Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 14. Aug. 2015 - 10 Sa 156/15

Tenor

• 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund, Az. 7 Ca 2967/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

• 2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.07.2014.

Der am 19.09.1980 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 11.09.2010 bei der Beklagten, die ca. 130 Arbeitnehmer beschäftigt, zu einem Stundenlohn in Höhe von 14,24 € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden als Produktionshelfer beschäftigt.

Am 30.06.2014 war der Kläger zu der um 14.00 Uhr beginnenden Spätschicht eingeteilt. Am Morgen des 30.06.2014 um 10.20 Uhr schickte er seinem direkten Vorgesetzten, dem Zeugen y2, eine WhatsApp - Nachricht mit der Mitteilung, dass er an diesem Tag kurzfristig Urlaub benötige. Kurz darauf kam es zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen y2, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Der Zeuge y2, dessen Schicht an diesem Tag ebenfalls um 14.00 Uhr begann, war zu diesem Zeitpunkt noch zu Hause. Er verwies deshalb den Kläger darauf, unmittelbar bei der Beklagten anzurufen oder dort hinzufahren, um abzuklären, ob dem Kläger so kurzfristig für diesen Tag Urlaub bewilligt werden könne, was der Kläger jedoch nicht tat. Gegen 13.50 Uhr kam es zu einem weiteren Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen y2, an dessen Ende der Kläger erklärte: „Dann gehe ich jetzt zum Arzt.“ Der weitere Inhalt auch dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Um 14.20 Uhr rief der Kläger den Zeugen y2 nochmals an und teilte ihm mit, dass er arbeitsunfähig sei. Der Zeuge y2 fertigte daraufhin einen Vermerk und meldete den gesamten Vorfall einschließlich des Inhalts der geführten Telefonate seinem Vorgesetzten.

Am 01.07.2014 übersandte der Kläger der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 30.06. bis zum 02.07.2014 (Bl. 19 d.A.), ausgestellt am 01.07.2014 von dem Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. y.

Am Vormittag des 02.07.2014 schickte der Kläger an den Zeugen y2 in türkischer Sprache zwei SMS, die sinngemäß lauteten: „Du hast über mich geredet, aber nur gelogen“ und „Werde mit dir reden.“ Ferner kam es am 02.07.2014 zu einem weiteren Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen y2, dessen Inhalt ebenfalls zwischen den Parteien streitig ist.

Aufgrund dieser Vorfälle hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 04.07.2014 (Bl. 21 ff. d.A.) zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung und mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 25 ff. d.A.) auch zu einer fristgemäßen Kündigung an. Nachdem der Betriebsrat bis zum 14.07.2014 keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 14.07.2014 (Bl. 8 d.A.) das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.08.2014.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass er bereits in dem Telefonat mit dem Zeugen y2 am Morgen des 30.06.2014 darauf hingewiesen habe, dass er sich gesundheitlich schlecht fühle, sich aber nicht krank melden, sondern Urlaub nehmen wolle. Da er sich im Laufe des Vormittags immer schlechter gefühlt habe, habe er gegenüber dem Zeugen y2 in dem Telefonat um 13.50 Uhr dann erklärt, dass er sich ab sofort krankmelde. Von Urlaub sei in diesem Telefonat nicht mehr die Rede gewesen. Einen Termin bei seinem Hausarzt habe er am 30.06.2014 nicht erhalten können, da dessen Praxis am Nachmittag des 30.06.2014 geschlossen war aufgrund der vorzunehmenden Quartalsabrechnungen. Der Kläger habe deshalb erst am Morgen des 01.07.2014 seinen Arzt, den Zeugen Dr. y, aufgesucht, der die Arbeitsunfähigkeit ab dem 30.06.2014 festgestellt habe.

Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger den Zeugen y2 bedroht. Die SMS- Mitteilungen belegten lediglich, dass der Kläger mit dem Zeugen habe sprechen wollen. Auch in dem sich daran anschließenden Gespräch habe er den Zeugen nicht bedroht.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.07.2014 beendet worden ist,

2.              im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionshelfer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgt sei, da ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliege. Denn der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit angedroht für den Fall, dass ihm kein Urlaub bewilligt werde, und habe zusätzlich seinen Vorgesetzten bedroht.

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass der Kläger am Vormittag des 30.06.2014 weder in seiner WhatsApp Nachricht, noch in dem nachfolgenden Telefonat mit dem Zeugen y2 darauf hingewiesen habe, dass er sich gesundheitlich nicht gut fühle. Erst nachdem er den Zeugen y2 in dem Telefonat um 13.50 Uhr nochmals erfolglos um die Bewilligung von Urlaub gebeten habe, habe er erklärt: „Dann gehe ich jetzt zum Arzt.“ Damit habe der Kläger nach der Versagung von Urlaub zu einem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit angekündigt, zu dem diese tatsächlich nicht bestand. Darin liege – selbst wenn der Kläger danach tatsächlich erkrankt sein sollte – ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Zudem habe der Kläger den Zeugen y2 in dem Telefongespräch am 02.07.2014 bedroht. Er habe gegenüber dem Zeugen, der in unmittelbarer Nachbarschaft des Klägers wohnt, geäußert, dass dieser was erleben werde, wenn dem Kläger wegen des Zeugen y2 gekündigt werde. Wenn durch ihn sein Leben zerstört werde, werde er auch das Leben des Zeugen y2, der ja auch verheiratet sei und Kinder habe, zerstören.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat aufgrund Beschlusses vom 16.12.2014 Beweis erhoben zu den Behauptungen der Parteien im Hinblick auf Hergang und Inhalt der Telefonate am 30.06.2014 sowie auf den Inhalt des Gesprächs am 02.07.2014 durch uneidliche Vernehmung des Zeugen y2. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 45 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 16.12.2014, auf dessen Tatbestand zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kammer aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen y2 in den Telefonaten nicht erklärt habe, dass er sich krank fühle. Die Ankündigung, einen Arzt aufzusuchen, sei erst erfolgt, nachdem der Zeuge y2 in dem Telefonat um 13.50 Uhr zum zweiten Mal die Bewilligung von Urlaub abgelehnt habe. Aus der Erklärung des Klägers könne geschlossen werden, dass er notfalls bereit sei, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Selbst wenn der Kläger entsprechend den Angaben in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am 30.06.2014 arbeitsunfähig gewesen sein sollte, hätte er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vortragen müssen, welche konkreten Krankheitssymptome bereits bei Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit vorlagen und warum er darauf schließen durfte, aufgrund dieser Symptome arbeitsunfähig zu sein. Allein mit dem Vortrag, dass er sich am 30.06. schlecht gefühlt habe,  genüge der Kläger seiner Darlegungslast nicht.

Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Dabei sei das gezielt-planmäßige Handeln des Klägers zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, ferner sein Verhalten im Nachgang zu den Gesprächen am 30.06.2014. Auch wenn die WhatsApp-Mitteilungen vom 02.07.2014 ein bedrohliches Element nicht unmittelbar erkennen ließen, so habe sich der Zeuge y2 jedenfalls aufgrund des späteren persönlichen Gesprächs bedroht gefühlt. Unter Berücksichtigung der Schutzpflichten der Beklagten auch gegenüber ihren Arbeitnehmern sei ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar.

