habe.

Das Informationsschreiben vom 14. November 2005 habe den seinerzeit gesetzlichen Anforderungen an eine Information genügt. Erst mit seinen Grundsatzurteilen vom 13. Juli 2006 (8 AZR 303/05 und 8 AZR 305/05) habe das Bundesarbeitsgericht erhöhte Anforderungen an die Informationsschreiben nach gemäß § 613a BGB aufgestellt. Im Zeitpunkt der Information habe die Beklagte daher davon ausgehen dürfen, dass ihr Informationsschreiben umfassend und vollständig sei.

Jedenfalls sei eine Berufung auf eine etwaig fehlerhafte Unterrichtung seitens des Klägers rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe in den Jahren zwischen dem 1. Januar 2006 und August 2014 seine neue Arbeitgeberin vollständig akzeptiert. Grund für die Ausübung des Widerspruchsrechts sei nicht die fehlerhafte Belehrung über die Folgen des Betriebsübergangs, sondern sich möglicherweise ändernde Beteiligungsverhältnisse bei der D1 GmbH gewesen. Erst als der Kläger erfahren habe, dass 49 % der Geschäftsanteile an eine weitere Firma außerhalb des Konzerns übertragen würden, habe er um seine Rechtsposition gebangt. Nur aus diesem Grunde habe er sich veranlasst gesehen, gegen den Betriebsübergang vorzugehen.

Zudem sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment sei erfüllt, und zwar „extrem schwerwiegend“, da 8 Jahre und 10 Monate verstrichen seien, bis der Kläger den Widerspruch erklärt habe. An die Erfüllung des Umstandsmoments könnten deshalb geringere Anforderungen gestellt werden. Diese seien vorliegend schon durch das schlichte Tätigwerden für die Erwerberin für den Zeitraum von 8 Jahren und 10 Monaten erfüllt, da hierdurch bei der Beklagten das berechtigte Vertrauen habe entstehen dürfen, der Kläger werde keinen Widerspruch mehr erklären. Zum anderen habe der Kläger durch die Beantragung von Urlaub, durch Fortbildungen, durch schriftliche Verpflichtungserklärungen gegenüber der D1 GmbH zum Ausdruck gebracht, dass er sie als neue Arbeitgeberin akzeptiere. Das reiche vorliegend für das Umstandsmoment aus.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16. März 2016 stattgegeben. Zur Begründetheit der Klage hat es ausgeführt, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen habe. Die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei nicht in Gang gesetzt worden, da der Kläger durch das Informationsschreiben nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. Das Schreiben enthalte keine ausreichenden Informationen über die juristische Person der Betriebserwerberin. Eine etwaige spätere Kenntnis des Klägers sei unerheblich, da eine nacheilende „Information“ insoweit nicht stattfinde. Die Ausübung des Widerspruchsrechts sei auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt, da das für eine Verwirkung erforderlich Umstandsmoment nicht vorläge. Der Kläger habe nicht über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert und daher nicht das Vertrauen erweckt, er werde keinen Widerspruch mehr erklären.

Für die weitere Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 16. März 2016 (Bl. 70 ff. d.A) verwiesen.

Die Beklagte hat das ihr am 18. März 2016 zugestellte Urteil am 30. März 2016 mit der Berufung angegriffen, die sie am 17. Mai 2016 begründet hat.

Die Beklagte führt aus, der Kläger sei ordnungsgemäß über den Betriebsübergang zum 1. Januar 2006 informiert worden. Dagegen spreche auch nicht, dass im Informationsschreiben der Firmensitz und der Handelsregistereintrag nicht angegeben gewesen seien. Der Kläger habe dennoch eine ausreichende Wissensgrundlage erhalten, um sein Widerspruchsrecht ausüben zu können. Bereits anhand der im Unterrichtungsschreiben genannten Firma der Übernehmerin sei es möglich gewesen, Einsicht in ihren Registereintrag zu nehmen.

Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Die Anforderungen an das Umstandsmoment seien wegen des in extremem Ausmaß verwirklichten Zeitmoments und der allenfalls sehr geringen Verletzung der Unterrichtungspflicht deutlich reduziert. Das Umstandsmoment sei im vorliegenden Fall schon deshalb erfüllt, weil der Kläger durch die Weiterarbeit nach der Versetzung zum 1. August 2011 den Eindruck erweckt habe, er werde dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen. Der Kläger habe wegen seiner Versetzung nach E. umziehen müssen und habe dies auch getan. Ein Widerspruch wäre mit einem weiteren Umzug verbunden. Damit, dass der Kläger einen weiteren Umzug in Kauf nehmen würde, habe man nicht rechnen müssen.

