Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 16. März 2016 - 28 Ca 387/15

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2005 fortbesteht.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 10.500,00 festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Betriebsübergang.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1979 beschäftigt und war im Dezember 2005 in der Service-Niederlassung Verbund-Instandhaltung tätig. Er erhält ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.500,00 €.

Gegenstand des Unternehmens war die Instandhaltung und die Vornahme von instandhaltungsnahen Tätigkeiten an Immobilien sowie an technischen und betrieblichen Objekten, die Durchführung von gesetzlichen und sonstigen Prüfungen sowie die Vornahme sonstiger betrieblicher Unterstützungsleistungen. Die Beklagte war fast ausschließlich für den Konzern D. D2 zuständig.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 14. November 2005 über einen Betriebsübergang auf die D1 GmbH schriftlich informiert. Das Unterrichtungsschreiben vom 14. November 2005 beinhaltete keine Angaben zum Sitz der Gesellschaft, deren Anschrift oder dem zuständigen Registergericht. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 5 bis 8 d.A. verwiesen. Ab dem 2. Januar 2006 war dem Kläger durch die Verwendung der vorgeschriebenen Briefbögen bekannt, wo der Sitz der Betriebsübernehmerin war, wie die Geschäftsadresse lautete und welches das zuständige Handelsregister war. Auch die damals vertretungsberechtigten verantwortlichen Geschäftsführer waren auf den Briefbögen abgedruckt, sodass der Kläger von diesen Umständen Kenntnis erlangen konnte.

Die D1 GmbH entstand mit Wirkung ab 1. Januar 2006 durch Neugründung im Rahmen einer Umstrukturierung des Konzerns D. AG. Im Wege eines Teilbetriebsübergangs wurden zum 1. Januar 2006 operative technische Dienstleistungen aus der D. AG zusammen mit dem hier tätigen Personal und den notwendigen Betriebsmitteln zur D1 GmbH verlagert. Hierzu vereinbarten der Konzern D. AG und der bei diesem gebildete Konzernbetriebsrat am 16. November 2005 eine Konzernbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan.

Seit dem 1. Januar 2006 arbeitet der Kläger als Servicekraft bei der D1 GmbH. Er erhob gegen den Betriebsübergang keinen Widerspruch und tat seit dem 1. Januar 2006 nichts, was sich gegen den Betriebsübergang hätte wenden können. Er beantragte über die Zeiträume 2006 bis September 2014 bei der D1 GmbH Erholungsurlaub, welchen diese dem Kläger gewährte. Daneben gab der Kläger gegenüber der Betriebsübernehmerin mehrere Erklärungen ab, welche sich auf Unterrichtungen bzw. auf Verpflichtungen bezogen. Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 wurde der Kläger auch vom Dienstort Hamburg an den Dienstort Elmshorn versetzt. Dieser Versetzung leistete der Kläger auch Folge. Derzeit ist er in Hamburg tätig.

Dem Betriebsübergang widersprach der Kläger mit Schreiben vom 1. August 2014. Hierbei führte er aus, dass er nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert worden sei. Dieses Widerspruchsschreiben sandte die Gewerkschaft Verdi am 14. August 2014 an die Beklagte, welche am 18. August 2014 hiervon Kenntnis erlangte.

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, dass die Unterrichtung am 14. November 2005 fehlerhaft gewesen sei. So sei die übernehmende Firma schon nicht hinreichend genau bezeichnet worden. Insbesondere sei weder die konkrete Anschrift der übernehmenden Firma noch die Vertretungsverhältnisse der übernehmenden Firma angegeben gewesen. Daneben sei auch die Information über die Haftung insofern fehlerhaft gewesen, als dass nicht auf die Beschränkung der Haftung bezüglich solcher Ansprüche hingewiesen worden sei, die nach einem Jahr fällig wurden auf den Teil des Bezugszeitraums, der vor dem Betriebsübergang lag.

Die Möglichkeit des Widerspruchs sei auch nicht verwirkt, weil jedenfalls das Umstandsmoment nicht erfüllt sei.

Mit seiner am 10. November 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage beantragt der Kläger

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2005 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Widerspruch des Klägers sei bereits verfristet, weil die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsübergang durch das Schreiben vom 14. November 2005 vollständig gewesen sei. Dabei sei der Kläger über den Zeitpunkt des Übergangs, nämlich den 1. Januar 2006, informiert worden. Des Weiteren sei der Grund des Übergangs dargestellt worden, nämlich die Verlagerung sämtlicher Leistungen aus dem Bereich des operativen technischen Services der D. AG zur D1 GmbH unter gleichzeitiger Neugründung dieser Gesellschaft im Konzern. Zugleich sei dem Kläger auch die konzerninterne Umstrukturierung erklärt worden.

