Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 11. Juni 2015 - 17 Sa 1584/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 14.10.2014 – 2 Ca 761/13 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die tarifgerechte Vergütung der Klägerin in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2012.

Die 1954 geborene Klägerin ist auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 11.10.1991 seit dem 01.10.1991 im Altenheim U-Haus in T als Krankenschwester beschäftigt.

Gemäß § 2 des mit der Stadt T geschlossenen Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestellten-Tarifvertrags (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.

Die Stadt T war Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes.

Am 18.12.1995 fand mit Wirkung zum 01.01.1996 ein Betriebsübergang des Alten- und Pflegeheims auf die Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH i. G. statt, aus dessen Anlass die Veräußerin und die Erwerberin einen Personalüberleitungsvertrag schlossen. Vor dem Hintergrund dieses Vertrages über einen Betriebsübergang des Alten- und Pflegeheims U-Haus auf die Firma L Trägergesellschaft am 01.01.1996/10.03.1996 schlossen die Klägerin und die Firma L als neue Trägerin einen Überleitungsvertrag mit Stichtag 01.01.1996.

Am 02.01.2002 schloss die Klägerin mit der Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH T und der Firma L gemeinnützige Betriebsgesellschaft für soziale Einrichtungen mbH aus C einen weiteren Überleitungsvertrag von der Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH auf die Firma L gemeinnützige Betriebsgesellschaft für Sozialeinrichtungen mbH mit Wirkung zum 01.01.2002. Nach § 2 des Vertrages erfolgte ein Betriebsübergang auf der Grundlage des § 613 a BGB.

Die Beklagte entstand durch Umfirmierung der Firma L gemeinnützige Betriebsgesellschaft für Sozialeinrichtungen mbH.

Weder die Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH noch die Firma L gemeinnützige Betriebsgesellschaft für soziale Einrichtungen mbH noch die Beklagte sind tarifgebunden.

Mit Wirkung zum 01.10.2005 einigten sich die Gewerkschaft ver.di und die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände auf ein neues Tarifwerk für den öffentlichen Dienst.

Die Beklagte zahlte keine tarifgerechte Vergütung. Mit Schreiben vom 06.06.2008 machte die Klägerin ihre Ansprüche auf Zahlung der tariflichen Entgelterhöhungen ab dem 01.01.2008 geltend. Mit Schreiben vom 16.09.2008 wiederholte sie ihre Forderung.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.01.2009 (Bl. 8, 9 der Akte 17 Sa 181/11) wiederholte sie die Geltendmachung von Entgelterhöhung für das Jahr 2008 und forderte die Zahlung der tariflichen Tabellenentgelterhöhung ab dem 01.01.2009 sowie der tariflichen Einmalzahlung von 225,-- €.

In dem vor dem Landesarbeitsgericht Hamm unter dem Aktenzeichen 17 Sa 181/11 geführten Rechtsstreit verfolgte sie ihre Ansprüche auf Vergütung nach dem TVöD-B, auf Zahlung eines Leistungsentgelts nach § 18 Abs. 4 TVöD-B sowie einer monatlichen Schichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-B sowie auf Zahlung einer Einmalzahlung für die Jahre 2008 und 2009. Weiterhin begehrte sie die Feststellung, dass der TVöD-B in seiner jeweils geltenden Fassung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist.

Mit Schriftsatz vom 23.01.2012 (Bl. 268, 269 der Akte 17 Sa 181/11) machte sie für die Jahre 2010 und 2011 monatliche Gehaltsdifferenzen zum tariflichen Gehalt einschließlich der Schichtzulage, die Einmalzahlung für das Jahr 2011 von 240,-- € und eine Leistungszulage für das Jahr 2010 geltend.

Wegen der Einzelheiten der von ihr für 2010 und 2011 geltend gemachten Ansprüche wird auf die mit Schriftsatz vom 23.01.2012 vorgelegte tabellarische Berechnung (Bl. 271 der Akte 17 Sa 181/11) verwiesen. Aus der Aufstellung ergibt sich die Ermittlung eines Vergleichsentgeltes von 2.590,38 € zum 01.10.2005 unter Zugrundelegung einer Vergütung nach K V a Stufe 9 BAT bei Überleitung in die Entgeltgruppe 7 a Stufe 6 + TVöD-B.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 25.0.8.2011 (Bl. 243,244 d.A. 17 Sa 181/11) erklärte die Klägerin, entsprechend der tariflichen Arbeitszeit arbeiten zu wollen.