Zudem habe der Kläger durch die tätigkeitsspezifischen Fortbildungen, die Anzeige der Nichtausübung von Nebentätigkeiten und die Unterzeichnung der Verpflichtungserklärungen das Umstandsmoment erfüllt.

Im Übrigen müsse bedacht werden, dass eine Rückabwicklung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses, die im Falle eine Widerspruchs ex tunc vorzunehmen sei, der Beklagten nach einem so langen Zeitraum nicht zumutbar sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. März 2016 - 28 Ca 387/15 -abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und macht geltend, sein Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt. Die bloße Vertragsausführung könne kein Vertrauensschutz begründender Umstand sein. Hierfür müsse der Arbeitnehmer über die bloße Weiterarbeit beim Betriebserwerber hinaus über das Arbeitsverhältnis disponieren. Dies habe der Kläger hier nicht getan.

In die Abwägung sei hier im Übrigen zwingend einzustellen, dass die Beklagte während des gesamten Zeitraums Kenntnis über die Fehlerhaftigkeit ihres Unterrichtungsschreibens gehabt habe. Sie habe dennoch davon abgesehen, das Informationsschreiben zu einem späteren Zeitpunkt der gesetzlichen Form entsprechend zu vervollständigen oder die Arbeitnehmer zu fragen, ob sie ihr Widerspruchsrecht noch auszuüben gedenken. Da sie damit ein kalkuliertes Risiko eingegangen sei, sei ihr das ausgeübte Widerspruchsrecht zumutbar.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

1.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 lit. b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet.

2.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger konnte dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die D1 GmbH (bzw. C1 GmbH) nicht mehr rechtswirksam widersprechen, da sein Widerspruchsrecht verwirkt war. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung der Begründung der Entscheidung des LAG Hamburg Im Parallelverfahren zum Az. 7 Sa 26/16 vom 14. Juli 2016 an, soweit sie auch für den vorliegenden Sachverhalt passt. Im Einzelnen:

a)

Die Klage ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

b)

Die Klage ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist aufgrund des Betriebsübergangs zum 1. Januar 2006 nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB von der Beklagten auf die D1 GmbH (bzw. C1 GmbH) übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die D1 GmbH mit seinem Schreiben vom 1. August 2014 nicht wirksam nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen. Zwar ist die Widerspruchsfrist aus § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Lauf gesetzt worden, da der Kläger nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet worden ist (hierzu unter aa.). Doch hatte der Kläger sein Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt der Ausübung nach § 242 BGB verwirkt (hierzu unter bb).

aa)

Das Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang vom 14. November 2005 entspricht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht, sodass es die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang setzte.

Der Kläger wurde zum einen nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 613a Abs. 5 BGB über die Person der Betriebserwerberin unterrichtet. Es fehlten die erforderlichen Angaben zum Sitz der Gesellschaft und zum zuständigen Registergericht (vgl. hierzu etwa BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10 – juris Rn. 24). Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger durch die Angaben auf den Briefbögen der Übernehmerin zu einem späteren Zeitpunkt über ihren Sitz und das zuständige Registergericht informiert worden ist. Nur die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB setzt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB in Gang. Dazu muss diese Unterrichtung vollständig und richtig sein (BAG 23.07.2009 – 8 AZR 558/08 – juris Rn. 21).

Zum anderen wurde der Kläger nicht vollständig über die haftungsrechtlichen Folgen informiert. Im Informationsschreiben fehlten Angaben dazu, dass die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten als bisheriger Arbeitgeberin für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, auf den Umfang beschränkt ist, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil des Bemessungszeitraums dieser Verpflichtungen entspricht (§ 613 a Abs. 2 S. 2 BGB).

Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung wurde die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Lauf gesetzt (vgl. BAG, 22.01.2009, 8 AZR 808/07, juris Rn 23). Zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 1. August 2014 war das Widerspruchsrecht des Klägers daher nicht nach § 613a BGB verfristet.

bb)

Die Ausübung des Widerspruchsrechts war im August 2014 jedoch deshalb nicht mehr möglich, da dieses Recht verwirkt war (§ 242 BGB).

aaa)

Auch wenn die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen beginnt, weil keine ordnungsgemäße Unterrichtung erfolgt ist, oder diese nicht vollständig war, und damit keine gesetzlich festgelegte zeitliche Grenze für die Erklärung des Widerspruchs existiert, kann jenes Widerspruchsrecht verwirkt werden (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 25; ErfK/Preis 15. Aufl. § 613a BGB Rdnr. 97). Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr. des BAG, vgl.: BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 25; BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 – juris Rn 28; BAG 12.11.2009 – 8 AZR 751/07 – juris Rn 22f.). Auch die RL 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (EuGH, 24.1.2002 – C 51/00 – juris; BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 25). Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der RL 2001/23/EG ist ein endloses Widerspruchsrecht nicht erforderlich. So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (EuGH, 8.7.2010 – C 246/09 – juris; BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris). Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 25).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 26; BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06 – juris Rn 17). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn. 26).

Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, d.h. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 27; BAG 22.6.2011 – 8 AZR 752/09 – juris Rn 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, 24.7.2008 – 8 AZR 175/07 –juris Rn 27). Umgekehrt gilt: je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 27; BAG 22.6.2011 – 8 AZR 752/09 – juris Rn 30). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn 27; BAG, 22.4.2010 – 8 AZR 871/07 – juris Rn 29).

bbb)

Legt man diese Grundsätze an, so zeigt sich, dass vorliegend von der Verwirkung des Widerspruchsrechts auszugehen ist.

Das Zeitmoment ist bei weitem erfüllt. Zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs sind 8 Jahre und 10 Monate vergangen. Das ist ein extrem schwerwiegend verwirklichtes Zeitmoment (vgl. BAG, 15.3.2012 – 8 AZR 700/10 – juris Rn. 33).

Auch das Umstandsmoment ist entgegen der Ansicht des Klägers und des Arbeitsgerichts erfüllt. Soweit der Kläger ab dem 1. Januar 2006 zunächst ohne Widerspruch bei der D1 GmbH (bzw. der C1 GmbH) weitergearbeitet hat, begründet dies zwar für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung seines Widerspruchsrechts (st. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG, 20.5.2010 – 8 AZR 734/08 – juris Rn. 26). Doch führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts. Der Kläger hat durch sein Verhalten nach dem vollzogenen Betriebsübergang, insbesondere durch den Antritt des neuen Arbeitsplatzes im Unternehmen der Übernehmerin zum 1. August 2011, in der Gesamtschau das Umstandsmoment verwirklicht.

(1) Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert.

Eine solche Annahme ist auf jeden Fall dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat. Dabei stellen sich als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt – z. B. der Abschluss eines Aufhebungsvertrages bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung – oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (vgl. BAG, 23.7.2009 - 8 AZR 357/08 – juris Rn. 45).

Daneben können aber auch andere Verhaltensweisen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses in der Gesamtschau des zu berücksichtigenden Einzelfalles ein entsprechendes Umstandsmoment erfüllen (vgl. BAG, 15.3.2012 – 8 AZR 700/10 – juris Rn. 37f.; BAG 22.6.2011 – 8 AZR 752/09 – Rn. 38). Hierbei genügen – wie bereits ausgeführt – bei deutlich verwirklichtem Zeitmoment weniger gewichtige Umstände, um von der Verwirklichung des Umstandsmoments ausgehen zu können (vgl. auch BAG, 24.7.2008, 8 AZR 205/07; BAG, 24.7.2008, 8 AZR 175/07; zit. nach juris).

(2) Hier hat der Kläger zwar nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert. Dennoch hat er das Umstandsmoment erfüllt. Denn es liegen sonstige Umstände vor, die angesichts der Gegebenheiten des vorliegenden Falls ausreichen.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass bei einem Zeitablauf von 8 Jahren und 10 Monaten für den Anspruchsgegner regelmäßig ein erhöhter Vertrauenstatbestand dahingehend besteht, dass die Rechtsausübung nicht mehr vorgenommen wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – kein grober oder den Arbeitnehmer täuschender Unterrichtungsfehler gegeben ist.

Vor diesem Hintergrund ist das maßgebliche und ausreichende Umstandsmoment darin zu sehen, dass der Kläger der Versetzung durch die Übernehmerin mit Schreiben vom 26. Juli 2011 von der Technischen Stelle B., Standort N., zur Technischen Stelle Hamburg, Standort E., Folge geleistet hat. Zwar ist der Kläger bei seinem Arbeitsplatzwechsel nicht selbst initiativ geworden, sondern hat eine Weisung der Übernehmerin im laufenden Arbeitsverhältnis umgesetzt. Doch war die Versetzung für den Kläger mit einem Umzug verbunden, dessen Kosten von der D1 GmbH übernommen wurden. Indem der Kläger seine gesamten persönlichen Lebensumstände verändert hat, um das Arbeitsverhältnis mit der Übernehmerin fortzusetzen, hat er sich in nach außen sichtbarer Weise zu diesem Arbeitsverhältnis bekannt. Wegen dieses Verhaltens durfte die Übernehmerin darauf vertrauen, dass der Kläger keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr erklären würde.