Daneben seien in dem Schreiben auch die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer erläutert worden. Hierbei seien die auf das Arbeitsvertragsverhältnis des Klägers nach dem Betriebsübergang anzuwendenden tarifvertraglichen Vorschriften genannt worden. Ausdrücklich angesprochen worden seien unter anderem der bei der D1 GmbH geltende Mantel- und Entgelttarifvertrag sowie der Tarifvertrag zur Teilnahme am Pensionsfonds. Das Schreiben enthalte außerdem den Hinweis auf die für den Kläger weiter geltenden Betriebsvereinbarungen. Auch die Frage der Haftung sei dem Kläger beschrieben worden. Diese Darstellung sei nach den damaligen Grundsätzen des BAG in Grundzügen richtig gewesen. Dass in dem Unterrichtungsschreiben nicht der Firmensitz des Übernehmers mit vollständiger Anschrift sowie das zuständige Handelsregister und die Handelsregisternummer benannt wurden, sei vorliegend ohne Belang. Denn dem Kläger seien, wenn auch auf anderen Wegen, diese Informationen jedenfalls nachträglich bekannt geworden.

Jedenfalls sei eine Berufung auf eine etwaig fehlerhafte Unterrichtung seitens des Klägers rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe seine Arbeitgeberin in den ganzen Jahren vom 1. Januar 2006 bis Oktober des Jahres 2014 als neue Arbeitgeberin akzeptiert. Erst als er erfuhr, dass 49 % der Geschäftsanteile an eine weitere Firma außerhalb des Konzerns übertragen wurden, bangte er um seine Rechtsposition. Erst aus diesem Grunde sah er sich veranlasst, gegen den Betriebsübergang vorzugehen. Damit stellte sich der Kläger treuwidrig in Widerspruch zu seinem Verhalten der vorangegangenen Jahre.

Die zulässige Klage ist begründet. Daher war ihr stattzugeben.

I. Die Klage ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller/Greger ZPO, 30. Aufl., 2014 § 256 Rdnr. 3). Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne stellt das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dar. Der Kläger will die arbeitsvertragliche Verbindung mit der Beklagten festgestellt wissen, also ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO. Da die Beklagte ihre Passivlegitimation bestreitet, ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dieses entfällt auch nicht, soweit eine Leistungsklage möglich ist. Auch dann kann ein Feststellungsinteresse vorliegen, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - BAGE 116, 267, 272 = AP TzBfG § 12 Nr. 4 = EzA TzBfG § 12 Nr. 2). Soweit die Feststellungsklage Zeiträume in der Zukunft betrifft, hat der Kläger ein Wahlrecht zwischen der Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach den §§ 257 bis 259 ZPO (BAG, Urteil vom 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - BAGE 98, 76, 82 = AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 118 Nr. 73, zu I 2 a der Gründe). Ebenso ist es ihm möglich, statt einer Teilleistungsklage im Wege der Feststellungsklage den ganzen Anspruch zur Entscheidung zu stellen (BAG, Urteil vom 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5, zu A I der Gründe). Eine Aufteilung nach fälligen und noch nicht fälligen Ansprüchen in einem Leistungs- und Feststellungsantrag ist nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 18. Januar 1966 - 1 AZR 158/65 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 106, zu I der Gründe).

Soweit der Kläger nach dem Wortlaut des Klagantrages außerdem die Feststellung verlangt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, braucht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht geprüft zu werden, weil dieser Teil des Klagantrages nur deklaratorische Bedeutung haben und damit die Rechtsfolgen eines Widerspruchs beschreiben sollte. Eine eigenständige Feststellung war demgemäß mit diesem Teil des Klagantrages nicht angestrebt. Es bedarf deshalb insoweit keiner Prüfung der Zulässigkeit und keiner Tenorierung.

Auch wenn nicht abschließend geklärt werden konnte, ob der Kläger derzeit in Elmshorn arbeitet, möglicherweise daher kein örtlicher Gerichtsstand beim angerufenen Arbeitsgericht bestehen könnte, hat sich die Beklagte auf die Klage rügelos eingelassen, sodass schon aus diesem Grunde die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Hamburg gegeben war.

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bzw. zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Kläger wurde ursprünglich ein Arbeitsverhältnis begründet.