Mit Urteil vom 04.11.2010 verurteilte das Arbeitsgericht Siegen die Beklagte in dem Verfahren 1 Ca 228/10, an die Klägerin 4.307,19 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.02.2010 zu zahlen. Es stellte fest, dass der TVöD-B in der jeweils geltenden Fassung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Auf die Berufung der Beklagten (17 Sa 181/11) wurde das Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insoweit neu gefasst, als festgestellt wurde, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 01.10.2005 der TVöD-VKA in der durchgeschriebenen Fassung für Pflege- und Betreuungseinrichtungen sowie der TVÜ-VKA und alle weiteren, den TVöD ergänzenden Tarifverträge für den Bereich der VKA anwendbar sind. Die Beklagte wurde verurteilt, an die Klägerin 4.258,97 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

Die Beklagte zahlte auch für die Jahre 2010 bis 2012 keine tarifliche Vergütung.

Mit ihrer am 10.06.2013 bei dem Arbeitsgericht Siegen eingegangenen Klage, der Beklagten am 05.07.2013 zugestellt, begehrt die Klägerin die tarifgerechte Vergütung einschließlich der Zahlung von Zeitzuschlägen, des Leistungsentgelts und der Jahressonderzahlung.

Sie hat ausgeführt:

Wie bereits in dem Verfahren 17 Sa 181/11 vorgetragen, sei von einem Vergleichsentgelt in Höhe von 2.590,38 € auszugehen. In den Jahren 2008, 2009, 2010, 2011 und 2012 habe es Tariflohnerhöhungen gegeben. Wegen der Einzelheiten ihres diesbezüglichen Vorbringens wird auf ihre Klageschrift vom 29.05.2013 (Bl. 3 der Akte) verwiesen.

Sie habe zwar nicht die tarifliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden, sondern nur 38,5 Stunden erbracht. Gleichwohl schulde ihr die Beklagte die volle Vergütung, da sie ihr stets angeboten habe, die tarifliche Arbeitszeit zu erbringen.

Für das Jahr 2010 könne sie eine monatliche Vergütung von 2.832,04 €, für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.07.2011 in Höhe von 2.849,03 €, für die Zeit vom 01.08. bis 31.12.2011 von 2.863,27 €, für die Zeit vom 01.01. bis 29.02.2012 ebenfalls von 2.863,27 € und für die Zeit vom 01.03. bis 31.12.2012 von 2.963,48 € verlangen.

Ihr stehe eine Schichtzulage von 40,-- € zu.

Die Beklagte habe in 2010 eine Vergütung von 2.590,38 € und eine Schichtzulage von 35,79 € monatlich gezahlt. In der Zeit vom 01.01. bis 31.07.2011 habe sie monatlich 2.751,43 € und eine Schichtzulage von unverändert 35,79 € monatlich geleistet. In der Zeit vom 01.08.2011 bis zum 29.02.2012 habe sie – die Klägerin - monatlich 2.765,20 € und 35,79 € erhalten. Ab dem 01.03.2012 habe die Beklagte ihre Grundvergütung bei unveränderter Schichtzulage auf 2.861,98 € monatlich angehoben.

Sie habe Anspruch auf Zeitzuschläge. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Klageschrift (Bl. 4 der Akte) Bezug genommen.

Gemäß § 18 TVöD-B habe die Beklagte ein Leistungsentgelt in Höhe von 6 % des Entgelts zu erbringen, das sie im September erzielt habe. Für 2010 errechne sich ein Betrag von 169,92 €, für das Jahr 2011 von 171,80 € und für das Jahr 2012 von 177,81 €.

Die Beklagte habe eine nicht tarifgerechte Jahressonderzahlung in den streitgegenständlichen Jahren erbracht. Nach § 20 TVöD stehe ihr eine Jahressonderzahlung von 90 % des in den Monaten Juli, August und September durchschnittlich gezahlten monatlichen Entgelts zu. Unter Berücksichtigung ausschließlich der Monatsvergütung und der Schichtzulage habe sie für 2010 Anspruch auf Nachzahlung von 350,51 €, für 2011 von 140,99 € und für 2012 von 141,87 €.

Wegen der Anspruchsberechnung im Einzelnen wird auf die der Klageschrift beigefügte Anlage (Bl. 8 bis 12 der Akte) und auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30.05.2014 (Bl. 192,193 d.A.) Bezug genommen.

Sie habe die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt,. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine tarifgerechte Vergütung verneint habe, habe sie die einzelnen Teilansprüche nicht dezidiert benennen müssen. Es habe die Geltendmachung der Anwendung des gesamten TVöD-Regelwerkes in dem Vorverfahren ausgereicht. Außerdem habe sie ihre Ansprüche mit Schreiben aus Juni 2008, Januar 2009 und mit Schriftsatz vom 23.01.2012 in dem Vorverfahren geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.020,63 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1.902,43 € ab 01.01.2011, weitere 712,67 € ab 01.08.2011, weitere 826,59 € ab 01.01.2012, weitere 204,56 € ab 01.03.2012 und weitere 1.376,78 € ab 01.01.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 18.07.2013 (C – 426/11) berufen und die Auffassung vertreten, diese Entscheidung führe zu einer Rechtskraftdurchbrechung mit der Folge, dass sie an die im Berufungsurteil 17 Sa 181/11 getroffene Feststellung der Tarifanwendung nicht gebunden sei.

