Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 19. März 2015 - 15 Sa 1733/14

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.10.2014 – 4 Ca 2451/13 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.347,11 € brutto abzüglich 1.400,00 € netto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen klägerischen Anspruch auf Zahlung eines 13. Gehalts für das Jahr 2010.

Der Kläger steht seit März 2000 auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.02.2000 in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten als Buchhalter, zuletzt vergütet mit einem monatlichen Bruttoentgelt von durchschnittlich 2.541,11 Euro.

In § 3 des Arbeitsvertrags ist unter der Überschrift „Vergütung“ u. a. formuliert:

              „Der Arbeitnehmer erhält ein 13. Gehalt, das zum 01-11-ausgezahlt wird.“

§ 8 unter der Überschrift „Nebenabreden“ formuliert in seinem Satz 1:

              „Nebenabreden und Änderungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform. Dieses Formerfordernis kann weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werden.“

Für die weiteren Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrags wird verwiesen auf Bl. 3 – 5 d. A.

Unter dem 15.11.2000 teilte die Beklagte dem Kläger schriftlich mit, dass die Geschäftsleitung leider zum dem Schluss habe kommen müssen, dass in diesem Jahr nur die Hälfte des Gehalts als Weihnachtsgeld gezahlt werden könne.

In den Jahren 2004 bis 2013 erhielt der Kläger zu seinem Grundgehalt jeweils im November zusätzliche Zahlungen. Für die Einzelheiten hierzu wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 24.10.2014, dort S. 3,4 (Bl. 140, 141 d. A.) verwiesen. In den Jahren 2001, 2002 und 2003 erfolgten keine zusätzlichen Leistungen im November.

Mit seiner am 30.12.2013 eingereichten Zahlungsklage hat der Kläger die Leistung eines 13. Gehalts für das Jahr 2010 geltend gemacht. Er hat gemeint, auf diese Zahlung einen Rechtsanspruch zu haben. Zu keinem Zeitpunkt sei er damit einverstanden gewesen, so der Vortrag des Klägers, dass sein Anspruch auf ein 13. Gehalt entfalle. Ein Erlassvertrag liege nicht vor. Die behauptete Erklärung auf der Weihnachtsfeier 2007, die Beklagte könne wegen der wirtschaftlichen Situation das 13. Gehalt nicht mehr zahlen, habe er nicht erhalten. Auch könne die Annahme eines Erlassangebots nicht durch einfaches Schweigen erfolgen. Dieses könne allenfalls eine Ablehnung des Angebots darstellen.

Auch Verwirkung liege nicht vor; allein das Zeitmoment reiche hierfür nicht aus.

Zwar habe die Beklagte Urlaubs- und Weihnachtsgeld gezahlt, allerdings als freiwillige Leistung, was auch immer wieder betont worden sei und auf der Abrechnung erscheine. Weshalb solle er einen gesicherten Anspruch auf die Zahlung eines 13. Gehaltes zu Gunsten einer Jahr neu im Belieben des Arbeitgebers stehenden Zahlung aufgeben. Urlaubs- und Weihnachtsgeld seien jedoch etwas völlig anderes als ein 13. Gehalt. Dem Schreiben vom 15.11.2000 sei eine einvernehmliche Abänderung des Arbeitsvertrags nicht zu entnehmen. Denn nach seinem Arbeitsvertrag habe er Anspruch auf ein 13. Gehalt. Die Mitteilung in dem Schreiben zum Weihnachtsgeld sei nicht so zu verstehen, dass hierdurch sein vertraglicher Anspruch auf ein 13. Gehalt habe abgelöst werden sollen.

Der Kläger hat sich einverstanden damit erklärt, dass ein Betrag von 1.400 Euro als Arbeitgeberdarlehen auf die Klageforderung angerechnet wird.

Der Kläger hat beantragt,

              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.541,11 Euro brutto, abzüglich 1.400 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Kläger auf seinen Anspruch auf ein 13. Gehalt verzichtet habe; es liege ein Erlassvertrag vor. Der Kläger sei mit dem Inhalt des Schreibens aus November 2000 einverstanden gewesen. Die Differenz zwischen dem überwiesenen Betrag und dem vollen Gehalt als 13. Gehalt habe er nicht gefordert. Ebenso wenig habe er ein 13.Gehalt für die Jahre 2001, 2002 und 2003 verlangt. Es sei zwischen ihr und dem Kläger im Jahr 2000 ein Erlassvertrag bezüglich der Zahlung eines 13. Gehaltes wegen erheblichen Umgangsrückgangs erfolgt; getroffen worden sei die Vereinbarung einer freiwilligen Leistung nach wirtschaftlicher Möglichkeit des Unternehmens.

Auch sei der Anspruch auf Zahlung eines 13. Gehalts verwirkt. Der Kläger habe seit November 2000 zu keiner Zeit bis zur Klageerhebung einen Anspruch geltend gemacht auf ein 13. Gehalt.

Der Kläger habe an der Weihnachtsfeier 2007 teilgenommen, auf welcher ihre Geschäftsführerin T mitgeteilt habe, auch freiwillige Leistungen könnten mit dem Novembergehalt nur gezahlt werden, wenn die Geschäftslage dies zulasse. Sämtliche Mitarbeiter, auch der Kläger, hätten ein 13. Gehalt nach 2000 nicht mehr geltend gemacht. Sie seien damit einverstanden gewesen, dass sie – die Beklagte – freiwillige Leistungen mit dem Novembergehalt nur bei einer die Zahlung zulassenden wirtschaftlichen Situation erbringe. Der Kläger habe ihr Änderungsangebot auf Fortfall des 13. Gehalts bei Zahlung eines Weihnachtsgeldes, wenn dies die wirtschaftliche Situation zulasse, konkludent angenommen durch widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit nach diesem Änderungsangebot.

Hilfsweise und höchst vorsorglich hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger in Höhe von 2000 Euro aus einem Arbeitgeberdarlehen erklärt.

Das Arbeitsgericht Münster hat der Klage durch Urteil vom 24.10.2014 stattgegeben. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Der Anspruch auf ein 13. Gehalt stehe dem Kläger aus § 3 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit §§ 611, 612 BGB zu. Der entstandene Anspruch sei fällig; ein Erlassvertrag stehe ihm nicht entgegen. Ein solcher ergebe sich aus dem wechselseitigen Vorbringen nicht. Jedenfalls sei allein der Umstand, dass der Kläger widerspruchslos weiter gearbeitet habe, nicht als Annahme eines Erlassangebotes zu werten. Das Schweigen des Klägers stelle keine Annahmeerklärung dar. Dies ergebe sich aus einem Erst-Recht-Schluss zu § 415 BGB.

Auch ein Verzicht des Klägers sei dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmbar. Eine schriftliche Abänderung des Arbeitsvertrags sei nicht vorgetragen. Einer solchen bedürfe es jedoch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Schriftformklausel des § 8.

Ebenso wenig könne Verwirkung angenommen werden. Der Kläger habe noch innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB seine Ansprüche gelten gemacht. Für eine Verwirkung innerhalb dieser gesetzlichen Frist geltend gemachter Ansprüche müssten besondere Umstände gegeben sein; diese habe die Beklagte nicht überzeugend vorgetragen.

Der Anspruch sei nicht in Höhe von 2.000 Euro durch Aufrechnung erloschen, da eine Bruttolohnforderung mit einer Nettoforderung des Arbeitgebers nicht aufgerechnet werden könne. Hinsichtlich der 1.400 Euro netto, die sich der Kläger anrechnen lasse, sei das Gericht an den Antrag gebunden.

Gegen das der Beklagten am 25.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat diese am 05.12.2014 Berufung eingelegt und die Berufung mit am 02.01.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, dass die Parteien einen Erlassvertrag hinsichtlich der Zahlung eines 13. Gehaltes geschlossen hätten. Sie habe dem Kläger unter dem 15.11.2000 schriftlich das Angebot unterbreitet, „nur die Hälfte des Gehaltes als Weihnachtsgeld“ in diesem Jahr zu zahlen. Ferner habe sie ihm das Angebot unterbreitet, dass das 13. Gehalt künftig, sobald die wirtschaftliche Situation es zulasse, als Weihnachtsgeld gezahlt werde. Der Kläger habe dieses Angebot angenommen, da er nach Erhalt der November-Abrechnung vom 17.11.2000 der Nichtzahlung der Differenz zu dem Gehalt von 5.150,00 DM nicht widersprochen habe. Der Verzicht auf Zahlung eines 13. Gehaltes durch ihr Angebot, als Ersatz die Zahlung von Weihnachtsgeld zu tätigen, sobald die wirtschaftliche Situation es zulasse, sei bestätigt worden durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 28.02.2014, in dem es wörtlich heiße, „unser Mandant besteht auf Zahlung des vereinbarten Weihnachtsgeldes“. Der Kläger habe das Angebot vom 15.11.2000 durch sein widerspruchsloses Verhalten angenommen. Die freiwilligen Zahlungen ab 2000 habe er als Ersatz für den erlassenen Anspruch auf ein 13. Gehalt akzeptiert. Zu keiner Zeit habe er die Zahlung eines 13. Gehaltes verlangt, erstmals nach 13. Jahren habe er mit der Klage vom 30.12.2013 diese Zahlung gefordert.

Zudem habe der Kläger ihr Änderungsangebot durch widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit angenommen. Hierfür bezieht sich die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.03.2009 (10 AZR 281/08). Der Kläger habe ihr Angebot auf Fortfall des 13. Gehalts und Zahlung einer freiwilligen Leistung als Weihnachtsgeld auch nicht zurückgewiesen.

Der Kläger könne sich auf die Schriftformklausel des § 8 des Anstellungsvertrags gem. § 242 BGB nicht berufen. Das Derufen auf die Formnichtigkeit sei dann unbeachtlich, wenn sie als Erklärungsgegner einen besonderen Grund gehabt habe, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz der fehlenden Schriftlichkeit zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu seinem eigenen vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setze. Der Kläger habe seinen Willen, das Änderungsangebot anzunehmen, mit besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach zum Ausdruck gebracht und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen. Denn er habe in den gesamten 13. Jahren nicht einmal die Zahlung eines 13. Gehaltes von ihr verlangt, sondern vielmehr widerspruchslos seine Arbeitsleistungen erbracht. Der Kläger sei Buchhalter und somit über die wirtschaftliche Situation genauestens Informiert gewesen.

Zudem sei jedenfalls der Anspruch auf ein 13. Gehalt verwirkt. Seit November 2000 habe der Kläger weder mündlich noch schriftlich einen Anspruch auf das 13. Gehalt geltend gemacht. Er habe durch sein Verhalten bei ihr das Vertrauen erweckt, einen Anspruch auf ein 13. Gehalt nicht mehr geltend zu machen. Sie sei darin, dass der Kläger kein 13. Gehalt mehr verlangen werde, auch wegen der bestehenden Kenntnis des Klägers über die angespannte wirtschaftliche Situation bestärkt gewesen.

Der Kläger habe zudem als freiwillige Leistung, ohne einen Rechtspruch zu haben, bei wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalten.

Das Urteil sei auch hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Betrags zu beanstanden. Im Jahr 2010 habe das Bruttogehalt des Klägers nur 3.110,00 Euro betragen.

Die Beklagte beantragt:

              Unter Abänderung des am 24.10.2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Münster – Az. 4 Ca 2451/13 – beantragen wir, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

              die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Prämisse der Berufungsbegründung, dass die Beklagte ihm mit Schreiben vom 15.11.2000 ein Erlassangebot hinsichtlich des vertraglich vereinbarten Anspruchs auf ein 13. Gehalt unterbreitet habe, sei unzutreffend. Ein solches Erlassangebot sei in dem Schreiben nicht enthalten. Das 13. Gehalt sei Bestandteil der Vergütung, was sich aus § 3 des Arbeitsvertrags ergebe. Das Weihnachtsgeld habe die Beklagte ausweislich der vorgelegten Abrechnungen als „freiwillige Zuwendung“ gezahlt. Während als Fälligkeitstermin für das 13. Gehalt vertraglich der 01.11. geregelt sei, sei das Weihnachtsgeld jeweils mit der Novemberabrechnung etwa Mitte November abgerechnet worden. Beides habe nichts miteinander zu tun. Für einen Erlassvertrag fehle es bereits an einem Angebot. Bloßes Schweigen stelle keine Annahme dar. Schweigen könne allenfalls eine Ablehnung, nicht aber die Annahme eines Angebots sein. Zudem sei in § 8 des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags geregelt, dass Änderungen des Vertrags zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform bedürfen, wobei dieses Formerfordernis nach dem Vertrag weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben werden könne. Eine Änderung des Arbeitsvertrages, wie die Beklagte es sehe, habe nicht stattgefunden. Dass er mit anwaltlichem Schreiben vom 28.02.2014 auf der Zahlung des vereinbarten Weihnachtsgeldes bestehe, beinhalte ein Versehen seiner Prozessbevollmächtigten. Dies könne die Beklagte aus dem übrigen Verhalten unschwer ersehen. Zudem könne ein Schreiben aus 2014 nicht die Annahme des angeblichen Erlassangebots darstellen.

Für die Verwirkung sei bereits das Zeitmoment nicht erfüllt. Es gehe um das Jahr 2010; der Anspruch sei innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht worden. Auch fehle es in jedem Fall an dem Umstandsmoment. Umstände, auf Grund derer die Beklagte darauf habe vertrauen können, er werde das vertraglich vereinbarte 13. Gehalt nicht mehr beanspruchen, seien nicht ersichtlich.

Der Beklagten sei es als Verwender der AGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Schriftformklausel zu berufen.

Sein 13. Gehalt betrage nicht lediglich 3.110,00 Euro. Ihm sei hinzuzurechnen ein Betrag von 75,00 Euro als Einzahlung in eine Direktversicherung (betriebliche Altersversorgung). Ferner habe er Anspruch auf den Arbeitgeberanteil zu den Vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 Euro sowie den Arbeitgeberzuschuss zur Direktversicherung in Höhe von 148,82 Euro. Diese Zahlungen seien während des gesamten Arbeitsverhältnisses von der Beklagten vorbehaltlos gezahlt worden und somit Bestandteil des Gehaltes. Dieses ergebe sich daher mit 3.347,11 Euro.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.10.2014 ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. b ArbGG an sich statthaft. Sie ist auch gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist somit zulässig.

II.

Das Urteil des Arbeitsgerichts erweist sich in der Sache – abgesehen von der Höhe des eingeklagten Betrags – als zutreffend. Das Rechtsmittel bleibt ganz weitgehend ohne Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt für das Jahr 2010 nebst gesetzlicher Zinsen. In Abzug zu bringen war entsprechend dem klägerischen Antrag ein Betrag in Höhe von 1.400 Euro.

1. Der Anspruch auf das streitige 13. Gehalt 2010 ist begründet in § 3 Satz 4 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB.

Gem. § 3 Satz 4 des Arbeitsvertrags erhält der Kläger ein 13. Gehalt, das zum 01. November ausgezahlt wird. Damit ist der Anspruch auf das 13. Gehalt Bestandteil der arbeitsvertraglichen Abmachungen geworden.

Der Anspruch auf das 13. Gehalt 2010 ist auch zum 01.11.2010 fällig geworden.

a) Dem Anspruch stehen weder ein Erlassvertrag der Parteien noch eine Vertragsänderung noch ein Verzicht des Klägers entgegen.

aa) Das Schreiben der Beklagten vom 15.11.2000 enthält kein Angebot an den Kläger auf Abschluss eines Erlassvertrags.

(1) Es enthält zum einen die Mitteilung der Beklagten an den Kläger, dass die Geschäftsleitung leider zu dem Schluss kommen müsse, dass in diesem Jahr (2000) nur die Hälfte des Gehalts als Weihnachtsgeld gezahlt werden könne. Diese Mitteilung betrifft somit leicht erkennbar nicht das vertraglich dem Kläger zustehende 13. Gehalt, sondern das von der Beklagten als freiwillige Leistung gezahlte Weihnachtsgeld.

(2) Zum Anderen liegt in der weiteren Mitteilung der Beklagten in dem Schreiben vom 15.11.2000, es werde, sobald die wirtschaftliche Situation es zulasse, das 13. Gehalt als Weihnachtsgeld gezahlt schon kein annehmbares Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags im Sinne des § 397 BGB. Mit diesem Passus weist die Beklagte darauf hin, dass unter der Voraussetzung einer günstigeren wirtschaftlichen Situation das 13. Gehalt als Weihnachtsgeld, nicht mehr als 13. Gehalt werden soll. Die Formulierung beinhaltet indes erkennbar nicht, dass die Beklagte ab sofort und ohne jede Voraussetzung das vertraglich vereinbarte 13. Gehalt nicht mehr zahlen werde. Sie kündigt allein an, dass unter der Bedingung einer günstigeren wirtschaftlichen Situation sie anbieten wolle bzw. werde, das (vertragliche) 13. Gehalt als Weihnachtsgeld zu leisten. Mangels konkret annehmbaren Angebots ist ein Erlassvertrag zwischen den Parteien dem Schreiben vom 15.11.2000 nicht entnehmbar.

(3) Bei Unterstellung eines rechtlichen Angebots auf Abschluss eines Erlassvertrags in dem Schreiben vom 15.11.2000 fehlte es zudem an einer Annahme durch den Kläger. Eine solche hat dieser ausdrücklich nicht erklärt. Sein Schweigen auf das streitige Schreiben stellt keine Annahmeerklärung dar, wie auch das Arbeitsgericht zutreffen erkannt hat. Das Schweigen auf ein verschlechterndes Angebot ist – abgesehen von seiner Deutung eines konkludenten Verhaltens, für die vorliegend keine Anhaltspunkte erkennbar sind, und von gesetzlichen Erklärungsfiktionen (z. B. in §§ 108 Abs. 2 Satz 2, 177 Abs. 2 Satz 2, 415 Abs. 2 Satz 2 BGB) – keine Erklärung und kann weder so gedeutet werden noch eine entsprechende Wirkung entfalten (BAG 18. 03.2009 – 10 AZR 281/08, NZA 2009, 601).

bb) Dem Schreiben vom 15.11.2000 ist auch kein Änderungsangebot entnehmbar, welches der Kläger durch widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenommen hat.

Zwar kann die widerspruchlose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gem. §§ 133, 157 BGB dann als Annahme der Vertragsänderung eingesehen werden, wenn sich diese unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt, nicht hingegen, solange deren Folgen nicht hervortreten (BAG, 18.03.2009, a. a. O.; BAG, 01.08.2001 – 4 AZR 129/00 NZA 2003, 924).

Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob das Schreiben vom 15.11.2000 ein Änderungsangebot überhaupt enthält. In keinem Fall bringt der Kläger mit der widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sein Einverständnis mit den in dem Schreiben der Beklagten dargestellten Vertragsänderungen zum Ausdruck, da diese sich jedenfalls nicht unmittelbar auf sein Arbeitsverhältnis auswirken. Denn die Umstellung des 13. Gehalts auf ein Weihnachtsgeld stellte die Beklagte erst für den Fall des Eintretens besserer wirtschaftlicher Verhältnisse in Aussicht. Es fehlt somit in jedem Fall an der Unmittelbarkeit der Auswirkung der erst angestrebten Vertragsänderung.

cc) Der Kläger hat einen Verzicht auf das vertragliche 13. Gehalt nicht erklärt.

Insbesondere lässt sich ein solcher nicht dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.02.2014 entnehmen, in dem der Kläger formulieren lässt, er bestehe auf Zahlung des vereinbarten Weihnachtsgeldes. Bei der Formulierung des Begriffs Weihnachtsgeld handelt es sich offensichtlich um ein Versehen der Prozessbevollmächtigten des Klägers, die bereits Klage auf Zahlung des 13. Gehalts erhoben hatten.

Im Übrigen lässt sich aus dem Vorbringen der Parteien ein klägerischer Verzicht nicht entnehmen. Es kann verwiesen werden auf die Ausführungen unter Punkt II. 1 a) aa) und bb).

dd) Eine Abänderung der arbeitsvertraglichen Regelungen zum 13. Gehalt gem. § 3 Satz 4 des Arbeitsvertrags der Parteien bedurfte zudem gem. § 8 des Arbeitsvertrags der Schriftform. Das Berufen des Klägers auf die Formnichtigkeit ist nicht gem. § 242 BGB unbeachtlich.

(1) Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass sich die Beklagte auf die Unwirksamkeit der als AGB einzuordnenden Regelungen in § 8 des Arbeitsvertrags nicht berufen kann, da diese nicht dem Schutz der Beklagten als Klauselverwenderin dienen. Eine vorzunehmende Inhaltskontrolle schafft lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender (BAG, 27.10.2005 – 8 AZR 3/05, NZA 2006 257).

Zudem hat die Postulierung der Schriftform bei Vertragsänderung nach dem Wortlaut des § 8 konstitutiven Charakter. Dies ergibt die Auslegung der Sätze 1 und 2 der Vertragsbestimmung. Danach bedürfen Vertragsänderungen zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform, wobei diese weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben werden kann (§ 8 Satz 2).

Eine schriftliche Vertragsänderung liegt offensichtlich nicht vor.

(2) Das Berufen des Klägers auf die Formnichtigkeit einer Vertragsänderung ist entgegen der rechtlichen Auffassung der Beklagten nicht unbeachtlich.

(a) Es kann zwar die Berufung auf eine Formmangel ausnahmsweise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen. Jedoch ist grundsätzlich die Einhaltung der vorgeschriebenen Form zu beachten, da ansonsten die Formvorschriften des Bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Grundsätzlich hat jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäftes ergeben. Doch kann das Berufen auf die Formnichtigkeit nach § 242 BGB unbeachtlich sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangels zu seinem eigenen vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Erklärende seinen Willen mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach zum Ausdruck bringt und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand (LAG Köln, 21.08.2013 – 11 Sa 171/13, juris; vgl. BAG, 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 m. w. N., juris).

(b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat sich der Kläger durch seine Berufung auf den Formmangel nicht zu vorhergehendem Verhalten in einer Weise in Widerspruch gesetzt, welches bei der Beklagten einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen konnte.

Dass der Kläger zum einen seinen Vertragsanspruch über einen Zeitraum von 13 Jahren nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, vermag diese nicht zu schützen. Die Motive des Klägers seien dahingestellt. Er hat sich möglicher- und auch nachvollziehbarer Weise während wirtschaftlich ungünstiger Zeiten im Unternehmen mit dem Beanspruchen eines 13. Gehalts zurückgehalten. Dies allein konnte bei der Beklagten indes nicht ein besonderes Vertrauen auslösen, dass eine Geltendmachung des weiterhin gegebenen Anspruchs künftig vollständig unterbleiben würde. Dass das Argument der widerspruchslosen Arbeitsleistung nicht greifen kann, wurde bereits ausgeführt. Inwieweit die Tätigkeit des Klägers als Buchhalter mit – unterstellt – genauester Kenntnis der wirtschaftlichen Situation der Beklagten zur klägerischen Einsicht geführt habe, dass die Beklagte zur Zahlung eines 13. Gehalts nicht in der Lage sei, kann dahinstehen. All das ist nicht geeignet, das Entstehen eines besonderen Vertrauenstatbestands bei der Beklagten annehmen zu können. Es ist bereits in keiner Weise erkennbar, dass der Kläger seinen Willen, auf das 13. Gehalt zu verzichten, mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach ausgedrückt hat. Ein vorübergehendes Nichtverfolgen vertraglicher Ansprüche kann einen entsprechenden Verstoß gegen Treu und Glauben nicht auslösen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Ergebnis des Formmangels für die Beklagte auch nicht schlechthin untragbar ist (vgl. zu diesem Erfordernis: BAG, 27.03.1987 – 7 AZR 527/95 m. w. N.).

b) Der Anspruch des Klägers auf das 13. Gehalt für das Jahr 2010 ist nicht verwirkt.

Es wird verwiesen auf die hierzu zutreffende Entscheidungsbegründung des Arbeitsgerichts, die sich das Berufungsgericht zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Die Berufungsbegründung gibt Anlass zu folgenden Anmerkungen:

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Durch sie wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG, 10.12.2013 – 3 AZR 832/11, NZA – RR 2014, 375; BAG, 23.07.2009 – 8 AZR 357/09, juris; BAG, 13.08.2008 – 2 AZR 269/07, juris). Deshalb kann allein der Zeitablauf nicht zur Verwirkung eines Rechts führen. Es müssen zu dem Zeitmoment vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG, 10.12.2013, a. a. O.; BAG, 17.01.2012 – 3 AZR 555/09, juris).

bb) Hieran gemessen vermochte die Beklagte das für die Annahme einer Verwirkung des Anspruchs notwendige Umstandsmoment nicht überzeugend darzutun. Ihr Vorbringen geht über das erstinstanzlich Vorgetragene nicht wesentlich hinaus. Allein der Gesichtspunkt, die Beklagte sei durch das langjährige Nichtgeltendmachen des 13. Gehalts darin bestärkt worden, der Kläger werde auch wegen seiner Kenntnis über die angespannte wirtschaftliche Situation den Anspruch nicht mehr verfolgen, ist – wie bereits an anderer Stelle ausgeführt – nicht ausreichend. Aber auch die von der Beklagten an den Kläger geleisteten freiwilligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen stellen keine Umstände dar, aus denen die Beklagte herleiten konnte, der Kläger werde den Vertragsanspruch auf ein 13. Gehalt nicht mehr verfolgen. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stellen als freiwillig gewährte Leistungen ein aliud zum dem vertraglich zugesicherten Anspruch auf ein 13. Gehalt dar. Dass erstere den Vertragsanspruch kompensieren sollten, vermochte auch die Beklagte nicht darzustellen.

2. Die Beklagte rechnet gegen den Klageanspruch nicht mehr mit einem Betrag von 2.000 Euro auf. Im Übrigen hat hierzu das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Gleichens gilt für die Anrechnung eines Arbeitgeberdarlehensbetrags von 1.400 Euro.

3. Der Höhe nach steht dem Kläger lediglich ein Betrag von 3.347,11 Euro brutto zu.

Die Beklagte schuldet dem Kläger für die erbrachte Arbeitsleistung die vereinbarte Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB, § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrags). Vergütung ist jeder als Gegenleistung für die Arbeitsleistung bestimmte geldwerte Vorteil. Unabhängig von dem in § 3 des Arbeitsvertrags vereinbarten – der Höhe nach sich weiter entwickelnden – Entgeltbetrag rechnen zur Vergütung auch die monatlichen Einmalzahlung in eine Direktversicherung (75,00 Euro, aus der Vergütung entnommen), der Arbeitgeberzuschuss zur Direktversicherung in Höhe von 148,82 Euro und der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 Euro. Ausgehend von einer monatlichen Grundvergütung im November 2010 von 3.100 Euro brutto beläuft sich die Monatsvergütung somit auf insgesamt 3.347,11 Euro brutto.

4. Die Zinsforderung kann den Kläger beanspruchen aus §§ 286 Abs. 1, 2, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Entsprechend dem wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen war zu quoteln.

Rechtliche Gründe gem. § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.