Dies gilt jedenfalls in Zusammenschau mit den sonstigen Verhaltensweisen, mit denen der Kläger deutlich gemacht hat, dass er die Übernehmerin als seine Arbeitgeberin akzeptierte. Anzuführen ist insoweit, dass der Kläger die Überleitung in das Entgeltsystem und die damit verbundenen neue tarifliche Eingruppierung bei der D1 GmbH, die mit Schreiben vom 21. Februar 2006 mitgeteilt worden ist, widerspruchslos hingenommen hat. Außerdem hat er die Belehrung über die Mitführungs- und Vorlagepflicht der Ausweispapiere nach § 2 a SchwarzArbG am 29.4.2010 unterschrieben, in der es heißt, dass er bestätige, „vom Arbeitgeber darüber belehrt worden zu sein, dass er während seiner Beschäftigung bei der D1 GmbH verpflichtet sei, seinen Personalausweis“ (o.ä.) mitzuführen habe (Anl. B 3, Bl. 49 d.A.). Insoweit hat der Kläger akzeptiert, dass die D1 GmbH als seine Arbeitgeberin aufgeführt worden ist. Darüber hinaus hat er gegenüber der D1 GmbH bestätigt, keine Nebentätigkeit auszuüben (Anl. B 4 Bl. 50 d.A.), und er gab gegenüber der D1 GmbH eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Postgeheimnisses (etc.) ab, welche mit dem Hinweis verbunden war, dass eine Kopie zur Personalakte genommen wird (Anl. B 6, Bl. 52 d.A.). Diese Umstände sind zwar allesamt nur Handlungen im laufenden Arbeitsverhältnis, belegen aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung, dass der Kläger die D1 GmbH (bzw. die C1 GmbH) als neue Arbeitgeberin betrachtete und akzeptierte.

Bei der gebotenen Abwägung (vgl. BAG, 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 – juris Rn. 26) des auf Seiten der Beklagten begründeten schützenswerten Vertrauens mit dem Interesse des Klägers an der Ausübung seines Widerspruchsrechts überwiegt der Vertrauensschutz zugunsten der Beklagten.

Im Rahmen der Gesamtabwägung ist hierbei neben dem langen Zeitablauf und den vertrauensbegründenden Umständen auch zu berücksichtigen, dass die fehlenden Angaben im Unterrichtungsschreiben von geringem Gewicht waren. Sie waren zudem nicht der Auslöser dafür, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht erst zu diesem späten Zeitpunkt ausgeübt hat. Denn der Kläger hatte bereits kurz nach Vollzug des Betriebsübergangs genaue Kenntnis über den Sitz, die Geschäftsadresse und die Handelsregisternummer der Übernehmerin. Die fehlenden Angaben zu den Beschränkungen der gesamtschuldnerischen Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers lassen sich dem Gesetzeswortlaut (§ 613 a Abs. 2 S. 2 BGB) entnehmen. Wie dargestellt muss das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nicht unbegrenzt bestehen, sondern nur so lange, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist. In Bezug auf die hier vorliegenden Unterrichtungsmängel wäre es angesichts der konkreten Umstände des Falls auch unter Berücksichtigung des Ziels, Unterrichtungsfehler effektiv zu sanktionieren, nicht verhältnismäßig, wenn dem Widerspruchsrecht nach Ablauf von 8 Jahren und 10 Monaten noch Wirkung zukäme.

Insgesamt überwiegt der Aspekt des Vertrauensschutzes auf Seiten der Beklagten das Interesse des Klägers an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten.

cc)

Die Beklagte kann sich als Veräußerin des Betriebs auf die Kenntnis der D1 GmbH bzw. C1 GmbH als Betriebserwerberin in Bezug auf die dargelegten Umstände berufen, da es der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht, insoweit den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber als Einheit zu behandeln (vgl. BAG, 23.7.2009 – 8 AZR 357/08 – juris Rn. 48).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

III.

Die Berufung wird nach § 72 Abs. 2 Ziffern 2 ArbGG zugelassen. Die vorliegende Entscheidung weicht von der Entscheidung des LAG Thüringen vom 9. August 2016 (1 Sa 21/16) in einem Parallelfall insoweit ab, als es anders als das LAG Thüringen „reaktive“ Verhaltensweisen des Klägers im laufenden Arbeitsverhältnis ausreichen lässt, um das Umstandsmoment anzunehmen.