Die Berechnungen der Klägerin seien nicht nachvollziehbar. Eine Kürzung um den Faktor 38,5/39 im Hinblick auf die vertragliche und tarifliche Wochenarbeitszeit habe sie nicht berücksichtigt.

Sie habe die tarifliche Ausschlussfrist nicht gewahrt.

Mit Urteil vom 14.10.2014 hat das Arbeitsgericht Siegen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.954,75 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 1.836,55 € brutto seit dem 01.01.2011, weitere 712,67 € brutto seit dem 01.08.2011, weitere 826,59 € brutto ab dem 01.01.2012, weitere 204,56 € brutto ab dem 01.03.2012 und weitere 1.376,78 € brutto seit dem 01.01.2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung der Differenzen zwischen dem jeweiligen tariflichen Monatsentgelt und dem von der Beklagten tatsächlich geleisteten Entgelt.

Der Anspruch sei der Höhe nach unstreitig. Die Beklagte sei dem Vortrag der Klägerin zur Bildung des Vergleichsentgelts und zu der tariflichen Entwicklung nicht entgegengetreten.

Die Anwendung der tariflichen Vorschriften folge aus der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11.06.2012 in dem Berufungsverfahren 17 Sa 181/11. Diese Feststellung gelte nach wie vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe sich aus der von ihr angeführten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 18.07.2013 (C – 426/11) nichts anderes. Dabei könne dahinstehen, ob es zur Rechtskraftdurchbrechung einer Restitutionsklage bedürfe. Der der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zugrunde liegende Sachverhalt sei nämlich mit dem vorliegenden weder identisch noch vergleichbar. Die Bindung der Beklagten an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in ihrer jeweiligen Fassung ergebe sich nicht aus § 613 a BGB, sondern aus vertraglichen Vereinbarungen, die die Beklagte freiwillig in privatautonomer Weise eingegangen sei. Eine entsprechende Bindung kraft gesetzlicher Vorschrift liege nicht vor.

Die Klägerin müsse keine Kürzung ihres Anspruchs um den Faktor 38,5/39 hinnehmen, weil die tarifliche Arbeitszeit seit dem 01.07.2008 39 Stunden betrage und die Beklagte sich im streitgegenständlichen Zeitraum in Annahmeverzug befunden habe. Ein tatsächliches Angebot sei entbehrlich gewesen. Ihr wörtliches Angebot sei schon darin zu sehen, dass sie in dem Vorverfahren die Anwendung der Tarifverträge auch hinsichtlich der jeweiligen tariflichen  Arbeitszeit geltend gemacht habe, die Beklagte sie jedoch nach wie vor im Umfang von 38,5 Wochenstunden dienstplanmäßig eingeteilt habe. Diese lehne die Entgegennahme der klägerischen Arbeitskraft im Umfang von 39 Wochenstunden rigoros ab.

Die Ansprüche seien nicht verfallen. Die Klägerin habe bereits in dem Vorverfahren eine tarifliche Vergütung nach der Entgeltgruppe 7 a Stufe 6 + TVöD-B gefordert und eingeklagt. Das reiche für die Geltendmachung auch zukünftig fällig gewordener Ansprüche aus.

Sie könne für den streitgegenständlichen Zeitraum weiter die Zahlung der monatlichen Differenz zwischen der tariflichen Schichtzulage und der geleisteten Schichtzulage verlangen. Auch insoweit sei die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt.

Ihr Anspruch auf Zahlung eines Leistungsentgelts in eingeklagter Höhe folge aus § 18 Abs. 4 TVöD-B in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu § 18 Abs. 4 TVöD-B. Eine Betriebsvereinbarung existiere nicht.

Die Klägerin habe die Ausschlussfrist gewahrt. Die Zahlung des tariflichen Leistungsentgeltes habe sie bereits mit ihrer im Jahre 2010 erhobenen Klage geltend gemacht. Tatsächliche und rechtliche Änderungen des zugrunde liegenden Sachverhalts seien nicht eingetreten.

Sie könne ferner die Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD-B beanspruchen. Auch insoweit sei die Ausschlussfrist gewahrt, da sie die tarifgerechte Zahlung der Jahressonderzahlung mit der im Jahre 2010 erhobenen Klage geltend gemacht habe.

Die Klage sei jedoch unbegründet, soweit sie die Zahlung von Differenzen bei Zeitzuschlägen begehre. Eventuelle diesbezügliche Ansprüche seien nach § 37 TVöD-B verfallen. Es handle sich insoweit nicht um einen bestimmten, ständig gleichen Grundsachverhalt bzw. um eine unveränderte rechtliche und tatsächliche Lage. Die Klägerin erbringe gerade nicht monatlich oder jährlich dieselbe Anzahl zuschlagspflichtiger Stunden. Es hätte insoweit einer fristgerechten Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche bedurft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 218 bis 224 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihr am 28.10.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.11.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.01.2015 am 28.01.2015 eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht Siegen Bezug genommen auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11.06.2012 – 17 Sa 178/11. Die Fortgeltung der dynamischen Bezugnahmeklausel sei unter Zugrundelegung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2013 (C-426/11) neu zu prüfen. Die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 11.06.2012 könne nicht mehr aufrechterhalten werden. Die Rechtskraft könne durchbrochen werden.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht Siegen die Überleitung der Klägerin in die Entgeltgruppe 7 a Stufe 6 + TVöD-B als unstreitig angenommen. Das sei vom Sachverhalt her falsch, weil bereits erstinstanzlich infrage gestellt und gerügt worden sei, dass die Klage auf einer fiktiven Überleitung beruhe, die nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden sei. Es handle sich nicht um einen Tatsachenvortrag, der als unstreitig angesehen werden könne, sondern um eine Rechtsfrage der Tarifanwendung, zu der die Klägerin darlegungspflichtig sei.

Die von ihr zur Vergütungsberechnung herangezogenen Tabellen seien nicht einschlägig. Die Klägerin sei in einer Pflege- und Betreuungseinrichtung tätig, habe ihre Berechnungen aber offensichtlich auf Tabellen für Krankenpflegedienste gestützt.

Sie bestreite es, rigoros abgelehnt zu haben, die Klägerin über 38,5 Wochenstunden hinaus zur Arbeit einzuteilen. Sie habe auch nie ausgeführt, dass eine solche Diensteinteilung wegen des Schichtrhythmus und des Schichtplanes nicht möglich sei. Die Klägerin habe ihre Arbeitskraft für eine weitere halbe Wochenstunde  nicht dezidiert angeboten.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht Siegen angenommen, dass sie, soweit ihrer Klage stattgegeben worden sei, die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt habe. Der Verzicht auf die jeweilige Geltendmachung könne lediglich auf monatliche Standardzahlungen bezogen sein. Bei unständigen Entgeltbestandteilen müsse für jeden neuen Sachverhalt eine neue Geltendmachung erfolgen.

Das gelte für die Schichtzulagen, für das Leistungsentgelt und die Zahlung der Jahressonderzahlung.

Die Beklagte beantragt,

              unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus:

Hinsichtlich der von der Beklagten im Hinblick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes angenommenen Rechtskraftdurchbrechung des Berufungsurteils im Vorverfahren habe sie nicht alle möglichen Schritte unternommen, um den Eintritt der Rechtskraft zu verhindern.

Sie lasse auch völlig außer Acht, dass nicht § 613 a BGB, sondern individuelle Vereinbarungen der Parteien anlässlich der Betriebsübergange Grundlage der Tarifgeltung seien.

Zu ihrer Überleitung aus der Vergütungsgruppe KR V a Stufe 9 BAT habe sie bereits im Vorverfahren vorgetragen, ohne dass der zum 01.10.2005 ermittelte Betrag von 2.590,38 € bestritten worden sei.

Die Beklagte irre, wenn sie meine, der Betrag der monatlichen Vergütung sei den Entgelttabellen zu entnehmen. Ihr stehe nach dem Wechsel vom BAT zum TVöD eine individuelle Endstufe zu.

Sie befinde sich in Annahmeverzug bezüglich einer halben Wochenstunde.

Die Ausschlussfrist des § 37 TVöD-B habe sie – die Klägerin - in jeder Hinsicht gewahrt. Nachzahlungen zu den Jahressonderzahlungen habe sie bereits im Vorverfahren geltend gemacht. Das gelte auch für die Leistungszulagen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akte LAG Hamm – 17 Sa 181/11 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 24.06.2014 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht der zulässigen Klage im Wesentlichen stattgegeben.

I.

Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung weiterer 4954,75 €.

1. Der Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten geleisteten monatlichen Grundvergütung und der Grundvergütung nach dem TVöD-B folgt aus der rechtskräftigen Feststellung der dynamischen Anwendung des TVöD-B durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm in dem Rechtsstreit 17 Sa 178/11.

a. Es kann dahinstehen, ob die Rechtskraft des Berufungsurteils durchbrochen werden kann, wie die Beklagte meint. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2013 (C – 426/11, NZA 2013, 835) ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar.

Das zu bescheidende Vorabentscheidungsgesuch des Court of Appeal (England und Wales) betraf die Auslegung von Artikel 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen. Nach Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über. Nach Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie hält der Erwerber nach dem Übergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder bis zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.

aa. Wie sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils vom 11.06.2012 ergibt, beruht die Anwendung der Regelungen des TVöD-B in der jeweiligen Fassung nicht auf der Anwendung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern auf Vereinbarungen im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags der Klägerin mit der tarifgebundenen Stadt Siegen waren der BAT und die ihn ersetzenden Tarifverträge aufgrund einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel anwendbar, die aus Gründen des Vertrauensschutzes als Gleichstellungsabrede auszulegen war. Daraus folgt, dass die Klägerin grundsätzlich an der Tarifentwicklung der in Bezug genommenen Tarifverträge wie eine tarifgebundene Arbeitnehmerin teilnahm und die vertragliche Anbindung an den Tarifvertrag bei Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer geendet hätte, § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Rechtsfolge ist jedoch 1996 durch Vereinbarungen zwischen der Stadt Siegen und der Betriebsübernehmerin sowie der Klägerin und der Betriebsübernehmerin ausgeschlossen worden. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils (Seite 18 bis 22 des Urteils) Bezug genommen.

Im Jahre 2002 ist anlässlich eines erneuten Betriebsübergangs zum 01.01.2002 eine weitere Vereinbarung zwischen der Klägerin, der Veräußerin und der später umfirmierten Beklagten als Erwerberin mit der Folge geschlossen worden, dass der Anspruch der Klägerin auf dynamische Anwendung der Tarifverträge aus dem Überleitungsvertrag vom 01.01.1996 in Verbindung mit dem Personalüberleitungsvertrag vom 18.12.1995 gemäß § 613 As. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist.

Der BAT wurde zum 01.10.2005 durch den TVöD-B abgelöst.

Die Bindung der Beklagten an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes beruht demnach auf privatautonomen Entscheidungen der jeweiligen Betriebserwerberin.

bb. Die Bezugnahmeklausel verstößt nicht gegen Artikel 3 der Richtlinie 2001/23/EG.

Die Systematik des § 613 a Abs. 1 BGB und seine Konsequenzen für die Fortgeltung vertraglicher und tarifvertraglicher Rechte über den Betriebsübergang hinaus entspricht der Betriebsübergangsrichtlinie, die in Artikel 3 Abs. 1 und Abs. 3 zwischen den unterschiedlichen Wirkungsgründen individualvertraglich und kollektivvertraglich begründeter Rechte unterscheidet.

Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht sowohl nach den Voraussetzungen als auch nach den Rechtsfolgen § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie bezweckt mit dem unmittelbaren und automatischen Eintritt des Erwerbers in die vertragliche Rechtsstellung des Veräußerers, dass der Arbeitnehmer auch nach dem Betriebsübergang unter den gleichen Vertragsbedingungen weiterarbeiten kann, die er mit dem Veräußerer vereinbart hat (LAG Hessen 25.03.2014 – 8 Sa 1150/13 - Rdnr. 106 unter Hinweis auf EuGH 12.11.1992 – C- 209/91 und 14.09.2000 – C -343/98; Revision 4 AZR 413/14). Die sich aus einer dynamischen Bezugnahmeklausel ergebenden Vertragsbedingungen gehören zu den Rechten und Pflichten, in die der Erwerber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB eintritt (BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08 - Rdnr. 14, BAGE 132, 169).

Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG regelt dagegen die Weitergeltung von kollektivvertraglich begründeten Rechten und Pflichten (LAG Hessen 25.03.2014 a.a.O. Rdnr. 107 mit weiteren Nachweisen), um die es hier jedoch nicht geht.

Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013 betrifft Fallgestaltungen nach Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG, nicht nach Artikel 3 Abs. 1. Zwar hat der Europäische Gerichtshof sowohl im Tenor als auch in den Entscheidungsgründen nur auf Artikel 3 der Richtlinie abgestellt, ohne zwischen den Absätzen 1 und 3 zu differenzieren. Die Kammer schließt sich jedoch den Erwägungen des Landesarbeitsgerichts Hessen in seinem Urteil vom 25.03.2014 (Rdnr. 112) an, dass sich aus den Besonderheiten von Bezugnahmeklauseln im englischen Recht ergibt, dass ihre kollektivrechtliche Wirkung zu prüfen war und demnach die Vorschrift des Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG den Prüfungsrahmen bildete.

Die Kammer folgt auch der Annahme des Landesarbeitsgerichts Hessen, dass selbst dann, wenn die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2013 auch Fallgestaltungen des Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie erfasst, die Beklagte an die dynamische Verweisungsklausel gebunden bleibt (LAG Hessen 25.03.2014 a.a.O. Rdnr. 113).

In seinen Gründen hat der Europäische Gerichtshof herausgestellt, dass die Richtlinie 77/187/EWG, die durch die Richtlinie 2001/23/EG kodifiziert wurde, nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei dem Unternehmensübergang dient, sondern auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und denen des Arbeitgebers gewährleisten soll, der in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen (EuGH 18.07.2013 a.a.O. Rdnr. 25 unter Hinweis auf EuGH 09.03.2006 – C- 499/04 - Rdnr. 31, NZA 2006, 376). Er hat eine erhebliche Einschränkung des Handlungsspielraums des Erwerbers in dem Fall gesehen, dass eine Klausel dynamisch auf nach dem Übergang des Unternehmens verhandelte und geschlossene Kollektivverträge verweist, die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen im öffentlichen Sektor regeln sollen. Unter Heranziehung des Artikel 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat er Artikel 3 der Richtlinie deshalb dahin ausgelegt, dass es dem Erwerber möglich sein muss, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Entwicklung auszuhandeln (EuGH 18.07.2013 a.a.O. Rdnr. 33).

Anders als dem Erwerber im Ausgangsverfahren der EuGH-Entscheidung ist es der Beklagten jedoch nicht verwehrt, ihre Interessen wirksam geltend zu machen. Zwar ist sie an den Verhandlungen über die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nicht beteiligt. Sie hat den Betrieb jedoch in der Kenntnis übernommen, dass die Arbeitsverträge der Mitarbeiter eine Bezugnahmeklausel enthalten, die kraft Vereinbarung der vormaligen Betriebsübernehmerin mit den Mitarbeitern auf der Grundlage des Überleitungsvertrages vom 18.12.1995, geschlossen zwischen der Stadt T und der Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH in Gründung, fortgelten. Der Betriebsübergang mit Wirkung zum 01.01.2002 beruhte auf einer privatautonomen Entscheidung in Ansehung der Geltung von Verweisungsklauseln auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes.

Es fehlt auch deshalb an einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Beklagten, weil die dynamische Verweisungsklausel von der nicht tarifgebundenen Firma L Trägergesellschaft für soziale Einrichtungen mbH in Gründung und der Klägerin ausdrücklich als nach dem Betriebsübergang geltendes Recht vereinbart wurde und die Beklagte sich als Erwerberin so behandeln lassen muss, als hätte sie die Vereinbarung vom 01.01.1996/12.03.1996 selbst unterzeichnet (so auch LAG Hessen 25.03.2014 a.a.O. Rdnr. 115; LAG Köln 23.09.2013 – 2 Sa 242/13 - Rdnr. 38, Revision 4 AZR 987/13).

Die Beklagte ist auch nicht unauflösbar an die Geltung der Tarifverträge gebunden. Ihr ist es möglich, die Entwicklung der die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf ihre wirtschaftliche Tätigkeit dadurch mitzubestimmen, dass die dynamische Anwendung der Tarifverträge jederzeit einvernehmlich auch zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden kann. Sie kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Änderungskündigungen aussprechen. Ihr bleibt es auch unbenommen, mit der zuständigen Gewerkschaft einen Haustarifvertrag abzuschließen (so auch LAG Hessen 25.03.2014 a.a.O. Rdnr. 115).

b. Die Klägerin hat entgegen der Auffassung der Beklagten die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 TVöD-B für die sich in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2012 ergebenden Vergütungsdifferenzen gewahrt.

Nach der Tarifvorschrift verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag, wenn sie nicht innerhalb eines Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden, wobei für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen ausreicht.

Derselbe Sachverhalt im Sinne der Tarifvorschrift liegt dann vor, wenn bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage aus einem bestimmten Tatbestand Ansprüche herzuleiten sind, z.B. Ansprüche auf eine dauerhafte Zulage, eine bestimmte Eingruppierung oder eine höhere Stufenzuordnung (BAG 27.02.2014 – 6 AZR 988/11 – Rdnr. 39, ZTR 2014, 334; 19.02.2014 – 10 AZR 620/13 - Rdnr. 19, NZA–RR 2014, 386). Derselbe Sachverhalt liegt auch dann vor, wenn die Erfüllung konkreter gegenwärtiger und zukünftiger Ansprüche auf einer bestimmten Berechnungsgrundlage verlangt wird und nur diese zwischen den Parteien streitig ist (BAG 16.01.2013 – 10 AZR 863/11 - Rdnr. 31, BAGE 144, 210).

Hier ist zwischen den Parteien allein streitig, ob der TVöD-B dynamisch auf das Arbeitsverhältnis mit der Folge anwendbar ist, dass die Klägerin einschließlich der Überleitung in den TVöD-B stets so zu stellen ist, als bestünde eine Tarifbindung der Parteien nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG.

Mit ihrer Klage in dem Vorverfahren der Parteien (LAG Hamm – 17 Sa 181/11) hat die Klägerin geltend gemacht, im Hinblick auf ihre Eingruppierung in die Vergütungsgruppe KR V a Stufe 9 BAT habe ihr Vergleichsentgelt unter Zugrundelegung der Vorschriften des TVÜ-VKA 2.590,38 € betragen und sei entsprechend der Vergütungsentwicklung anzupassen. Sie hat ihre Differenzansprüche für die Jahre 2008 und 2009 in der Klageschrift konkret beziffert und mit Schriftsatz vom 23.01.2012 zusätzlich die Zahlung konkret berechneter Differenzen für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2011 verlangt. Die Berechnungsgrundlage für das Monatsentgelt ist weiterhin unverändert zwischen den Parteien streitig, nachdem sich die Beklagte trotz der Feststellungen in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 11.06.2012 in dem Vorverfahren auf den Rechtsstandpunkt stellt, weder der TVÜ-VKA noch der TVöD-B seien auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Es handelt sich um denselben Sachverhalt im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-B.

c. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Differenzlohnes folgt unter Berücksichtigung der tariflichen Arbeitszeit von 39 Wochenstunden aus §§ 611 Abs. 1, 615, 293 ff. BGB i.V.m. den tariflichen Entgeltregelungen.

Die Klägerin hat unstreitig 38,5 Wochenstunden geleistet. Hinsichtlich einer halben Wochenstunde befand sich die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum in Annahmeverzug im Sinne des § 293 BGB.

Der Arbeitgeber kann auch teilweise mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten. Das ist der Fall, wenn er ihre Annahme nicht generell ablehnt, sondern den Umfang der Arbeitsleistung rechtswidrig einschränkt (BAG 07.11.2002 – 2 AZR 742/00 - Rdnr. 40, BAGE 103, 265).

aa. Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung dadurch uneingeschränkt tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten, dass sie nach mit Schreiben vom 25.08.2011 bekundeter Bereitschaft, die tarifliche Arbeitszeit zu erbringen, dienstplanmäßig  im Altenheim erschienen ist und ihre Arbeit aufgenommen hat.

bb. Die Beklagte hat ihr jedoch weniger Arbeit zugewiesen, als sie ihr hätte zuweisen müssen. Jedenfalls nach der rechtskräftigen Feststellung des Landesarbeitsgerichts Hamm, dass der TVöD-B auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, hätte sie den Dienstplan der Klägerin auf 39 Wochenstunden ausrichten müssen, da diese als vollzeitbeschäftigte Mitarbeiterin eingestellt ist. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 b TVöD-B beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte im Tarifgebiet West durchschnittlich 39 Wochenstunden.

cc. Die Klägerin hat die monatlichen Differenzen zwischen der von der Beklagten gezahlten Grundvergütung und der Vergütung unter dynamischer Anwendung des TVöD-B zutreffend berechnet.

(1) (a) Bereits im Vorprozess hat sie das Vergleichsentgelt zum 01.10.2005 von 2.590,38 € konkret unter Darlegung ihrer Vergütungsgruppe nach dem BAT, des bezogenen Ortszuschlags und der allgemeinen Zulage erläutert. Sie hat hier zusätzlich ausgeführt, aufgrund der Erlangung der Endstufe der Vergütungsgruppe V a BAT sei sie unter Zugrundelegung des TVÜ-VKA in die Entgeltgruppe 7 a Stufe 6 + (individuelle Endstufe) TVöD-B überzuleiten. Die Beklagte hat keine konkreten Fehler in der Berechnung der Klägerin gerügt. Im Vorprozess war das Vergleichsentgelt von 2.590,38 € unstreitig.

(b) Ihr Einwand, die Klägerin habe bei der Vergütungsberechnung „offensichtlich“ die Vergütungstabellen nach dem TVöD-K, nicht dem TVöD-B zugrunde gelegt, ist nicht nachvollziehbar, von ihr auch nicht weiter begründet worden.

Gemäß § 15 Abs. 1 TVöD-B erhält die Beschäftigte ein monatliches Tabellenentgelt, dessen Höhe sich nach der Entgeltgruppe, in die sie eingruppiert ist, und nach der für sie geltenden Stufe richtet. Gleichwohl ist das Entgelt der Klägerin nicht aus der jeweiligen Tabelle Anlage E zum TVöD-B herauszulesen. Denn ihr nach § 5 TVÜ-VKA errechnetes Vergleichsentgelt liegt im Sinne des § 6 Abs. 4 TVÜ-VKA über der höchsten Stufe der gemäß § 4 TVÜ-VKA tabellenmäßig bestimmten Entgeltgruppe mit der Folge, dass sie abweichend von § 6 Abs. 1 TVÜ-VKA einer dem Vergleichsentgelt entsprechenden individuellen Endstufe zugeordnet ist. Diese individuelle Endstufe verändert sich gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-VKA um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die höchste Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe (Kuner, Der neue TVöD, 2. Teil C, Rdnr. 70).

Die tarifliche Entwicklung seit 2005 ist von der Klägerin im Einzelnen dargelegt worden, ohne dass die Beklagte Einwendungen erhoben hat.

Für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 ergibt sich eine Differenz von 241,66 € monatlich, für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.07.2011 von 97,60 € monatlich, vom 01.08.2011 bis zum 29.02.2012 von 98,07 € monatlich und für die Zeit vom 01.03.2012 bis zum 31.12.2012 von 101,50 € monatlich.

2. Der Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten geleisteten Schichtzulage von 35,79 € monatlich und der tariflichen Schichtzulage von 40,00 € für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2012 folgt aus §§ 611 Abs. 1, 615, 293 ff. BGB i.V.m. § 8 Abs. 4 TVöD-B.

a.  Wie dargestellt, befand sich die Beklagte hinsichtlich der Entgegennahme der Arbeitsleistung im Umfang des § 6 Abs. 1 Satz 1 b TVöD-B in Annahmeverzug.

b. Die Klägerin hat unstreitig ständig Schichtarbeit geleistet.

c. Sie hat die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 TVöD-B gewahrt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I.1.b der Entscheidungsgründe verwiesen.

3. Sie kann weiterhin  ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-B verlangen.

a. Gemäß der Protokollerklärungen Nr. 1 Satz 2 zu § 18 Abs. 4 TVöD-B beträgt dieses, wenn wie hier keine betriebliche Regelung besteht, 6 % des für den Monat September jeweils zustehenden Tabellenentgelts. Die Höhe des Leistungsentgelts bestimmt sich unter Zugrundlegung des vollen Tarifentgeltes bei einer Vollzeitbeschäftigung mit 39 Wochenstunden. Es beträgt für  2010  169,92 €,  für 2011 171,80 € und für 2012 178,81 €.

b. Zu Unrecht ist die Beklagte der Auffassung, die Ansprüche seien gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD-B verfallen.

aa. Gemäß Nr. 1 Satz 3 der Protokollerklärungen zu § 18 Abs. 4 TVöD-B wird das Leistungsentgelt mit dem Tabellenentgelt für den Monat Dezember gezahlt, das gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD-B am letzten Tag des Monats fällig ist. Fällt der Zahltag auf einen Samstag oder auf den 31.12. des Jahres, gilt der vorhergehende Werktag als Zahltag, § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD-B. Entsprechend waren die Leistungsentgelte am 30.12.2010, 30.12.2011 und, da der dem 31.12.2012  vorhergehende Werktag ein Samstag war, für 2012 gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD-B am 28.12.2012 fällig. Die Ausschlussfristen endeten am 30.06.2011, 30.06.2012 und 28.06.2013.

bb. Die Klägerin hat die Leistungszulage für das Jahr 2011 ausreichend geltend gemacht, indem sie in dem Vorverfahren 17 Sa 181/11 mit Schriftsatz vom 23.01.2012 als Anlage eine fortgeschriebene Tabelle ihre Forderungen für 2011 vorgelegt und ausdrücklich ausgeführt hat, in der Tabelle das Leistungsentgelt für 2011 berücksichtigt zu haben. Aus der Tabelle ergibt sich eine Leistungszulage von 171,80 €, die sie auch jetzt geltend macht.

cc) Der Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage für das Jahr 2010 ist ebenfalls nicht verfallen.

Die Klägerin hat diese Leistungszulage erst mit Schriftsatz vom 23.01.2012 in dem Vorverfahren nach Ablauf der Ausschlussfrist ausdrücklich verlangt. Gleichwohl ist der Anspruch nicht ausgeschlossen. Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-B bedarf es keiner gesonderten Geltendmachung der Leistungszulage, da sie aus demselben Sachverhalt verlangt wird, wie die Leistungszulagen für die Jahre 2008 und 2009, wie das tarifliche Monatsentgelt und die Schichtzulage. Streitig ist allein die Anwendbarkeit des TVöD-B auf das Arbeitsverhältnis. Dass die Klägerin bei Anwendung des Tarifvertrags auch eine Leistungszulage verlangen kann, steht nicht im Streit.

(4) Die für die Jahre 2010 bis 2012 geforderten Jahressonderzahlungen rechtfertigen sich aus § 20 TVöD-B.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 06.06.2008 und 16.09.2008 gefordert, dass sämtliche sich aus dem TVöD ergebenden Tarifanpassungen umgesetzt werden. Dieses Begehren hat sie mit ihrem Feststellungsantrag im Vorverfahren weiterverfolgt. Die Jahressonderzahlung wird aus demselben Sachverhalt verlangt wie das Leistungsentgelt, das tarifliche Monatsentgelt und die Schichtzulage. Dass die Klägerin bei Anwendung des Tarifvertrags auch eine Jahressonderzahlung verlangen kann, wenn die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ist nicht streitig.

c) Die Höhe der Jahressonderzuwendung beträgt gemäß § 20 Abs. 2 TVöD-B in der Entgeltgruppe der Klägerin 90 % des der Beschäftigten in den Monaten Juli bis September durchschnittlich gezahlten monatlichen Entgelts. Das durchschnittliche Entgelt ist unter Zugrundelegung einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden zu berechnen.

Für das Jahr 2010 ergibt sich eine Differenz zwischen der tariflichen Sonderzuwendung und der Zuwendung der Beklagten in Höhe von 350,51 €, für 2011 in Höhe von 140,99 € und für 2012 von 141,87 €.

II.

Der Zinsausspruch des erstinstanzlichen Gerichts ist mit der Berufung nicht angegriffen worden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.