2. Dieses ging im Wege des Betriebsübergangs zum 01. Januar 2006 auf die Betriebsübernehmerin durch Rechtsgeschäft über.

3. Durch den Widerspruch des Klägers wurde der Übergang des Arbeitsverhältnisses jedoch rückwirkend verhindert, auch wenn diese Rechtsfolge nicht ausdrücklich durch den Gesetzgeber geregelt wurde (dazu Staudinger/Annuß § 613a Rn 307).

a. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die D1 GmbH rechtzeitig widersprochen. Das Unterrichtungsschreiben vom 14. November 2005 entsprach nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB, sodass es die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang setzte. Der Kläger wurde nämlich nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 613a Abs. 5 BGB über die Person der Betriebserwerberin unterrichtet. Nach der ständigen Rechtsprechung wird die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (vgl. BAG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 23, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 23, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 15; Urteil vom 31. Januar 2008 - 8 AZR 1116/06 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85).

Die Unterrichtung über die juristische Person der Betriebserwerberin im Informationsschreiben vom 14. November 2005 ist unvollständig und unzutreffend. In inhaltlicher Hinsicht ist es auf Grund des Zwecks der Unterrichtung erforderlich, dass der Betriebsübernehmer grundsätzlich mit Firmenbezeichnung und Anschrift genannt wird, sodass er identifizierbar ist (Staudinger/Annuß § 613a Rn. 156; Annuß FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht S. 567 f.; Willemsen/Lembke NJW 2002, 1159, 1162). An einer solchen Mitteilung fehlt es jedoch vorliegend. So ist lediglich der Firmenname bezeichnet, ohne dass weitere nähere Ausführungen folgen. Folglich konnte sich der Kläger aufgrund dieses Unterrichtungsschreibens kein Bild darüber machen, mit welchem Arbeitgeber er ab dem 1. Januar 2006 verbunden sein sollte. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass die Anhörung nach den im Jahre 2005 bestehenden Grundsätzen zutreffend war, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Denn die Rechtslage bestand bereits unverändert im Jahre 2005. Allein der Umstand, dass das BAG erst im Folgejahr die in § 613a BGB angelegten Anforderungen für Recht erkannt hat, lässt deren Bestehen auch zum Zeitpunkt der Anhörung unberührt.

Eine etwaige spätere Kenntnis des Klägers von diesen Umständen ist unerheblich, da eine nacheilende „Information“ insoweit nicht stattfindet (vgl. BAG, Urteil vom 23.07.2009, 8 AZR 558/08; LAG München, Urteil vom 05.07.2010, 3 Sa 141/10). Eine unvollständige Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB kann zwar vervollständigt werden, ist aber dann in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchzuführen und im Falle einer Vervollständigung aus Gründen der Rechtsklarheit auch als solche zu bezeichnen, damit die Arbeitnehmer vom nunmehrigen Beginn der Widerspruchsfrist Kenntnis erlangen (vgl. BAG, Urteil vom 23.07.2009, 8 AZR 558/08, aaO). Eine derartige Nachunterrichtung wurde jedoch vorliegend von der Beklagten nicht vorgetragen.

b. Danach hat der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 01. August 2014 rechtzeitig widersprochen.

c. Die Ausübung des Widerspruchsrechts war auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Auch wenn die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen beginnt, weil keine ordnungsgemäße Unterrichtung erfolgt ist, oder diese nicht vollständig war, und damit keine gesetzlich festgelegte zeitliche Grenze für die Erklärung des Widerspruchs existiert, kann jenes Widerspruchsrecht verwirkt werden (LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 30.10.2002 – 5 Sa 206c/02 – zitiert nach Juris; APS-Stephan, § 613 a BGB Rdnr. 222; ErfK/Preis § 613 a BGB Rdnr. 97). Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG, Urteil vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06 –; Urteil vom 28. Mai 2002 - 9 AZR 145/01 - EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 2; Urteil vom 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (st. Rspr. des BAG: Urteil vom 22. Juli 2004 - 8 AZR 394/03 - BB 2005, 216; Urteil vom 18. Dezember 2003 - 8 AZR 621/02 - BAGE 109, 136 = AP BGB § 613a Nr. 263 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 20; Urteil vom 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -). Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein (Urteil vom 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum (MünchKommBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 121; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 97; Bauer/von Steinau-Steinrück ZIP 2002, 457, 464; Willemsen/Lembke NJW 2002, 1159, 1160; Gaul/Otto DB 2002, 634, 637; Grobys BB 2002, 726, 730; Franzen RdA 2002, 258, 266; Laber/Roos ArbRB 2002, 303, 305 f.; Sayatz/Wolff DStR 2002, 2039, 2044; Worzalla NZA 2002, 353, 357; Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan MDR 2003, 541, 544; Hauck NZA Sonderbeilage 1/2004, 43, 44, 47 sowie NZA Sonderbeilage 18/2004, 17, 25; Olbertz/Ungnad BB 2004, 213, 214). Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden. Wie jedes Recht und ebenso wie die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer kann auch das Widerspruchsrecht verwirken. Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zugemutet werden kann. Der für das Zeitmoment maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit der umfassenden und zutreffenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen, sondern schon mit der positiven Kenntnis des Arbeitnehmers von den einen Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen (BAG, Urteil vom 27.01.2000 – 8 AZR 106/99). Andernfalls könnte auch bei kleinen Mängeln im Unterrichtungsschreiben, von welchen der Arbeitnehmer von Anfang an weiß oder später Kenntnis erlangt, keine Verwirkung eintreten.