Gegen das klageabweisende, dem Kläger am 06.01.2015 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung vom 02.02.2015, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.04.2015 mit am 30.03.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger führt zur Begründung aus, dass die Argumentation des Arbeitsgerichts widersprüchlich sei, wenn es einerseits davon ausgehe, dass der Kläger versucht habe, seinen Urlaubswunsch unter Androhung einer Arbeitsunfähigkeit durchzusetzen,  andererseits aber davon, dass der Kläger seine Erkrankung bis zu seiner Erklärung, zum Arzt gehen zu wollen, gegenüber dem Zeugen y2 nicht erwähnt habe. Wenn der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeitsunfähigkeit nicht erwähnt habe, fehle es gerade an einer Verknüpfung zwischen dem Urlaubswunsch und der angedrohten Arbeitsunfähigkeit, um diesen Wunsch durchzusetzen. Davon sei auch die Beklagte erkennbar nicht ausgegangen, denn ausweislich der Betriebsratsanhörung werde die Kündigung allein auf die „nachweislich wahrheitswidrige“ Krankmeldung gestützt. Dem stehe aber der Inhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entgegen. Soweit das Arbeitsgericht von einer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf die Erkrankung ausgehe, habe es darauf vorher nicht gemäß § 139 ZPO hingewiesen.

Der Kläger sei aufgrund einer Magen-Darm-Grippe arbeitsunfähig gewesen. Er habe bereits am Vormittag des 30.06.2014 versucht, seinen Hausarzt, den Zeugen Dr. y, zu erreichen. Die Praxis sei jedoch an diesem Tag geschlossen gewesen aufgrund der vorzunehmenden Quartalsabrechnung. Nachdem dem Kläger aufgrund dessen klar gewesen sei, dass er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 30.06.2014 nicht erhalten könne, habe er im Betrieb der Beklagten angerufen und– um keinen Ärger zu bekommen – sich nicht krank gemeldet, sondern die Bewilligung von Urlaub beantragt. Dem Zeugen y2 habe der Kläger in dem Telefonat am 30.06.2014 das Problem geschildert, dass er seinen behandelnden Arzt nicht erreichen könne und deshalb für diesen Tag um Urlaub bitte.

Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger seinen Vorgesetzten bedroht habe. Aus den WhatsApp- Mitteilungen lasse sich eine Bedrohung nicht erkennen. Da der Zeuge y2 sich an den Wortlaut des späteren persönlichen Gesprächs nicht mehr erinnern konnte, sei eine Bedrohung auch aufgrund dieses Gesprächs nicht feststellbar.

Der Kläger hat beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.12.2014– Az. 7 Ca 2967/14 – abzuändern und

1.               festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.07.2014 beendet worden ist,

2.               im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionshelfer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Aufgrund des zeitlichen Ablaufs der Telefonate am 30.06.2014 liege eine Verknüpfung zwischen dem Urlaubswunsch des Klägers und der Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit durchaus vor, indem der Kläger in dem Gespräch um 13.50 Uhr nach der Ablehnung seines Urlaubsgesuchs erklärt habe, dass er dann zum Arzt gehe und sich zwanzig Minuten später tatsächlich krank gemeldet habe. Selbst wenn der Kläger krank gewesen sei – was die Beklagte bestreite –, sei das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Auch zweitinstanzlich habe der Kläger zu den Ursachen seiner Erkrankung nicht ausreichend vorgetragen. Die Beklagte bestreitet ferner, dass der Zeuge Dr. y am Vormittag des 30.06.2014 nicht erreichbar gewesen sei. Sowohl aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs mit  dem Urlaubswunsch des Klägers, als auch aufgrund der lediglich rückwirkenden Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sei der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hinreichend erschüttert.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die von den Parteien zu Protokoll abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über den Inhalt der Gespräche mit dem Zeugen y2 am 30.06. und 02.07.2014 durch uneidliche Vernehmung des Zeugen y2 sowie über die Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 30.06. bis zum 02.07.2014 durch uneidliche Vernehmung des Zeugen Dr. y. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Kammertermins vom 14. August 2015 (Bl. 121 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.              Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c) ArbGG) und nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG am 02.02.2015 gegen das am 06.01.2015 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 S. 1, S. 5 ArbGG verlängerten Frist am 30.03.2015 begründet worden. Sie ist damit zulässig.

II.               Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.07.2014 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos beendet.

1.              Der Beklagten steht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.

a)              Die am Maßstab des § 626 Abs.1 BGB vorzunehmende Prüfung einer außerordentlichen Kündigung hat zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteile vom 07. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – NJW 2011, 3803; vom 09. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342; vom 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – NJW 2008, 1097; vom 27. April 2006 – 2 AZR 415/05 – AP § 626 BGB Nr. 203).

b)              Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779; vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; vom 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 143). Der Arbeitnehmer darf dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), die es verbietet, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.; vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.; vom 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – a.a.O.).

Bei Ankündigung einer Krankschreibung im Falle einer objektiv nicht bestehenden Erkrankung liegt die Pflichtwidrigkeit im Zeitpunkt der Ankündigung in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, dass er notfalls bereit ist, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Dabei braucht die Drohung mit der Erkrankung bei Verweigerung des begehrten Urlaubs nicht unmittelbar zu erfolgen. Es kann ausreichend sein, wenn der Erklärende eine solche Äußerung in den Zusammenhang mit seinem Urlaubswunsch stellt und ein verständiger Dritter dies nur als einen deutlichen Hinweis werten kann, bei einer Nichtgewährung des Urlaubs werde eine Krankschreibung erfolgen (BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 –, a.a.O., Rn. 17).

Mit einem solchem Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.; vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.; vom 5. November 1992– 2 AZR 147/92 – a.a.O.; LAG Köln, Urteil vom 29. Januar 2014 – 5 Sa 631/13 –, juris).

c)              Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Weist ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuchs darauf hin, "dann sei er eben krank", schließt dies zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Denn auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtnahmegebots verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als "Druckmittel" einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Zudem verlangt die Rücksichtnahmepflicht, den Arbeitgeber nicht im Unklaren darüber zu belassen, ob der Arbeitnehmer berechtigterweise von seinen sich aus einer Erkrankung ergebenden Rechten Gebrauch macht. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens aber bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die "Ankündigung" der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne Weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden (BAG, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.).

d)              Der Umstand, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers, der seinen Gesundheitszustand gegenüber dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung nicht offenbart, aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers gleichwohl als schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen mag, verlangt keine andere Bewertung. Der Arbeitgeber mag, soweit der Arbeitnehmer tatsächlich im Anschluss an seine Ankündigung der Arbeit fern bleibt, die Erkrankung als solche anzweifeln, wobei es nahe liegt, den Beweiswert einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Fall einer bei Nichtgewährung von Urlaub angekündigten Erkrankung als erschüttert anzusehen (vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit 13. Aufl. Rn. 648) . Spricht der Arbeitgeber – wie vorliegend – indes eine Kündigung wegen „Androhung“ einer zukünftigen Erkrankung aus, kann eine etwaige Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der „Ankündigung“ bei der kündigungsrechtlichen Bewertung des Verhaltens nicht unberücksichtigt bleiben (BAG, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.).

e)              Für die insoweit zu berücksichtigende Frage, ob der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der „Androhung“ tatsächlich erkrankt war, ist hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast zwar von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes obliegt (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.; vom 06. September 2007 – 2 AZR 264/06 – a.a.O.; vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.). Vom Arbeitgeber kann aber nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, (auch noch) am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften. Je nach den Umständen des Falls können aber auch die Indizien, die für eine widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers mit einer künftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung sprechen, so gewichtig sein, dass es dem Arbeitnehmer obliegt, diese zu entkräften (BAG, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 –, a.a.O.; Rn. 30).

f)              Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, das ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.

aa)              Unstreitig hat der Kläger, wie sich aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt, am Morgen des 30.06.2014 sowohl zunächst per SMS und anschließend in zwei Telefonaten mit dem Zeugen y2 die Bewilligung von Urlaub für diesen Tag beantragt. Ferner ist danach unstreitig, dass der Zeuge y2 dem Kläger in dem zweiten Telefonat um 13.50 Uhr mitgeteilt hat, dass der begehrte Urlaub nicht gewährt werde, und dass der Kläger daraufhin geäußert hat: „Dann gehe ich jetzt zum Arzt“.

bb)              Dieses Verhalten stellt aus Sicht der Beklagten eine schwere Pflichtverletzung dar, da der Kläger in keinem der Telefonate – vor seiner Ankündigung, einen Arzt aufzusuchen – darauf hingewiesen hat, dass er sich tatsächlich krank fühlt. Der Kläger war auch nicht arbeitsunfähig erkrankt. Das steht für die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstoffes fest.

(1)               Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss. Die Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen Grad an Überzeugung, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG, Urteil vom 25. Februar 1998 – 2 AZR 327/97 –, juris; BAG, Urteil vom 25. Juni 2014 – 7 AZR 847/12 –, DB 2014, 246; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 14/11, MDR 2013, 616). § 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes (BGH, Urteil vom 15. November 1976 – VIII ZR 125/75 –, DB 1977, 1181; BAG, Urteil vom 20. August 2014 – 7 AZR 924/12 –, DB 2014, 2973). Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Richter unter Umständen auch bestrittene Parteibehauptungen mittels Schlussfolgerungen aus anderen unbestrittenen oder bereits festgestellten Tatsachen ohne Beweiserhebung für wahr halten kann, wenn kein zulässiger Beweisantritt vorliegt. Der Richter kann im Einzelfall auch allein aufgrund von Indizien, sogar trotz anderslautender Zeugenaussagen, zu einer bestimmten Überzeugung gelangen (BAG, Urteil vom 25. Februar 1998, a.a.O., Rn. 19).

(2)              Gemessen an diesen Grundsätzen sieht es die Kammer nach der Vernehmung des Zeugen y2 unter Würdigung des übrigen Streitstoffes als erwiesen an, dass der Kläger in den Telefonaten mit dem Zeugen y2 vor seiner Ankündigung, nun einen Arzt aufzusuchen, nicht darauf hingewiesen hat, dass er sich krank fühle.

Der Zeuge y2 hat den Ablauf und den Inhalt der Telefonate am 30.06.2014 nachvollziehbar und glaubhaft bekundet. Er hat dargestellt, dass der Kläger ihn am Morgen des 30.06.2015 zunächst per SMS und danach telefonisch kontaktiert und um die kurzfristige Bewilligung von Urlaub für den 30.06. gebeten habe. Der Kläger habe dazu erklärt, dass er dringend Urlaub für diesen Tag benötige, um einige Sachen zu erledigen. In dem weiteren Gespräch um 13.50 Uhr habe der Kläger nachgefragt, was denn nun mit seinem Urlaub sei. In beiden Gesprächen habe der Kläger weder auf eine etwaige Erkrankung, noch darauf hingewiesen, dass er bereits am Morgen versucht habe, seinen Arzt zu erreichen. Erst nachdem der Zeuge den Urlaubswunsch des Klägers endgültig abgelehnt habe, habe der Kläger erklärt, dass er nun zum Arzt gehe; in dem weiteren Telefonat um 14.20 Uhr habe der Kläger sich dann krank gemeldet. Damit hat der Zeuge hat bei seiner Vernehmung den Sachvortrag der Beklagten vollumfänglich bestätigt. Er hat den Ablauf der Telefongespräche am 30.06.2014 nachvollziehbar und glaubhaft geschildert.

Die Kammer hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass er als Mitarbeiter der Beklagten ein gewisses Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens hat. Das kann jedoch nicht dazu führen, dass die Kammer der Aussage des Zeugen von vornherein keinen Glauben schenkt. Aus dem Aussageverhalten des Zeugen ergeben sich keine Anhaltspunkte, die zu Zweifeln an seiner Glaubwürdigkeit Anlass geben. Der Zeuge hat sachlich, sicher und frei von inneren Widersprüchen auch auf wiederholte Nachfrage des Gerichts Ablauf und Inhalt der Telefonate geschildert. Er hat sogar über den Sachvortrag der Beklagten hinaus weitere Details zum Ablauf des Gesprächs geschildert, insbesondere dass er den Kläger nach dem Grund für den kurzfristigen Urlaubsantrag gefragt und dass der Kläger auf dringende Erledigungen verwiesen habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge zugunsten der Beklagten ausgesagt hat, bestehen nicht; Belastungstendenzen waren nicht erkennbar. Auch durch Zwischenrufe der Klägers, mit denen dieser versucht hat, bei der Vernehmung die Aussage des Zeugen y2 zu beeinflussen, hat dieser sich nicht beirren lassen.

Auch unter Berücksichtigung des weiteren Sachvortrages der Parteien ist die Kammer überzeugt davon, dass die Telefonate so abgelaufen sind, wie der Zeuge sie geschildert hat. Dabei hat die Kammer auch berücksichtigt, dass der Kläger seinen Vortrag zum Ablauf des Vormittags des 30.06.2014 während des Prozesses geändert hat. Während er zunächst vorgetragen hat, dass er die Praxis am Nachmittag des 30.06. aufgrund der anstehenden Quartalsabrechnungen nicht erreichen konnte, hat er in seiner Berufungsbegründungsschrift und auch in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass er bereits am Vormittag des 30.06. versucht habe, die Praxis des Zeugen Dr. y erreichen. Da dort aufgrund der Quartalsabrechnung niemand zu erreichen war, habe der Kläger bei dem Zeugen y2 unter Hinweis auf diesen Sachverhalt um Urlaub gebeten, um keine Schwierigkeiten bei der Beklagten zu bekommen.

Der Zeuge Dr. y konnte diesen Vortrag nicht bestätigen; er hat bekundet, dass die Praxis zwar am Nachmittag geschlossen, am Vormittag jedoch wie üblich geöffnet war. Aufgrund dessen erscheint der gesamte Sachvortrag des Klägers zu den Gründen, warum er zunächst Urlaub beantragt und sich nicht krank gemeldet hat, sehr zweifelhaft. Demgegenüber stellt sich der Ablauf am 30.06.2014 nach der Aussage des Zeugen y2 widerspruchsfrei dar.

Nach alledem ist die Kammer überzeugt davon, dass der Kläger in den Telefonaten mit dem Zeugen y2 - vor seiner Ankündigung, zum Arzt zu gehen - zunächst nur um Urlaub gebeten, nicht aber auf eine mögliche Erkrankung hingewiesen hat. Erst nachdem der Zeuge y2 auch in dem Telefonat um 13:50 Uhr dem Urlaubswunsch des Klägers nicht nachgegeben hat, hat der Kläger erklärt, zum Arzt zu gehen. Dieses Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

(3)              Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Durch die Androhung des "Krankmachens" ist der Beweiswert der vom Kläger später für die Zeit vom 30.06. bis 02.07.2015 erlangten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Das gilt in besonderem Maße aufgrund des Umstandes, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rückwirkend ausgestellt worden ist und der Vortrag des Klägers zu den Gründen, warum er seinen Arzt nicht am 30.06.2014 aufgesucht hat, durch die Aussage des Zeugen Dr. y widerlegt worden sind. Zugunsten des Klägers kann auch nicht festgestellt werden, dass er tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war.

Grundsätzlich ist der kündigende Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB bzw. des verhaltensbedingten Grundes nach § 1 Abs. 2 L (BAG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 –, juris; LAG Hamm, Urteil vom 13. März 2015 – 1 Sa 1534/14 –, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08. Oktober 2013 – 6 Sa 188/13 –, juris). Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, Urteil vom 06. August 1987 – 2 AZR 226/87 – AP BGB § 626 Nr. 97). Es obliegt dem Arbeitgeber daher nicht nur der Nachweis für das Fehlen des Arbeitnehmers. Er muss auch darlegen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat und die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 – a.a.O.).

Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses regelmäßig den Beweis für die Tatsache einer Arbeitsunfähigkeit. Es hat die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit für sich (BAG, Urteile vom 21. März 1993 – 2 AZR 543/95 –, juris; vom 15. Juli 1992 – 5 AZR 312/91 –, juris). Erhebt der Arbeitgeber trotz vorgelegter ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den Vorwurf, die Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgetäuscht, muss er einerseits vortragen, dass der Arbeitnehmer ihn vorsätzlich über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat und darüber hinaus ausreichende Tatsachen darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit Anlass geben und den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit erschüttern (BAG, Urteile vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 –, a.a.O.; vom 21. März 1993– 2 AZR 543/95 – juris; LAG Hamm, Urteile vom 13. März 2015 – 1 Sa 1534/14 –, juris; vom 18. Dezember 2003 – 8 Sa 1401/03 – juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 05. August 2004 – 1 Sa 19/04 –, juris). Ist ihm dies gelungen, so ist es unter Berücksichtigung der im Kündigungsschutzprozess greifenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast Aufgabe des Arbeitnehmers darzulegen, welche Erkrankungen zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen diese mit sich gebracht haben und welche Verhaltensweisen ihm ärztlicherseits auferlegt worden sind. Bei ausreichender Substantiierung ist es sodann Sache des Arbeitgebers, den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers, dem es obliegt, die ihn behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden, zu widerlegen (vgl. BAG, Urteile vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.; vom 07. Dezember 1995 – 2 AZR 849/94 –, juris; vom 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 –, a.a.O.; LAG Hamm, Urteil vom 09. April 2008 – 18 Sa 1938/07 – juris; Hess. LAG, Urteil vom 20. März 2012 – 19 Sa 1020/11 –, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08. Oktober 2013 – 6 Sa 188/13 – juris).

Zwar hat der Kläger zweitinstanzlich zu den Gründen für seine Arbeitsunfähigkeit vorgetragen und den ihn behandelnden Arzt, den Zeugen Dr. y, von der Schweigepflicht entbunden. Aufgrund dessen Aussage kann eine tatsächlich bestehende Arbeitsunfähigkeit zugunsten des Klägers aber nicht festgestellt werden. Vielmehr hält die Kammer die Behauptungen des Klägers zu seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 30.06.2014 aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. y - unter Berücksichtigung des übrigen Sach- und Streitstandes - für widerlegt. Nach Überzeugung der Kammer ist mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Denn der Zeuge hat ausgesagt, weder eine körperliche Untersuchung bei dem Kläger durchgeführt, noch objektive Befunde erhoben zu haben. Vielmehr habe er sich allein auf die Aussage des Klägers verlassen, wonach dieser seit dem Vortag Durchfall und Magenbeschwerden hatte. Der Aussage des Zeugen, dass er „annehme, auch den Bauch abgetastet“ zu haben, lässt sich keine konkrete Erinnerung an die Untersuchung entnehmen. Damit kann nicht festgestellt werden, ob und wie der Zeuge in der Lage gewesen sein will, den Gesundheitszustand des Klägers aufgrund seines ärztlichen Fachwissens zu beurteilen. Der Zeuge konnte nicht ausschließen, über die Arbeitsunfähigkeit nur getäuscht worden zu sein. Damit ist dem Kläger der Nachweis nicht gelungen, tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein.

Die Ankündigung, sich „krankschreiben“ zu lassen im Anschluss an den erfolglosen Wunsch, für den streitgegenständlichen Tag Urlaub zu erhalten, stellt nach alledem einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.

h)              Auch die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen fallen zu Gunsten des Klägers dessen Unterhaltsverpflichtungen sowie der Umstand ins Gewicht, dass es während seiner vierjährigen Betriebszugehörigkeit zu Beanstandungen nicht gekommen ist. Auf der anderen Seite hat er ein Verhalten an den Tag gelegt, das geeignet ist, dem Arbeitsverhältnis auf Dauer die Vertrauensgrundlage zu entziehen. Gerade im Bereich der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitgeber auf eine zuverlässige Vertrauensgrundlage angewiesen, da er die Möglichkeiten eines Missbrauchs nur sehr eingeschränkt kontrollieren kann. Der Arbeitgeber hat zudem auch zu berücksichtigen, wie es sich auf das Verhalten der übrigen Arbeitnehmer auswirkt, wenn er von einer Kündigung absieht. Insoweit handelt es sich noch um Folgen des Fehlverhaltens, für das der Arbeitnehmer einzustehen hat. Schon ein einmaliger Fall einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit kann deshalb eine Kündigung rechtfertigen, auch wenn der Arbeitnehmer damit keine Entgeltfortzahlungskosten erschleicht und der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, zur Frage der Wiederholungsgefahr weitere Umstände vorzutragen.

Zu Lasten des Klägers ist ferner sein Verhalten am 02.07.2014 zu berücksichtigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Verhalten nicht einen weiteren wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Jedenfalls ist die Bedrohung des Zeugen ein Aspekt, der erheblich zu Lasten des Klägers ins Gewicht fällt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht die Kammer es als erweisen an, dass der Kläger den Zeugen tatsächlich bedroht hat. Der Zeuge y2 hat insoweit bekundet, dass der Kläger ihn – nachdem er zuvor unstreitig per SMS erklärt hatte, dass er mit dem Zeugen reden müsse – in einem Gespräch am 02.07.2014 gefragt habe, warum dieser ihm nicht einfach Urlaub gegeben, sondern die Sache in die Länge gezogen habe. Der Kläger habe sodann geäußert, dass der Zeuge „was erleben“ werde und er „ja auch Frau und Kinder“ habe. Dadurch habe sich der Zeuge bedroht gefühlt und Strafanzeige bei der Polizei erstattet. Auch insoweit ist das Gericht von der Glaubhaftigkeit der Aussage überzeugt. Der Zeuge hat auch hier den Ablauf nachvollziehbar und in sich schlüssig geschildert. Zur Glaubwürdigkeit des Zeugen gilt das oben (II. 1) f) (2)) Gesagte. Insbesondere waren auch hier Belastungstendenzen nicht erkennbar. Der Zeuge hat versucht, den Inhalt des Gesprächs sachlich zu schildern, hat aber auch zugegeben, sich an den genauen Wortlaut nicht zu erinnern. Die Kammer hatte den Eindruck, dass der Zeuge bestrebt war, den Sachverhalt wahrheitsgemäß zu schildern, dabei aber den Kläger so wenig wie möglich zu belasten. Nach alledem ist die Kammer überzeugt davon, dass der Kläger den Zeugen bedrohen, jedenfalls aber einschüchtern wollte im Hinblick darauf, dass dieser den Arbeitgeber von dem Verhalten des Klägers informiert hat.

Durch sein Verhalten hat der Kläger das Vertrauen der Beklagten in seine Redlichkeit zerstört, indem er zunächst seine Arbeitsunfähigkeit der Wahrheit zuwider vorgespiegelt hat und anschließend versucht hat, seinen Vorgesetzten, der diesen Vorfall dem Arbeitgeber gemeldet hat, einzuschüchtern bzw. zu bedrohen. Dies macht es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht, da der Kläger die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens selbst erkennen konnte.

2.               Die Kündigung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als unwirksam.

a)              Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, indem sie auf die Vorfälle ab dem 30.06.2014 hin am 14.07.2014 gekündigt hat.

b)              Die Kündigung ist auch nicht unwirksam nach § 102 BetrVG. Nach Vorlage der an den Betriebsrat gerichteten Schreiben hat der Kläger die Ordnungsgemäßheit der Anhörung nicht weiter bestritten.

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 66 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der von ihm ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.