(a) Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000 a. a. O.). Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgestellt werden (ebenso ErfK/Preis aaO; MünchKommBGB/Müller-Glöge aaO; Sayatz/Wolff aaO; Willemsen/Lembke aaO; Olbertz/Ungnad BB 2004, 213, 215; aA Worzalla aaO; Bauer/von Steinau-Steinrück NZA Sonderbeilage 16/2003, 72, 75; Gaul/Otto aaO; wohl auch Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan aaO; Laber/Roos ArbRB 2002, 303, 306; für vier Monate: Franzen aaO). Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (so Olbertz/Ungnad aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, Urteil vom 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass eine hier vorliegende, ggf. lediglich unvollständige Unterrichtung eher zu einer Verwirkung führen kann als eine völlig unterbliebene Unterrichtung (APS-Stephan a. a. O.). Weiter spielt die Erklärung des Beklagten in dem Unterrichtungsschreiben eine Rolle, bei weiterem Klärungsbedarf stände er jederzeit zur Verfügung. Fehlende Rückfragen des Klägers konnte der Beklagte dahingehend verstehen, dass es keinen weiteren Klärungsbedarf gebe. Die obergerichtliche Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Verwirkung ggf. auch erst nach über 6 Monaten eintreten kann, jedenfalls aber nach 17 Monaten. Bei 9 Jahren bestehen vorliegend keine Zweifel am Vorliegen des Zeitmomentes.

(b) Bei Erklärung des Widerspruchs durch den Kläger durfte der Beklagte jedoch nicht darauf vertrauen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde (Umstandsmoment). Der Kläger hat durch sein Verhalten nach dem vollzogenen Betriebsübergang nicht, auch nicht in der Gesamtschau der verschiedenen Verhaltensweisen, mit seinem neuen Arbeitgeber das Umstandsmoment verwirklicht. Dabei berücksichtigt die Kammer den Umstand, dass aufgrund des deutlich vorliegenden Zeitmomentes keine hohen Anforderungen mehr an das Umstandsmoment zu stellen sind. Aber auch unter Anwendung dieser geringeren Maßstäbe liegt das Umstandsmoment nicht vor.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat. Eine solche Disposition des Klägers mit dem neuen Arbeitgeber erfolgte aber nicht.

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar, wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, z. B. Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, sowie Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, z. B. der Abschluss eines Aufhebungsvertrages bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung, oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (vgl. BAG, Urteil vom 23.07.2009, 8 AZR 357/08, aaO). Ein solches Verhalten hat es jedoch nicht gegeben. Soweit die Beklagte Ausführungen dahingehend macht, dass der Kläger für den Zeitraum seit 2006 bis September 2014 bei der neuen Arbeitgeberin Erholungsurlaub beantragt hat, welcher nachfolgend auch gewährt wurde, stellt dies kein Umstandsmoment im Sinne eine Verwirkung dar. Vielmehr handelt es sich hierbei lediglich um das Führen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses mit all seinen Rechten und Pflichten. Dieser „Umstand“ ist jedoch kein solcher im Sinne der Verwirkung, sondern lediglich Rechtsfolge eines Betriebsübergangs. Allein die Rechtsfolge des Betriebsübergangs kann aber kein Umstand sein, welcher die Verwirkung des Rechtes auf einen Widerspruch bedeuten kann. Das Gleiche gilt auch für die durch den Kläger gegenüber der Betriebsübernehmerin abgegebenen Erklärungen. Auch in diesem Zusammenhang handelte es sich lediglich um die Abarbeitung einzelner erforderlicher Einzelumstände im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, welche den täglichen Leistungsaustausch zwischen den Parteien ermöglichten. Dies gilt ebenso für die durch den Kläger besuchten Lehrgänge, welche ihn lediglich inhaltlich dazu befähigten, das Arbeitsverhältnis auszuführen. Soweit die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Versetzung aussprach und der Kläger dieser Versetzung Folge leistete, stellt auch dieser Umstand keinen solchen dar, aus welchem auf eine Disposition des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden könnte. Vielmehr bedeutete auch dieser Umstand lediglich die Ausübung eines Direktionsrechts im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses.

(c) Wenn die Beklagte meint, dass eine zeitliche Eingrenzung des Widerspruchsrechts erforderlich sei, um den Inhaber des abgebenden Betriebes nicht erpressbar zu machen, geht diese Annahme fehl. Zum einen verkennt die Beklagte hierbei, dass in einem solchen Falle sich die Arbeitgeberin nicht rechtskonform verhalten hat. Dass diese Rechtsfolge aus einem eigenen, nicht rechtskonformen Verhaltens dazu führen kann, dass man von der Gegenseite in Anspruch genommen wird, entspricht dem Regelfall zahlreicher Interessenkonflikte.

4. Der Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 31. Dezember 2005 ununterbrochen fortbestand, denn der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.

a. Hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen, so verhindert er die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, d.h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei dem Widerspruch um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (Urteil vom 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - BAGE 108, 199 = AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 16 mwN; 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28). Der Widerspruch ist nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen (30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt wird. Zwar sieht § 613a Abs. 5 BGB vor, dass die Unterrichtung über einen Betriebsübergang vor diesem zu erfolgen hat, damit die Frage des Übergangs von Arbeitsverhältnissen zeitnah geklärt werden kann (BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Der Gesetzgeber geht jedoch zugleich davon aus, dass die Unterrichtung erst nach dem Betriebsübergang erfolgen kann und die Widerspruchsfrist erst dann zu laufen beginnt (vgl. Urteil vom 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35; BT-Drucks. 14/7760 S. 20; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 613a Rn. 120). Bereits hieraus ist zu schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Widerspruch auch noch nach dem Betriebsübergang möglich ist.

b. Der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112; Urteil vom 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 - AP BGB § 613a Nr. 103 = EzA BGB § 613a Nr. 111; Urteil vom 30. Oktober 1986 - 2 AZR 101/85 - BAGE 53, 251 = AP BGB § 613a Nr. 55 = EzA BGB § 613a Nr. 54; LAG Köln 11. Juni 2004 - 12 Sa 374/04 - LAGE BGB 2002 § 613a Nr. 5) und der überwiegenden Auffassung im Schrifttum zu § 613a BGB aF (vgl. ua. MünchKommBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 122; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 101; Worzalla NZA 2002, 353, 358; Franzen RdA 2002, 258, 270; vgl. aber auch Staudinger/Annuß 2005 § 613a Rn. 186 und Staudinger/Richardi/Annuß Dreizehnte Bearbeitung § 613a Rn. 128; Annuß FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht S. 581 f., der von einem aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber ausgeht). Die vereinzelt gebliebenen Einwände (Rieble NZA 2004, 1, 4 ff.; vgl. auch Seiter Betriebsinhaberwechsel: arbeitsrechtliche Auswirkungen eines Betriebsübergangs unter besonderer Berücksichtigung des § 613a BGB idF vom 13. August 1980 S. 72 f.) hält die Kammer für unberechtigt. Zwar wirkt die Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig nur für die Zukunft. Dies ist darin begründet, dass eine Rückwirkung den Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem zurückliegenden Zeitraum widersprechen und eine Rückabwicklung bereits lange vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten führen kann. Andererseits ist eine Rückabwicklung nach der Ausübung von Gestaltungsrechten dem Bürgerlichen Recht nicht fremd (vgl. beispielsweise § 142 BGB). Das Bürgerliche Recht und das Arbeitsrecht stellen hierfür ein ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung. Entscheidend ist jedoch, ob die Rückwirkung zum Schutze des Ausübungsbefugten geboten ist. So liegt es hier. Das Widerspruchsrecht soll verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen wird, und zwar auch nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung (so schon zutreffend BAG Urteil vom 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 - aaO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert die mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch den Willen des Einzelnen, den Arbeitsplatz beizubehalten oder aufzugeben. Regelungen zum Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber betreffen den Schutzbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Arbeitsplatzfreiheit (ausführlich BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 - NZA 2006, 848).

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist. Dabei beruht die Kostenentscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Der gemäß § 61 ArbGG festzusetzende Wert des Streitgegenstandes beträgt nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 4 Abs. 1 ZPO) gestellten Anträgen für den Feststellungsantrag drei Monatsgehälter (§ 42 Abs. 4 Satz 1 GKG).

Für die Beklagte ist gegen das Urteil das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Dieses folgt aus § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG. Es besteht kein Anlass, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen.