Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Apr. 2015 - 9 Sa 151/15

Tenor

1.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 20.11.2014, Az.: 1 Ca 1871/14 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3.Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche.

Die Beklagte betreibt eine medizinische Einrichtung. Dort werden Patienten einerseits stationär behandelt (Krankenhaus), andererseits wird eine ambulante Versorgung angeboten (im Folgenden auch: Medizinische Versorgungseinrichtung, MVZ).

Der Kläger ist seit dem 15.06.2011 beschäftigt. Die Einzelheiten regeln zwei Arbeitsverträge vom 15.06.2011. Nach dem ersten Vertrag (Bl. 29 - 36 GA) ist er zum einen als angestellter Facharzt für Nuklearmedizin mit einer Arbeitszeit von 32 Stunden pro Woche in der Betreuung der Patienten im MVZ tätig. In diesem Vertrag heißt es auszugsweise:

" § 6 Bezüge

1. Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält Herr L. eine feste jährliche Vergütung in Höhe von

165.177 € brutto.

…

2.Die Parteien vereinbaren die Zahlung einer tätigkeitsbezogenen Zusatzvergütung gemäß einer zwischen den Parteien abzuschließenden Nebenabrede zu diesem Anstellungsvertrag. ...

§ 11 Nebentätigkeit

…

Der Arbeitgeberin ist bekannt, dass Herr L. mit der Katholischen Kliniken P. GmbH über einen Honorarvertrag in selbständiger ärztlicher Tätigkeit verbunden ist. Diese Tätigkeit ist Herrn L. als selbständige ärztliche Tätigkeit als Nebentätigkeit gestattet. …"

Zu diesem Vertrag existiert eine "Nebenabrede zum Vertrag als angestellter Facharzt" (Bl. 42 ff. GA). Darin heißt es auszugsweise:

"§ 1 Beteiligung an Erlösen von Privatpatienten u. a.

1.Der Facharzt erhält für die durch ihn behandelten privat versicherten oder selbstzahlenden Patienten des MVZ einen Anteil von 45% der mit diesen Patienten erzielten Bruttoliquidationserlösen als zusätzliche Vergütung…"

Nach dem zweiten Vertrag (Bl. 37 - 46 GA) ist er im Krankenhausbereich mit einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Woche als Oberarzt in der Klinik für Strahlenheilkunde und Nuklearmedizin angestellt. Zu diesem Arbeitsvertrag schlossen die Parteien am 15.06.2011 ebenfalls eine Nebenabrede (Bl. 44 ff. GA), in der es, soweit hier von Interesse, heißt:

"§ 1 Liquidationsrecht

1.Der Arzt erhält das Liquidationsrecht für die gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistungen vom durch ihn behandelten Patienten, sofern und soweit diese die Leistungen gewählt, mit dem Krankenhaus vereinbart und in Anspruch genommen haben.

2.Der Arzt erstattet für die Übertragung des vorstehenden Liquidationsrechtes die dem Krankenhaus entstehenden Kosten …"

Dem Kläger sind für die Erbringung von nuklearmedizinischen Leistungen zwei Mitarbeiterinnen zugeordnet. Eine dieser beiden Mitarbeiterinnen ist seit Beginn des Jahres 2014 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die andere Mitarbeiterin befand sich am 04.07.2014 auf einer Weiterbildung und hatte sodann im Zeitraum vom 07.07.2014 bis zum 25.07.2014 Urlaub. Trotz mehrerer Aufforderungen des Klägers stellte die Beklagte für diesen Zeitraum kein Ersatzpersonal. Der Kläger behandelte im Bereich der Nuklearmedizin vom 04.07.2014 bis zum 25.07.2014 keine Patienten.

Mit seiner am 10.09.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 16.09.2014 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Zahlung von Schadensersatz.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm die entgangene Vergütung aus Privatliquidationen für den Zeitraum 04.07.2014 bis zum 25.07.2014. Sie habe ihm für diesen Zeitraum das erforderliche nichtärztliche Personal nicht zur Verfügung gestellt, obwohl ihr bereits seit Anfang 2014 der krankheitsbedingte Ausfall einer der ihm zuarbeitenden Kräfte bekannt gewesen sei. Ohne das nichtärztliche Personal sei es ihm aber nicht möglich, den Betrieb im Bereich Nuklearmedizin aufrechtzuerhalten. Die Ansprüche berechnete er auf Grundlage der von ihm in der Vergangenheit erzielten Einkünfte aus den jeweiligen Nebenabreden. Insoweit erzielte er im Zeitraum Juli 2013 bis Juni 2014 unstreitig folgende Einkünfte aus Privatliquidationen für die von ihm im Bereich Nuklearmedizin behandelten Patienten:

- Stationäre Patienten im Klinikum E. 9.227,94 €

- ambulante Patienten im MVZ42.101,27 €

- Patienten des Kath. Klinikums P. 2.921,80 €

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 3.574,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs lägen nicht vor. Der Anspruch scheide schon deshalb aus, weil es sich bei dem im Bereich des Krankenhausbetriebes bestehenden Liquidationsrechtes nicht um einen Vergütungsbestandteil handele. Die Ausübung des Liquidationsrechts gehöre nicht zu den Dienstaufgaben des Klägers, sondern stelle eine Nebentätigkeit dar. Seine Beteiligung an den ambulanten Erlösen durch Privatpatienten im Bereich des MVZ bilde nur eine Umsatz- bzw. Ergebnisbeteiligung. Sie, die Beklagte, müsse weder Umsatz noch das Ergebnis fördern, sondern könne diesen Bereich auch einstellen. Zudem habe der Kläger in diesem Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht, so dass eine Vergütung ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtbehandlung von Patienten des Katholischen Klinikums P. scheide ohnehin aus, weil sie bislang keine Kenntnis davon gehabt habe, dass der Kläger in ihren Räumlichkeiten und mit ihren Gerätschaften Patienten des Katholischen Klinikums P. behandele. Die Schließung des Bereichs Nuklearmedizin sei auch nicht erforderlich gewesen. Der Kläger habe ohne nichtärztliches Personal tätig werden können. Sie habe dem Kläger auch kein konkretes Personal oder Sachmittel zugesagt. Aufgrund ihrer Personalsituation sei es nicht möglich gewesen, dem Kläger Ersatzpersonal zur Verfügung zu stellen.

Das Arbeitsgericht Duisburg hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte schulde Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1 BGB für die Liquidationen/Beteiligungen, die ihm dadurch entgangen sind, dass er im Zeitraum 04.07.2014 bis 25.07.2014 stationäre Patienten der Beklagten bzw. ambulante Patienten im MVZ aufgrund des vollständigen Ausfalls des nichtärztlichen Personals nicht habe behandeln können. Insoweit habe die Beklagte ihre vertragliche Nebenpflicht verletzt, weil dem Kläger vertraglich das Recht zur Privatliquidation eingeräumt worden sei. Sie habe insoweit die Verpflichtung übernommen, ihm die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Behandlung der Patienten benötigte. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt, indem sie trotz der langfristigen Abwesenheit einer der beiden dem Kläger zuarbeitenden Hilfskräfte die andere vom 04.07.2014 bis 25.07.2014 freigestellt habe. Ohne eine Mitarbeiterin habe der Kläger seine Arbeiten im MVZ nicht erbringen können. Denn als Arzt sei er auf Mitarbeiter, die Hilfstätigkeiten bzw. unterstützende Arbeiten leisteten, angewiesen. Die Pflichtverletzung habe die Beklagte durch ihr Organisationsverschulden auch zu vertreten. Schließlich habe sie seit Anfang 2014 gewusst, dass nur noch eine Hilfskraft vorhanden sei. Den absehbaren Ausfall der zweiten Hilfskraft hätte sie kompensieren müssen oder die Freistellung nicht gewähren dürfen. Dass sie ihre Geschäftsstrategie möglicherweise hätte ändern können, entlaste sie nicht, weil es dazu nicht gekommen sei. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ergebe sich aus den Höhe der jährlichen Einnahme im stationären und ambulanten Bereich (51.329,21 € / 12 / 4,33 / 5), woraus sich ein Tageswert von 197,57 €, also 3.161,16 € (16 Arbeitstagen) ergebe. Der Anspruch bestünde hingegen nur bis zum 25.07.2014, weil die Abteilung danach wieder besetzt gewesen sei. Ebenso wenig umfasse der Anspruch die entgangenen Liquidationen der vom Kläger behandelten Patienten des Katholischen Krankenhauses P.. Hier fehle es an einer Pflichtverletzung, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, diese Einnahmequelle zu gewährleisten.

Gegen das ihr am 06.01.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 02.02.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.03.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Ziel der Klageabweisung weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht differenziere rechtsfehlerhaft nicht zwischen den beiden in den Verträgen enthaltenen Nebenabreden. Die Nebenabrede zum Vertrag als Oberarzt sei eine Nebenabrede im Sinne von § 5 des Oberarztvertrages über eine Nebentätigkeit. Insoweit werde der Arzt als Selbständiger gegenüber dem Patienten tätig. Demgegenüber stelle die Nebenabrede zum Anstellungsvertrag "MVZ" eine reine Beteiligungsvergütung an den Einnahmen der Beklagten aus der Behandlung von privat Versicherten oder selbst zahlenden Patienten dar. Der Behandlungsvertrag bestünde in diesem Fall zwischen Beklagter und Patient. Aus dieser Differenzierung folge, dass der Kläger von vornherein bei seiner Tätigkeit für Dritte, bei denen er selbst der Vertragspartner sei, keinen Schadensersatz beanspruchen könne, weil die Beklagte diese Nebentätigkeiten nicht fördern müsse. Ein Vergütungsbestandteil bilde das Liquidationsrecht nämlich nur dann, wenn es Inhalt der Dienstaufgabe sei. Nur für den Fall der "echten" Dienstaufgabe wären Ersatzansprüche denkbar. So läge die Vereinbarung hier aber nicht. Denn im Vertrag als Oberarzt sei die Ausübung des Liquidationsrechtes nicht bei den Dienstaufgaben genannt. In gleicher Weise seien auch § 2 Ziffer 3 und § 2 Ziffer 6 zu sehen sowie § 2 Ziffer 5. Regelmäßig werde mit einem Chefarzt auch nur die tarifvertragliche Vergütung als Grundgehalt vereinbart und die Möglichkeit eingeräumt, seine Vergütung durch das Liquidationsrecht aufzustocken. Der Kläger erhalte hier aber bereits 237% der tariflichen Vergütung eines Oberarztes als Grundgehalt, so dass es des Liquidationsrechtes als Inhalt der Arbeitsaufgabe gar nicht bedürfe. Sie, die Beklagte, habe zudem keine Pflichten aus der Nebenabrede zum Oberarztvertrag verletzt. In diesem Vertrag habe sie keine Verpflichtung übernommen, dem Kläger Personal oder Geräte zur Verfügung zu stellen. Insoweit ergebe sich aus § 2 Ziffer 6 dieses Vertrages, dass es für die Inanspruchnahme von Personal der ausdrücklichen Erlaubnis der Beklagten bedürfe. Auch die weiteren gesetzlichen Regelung, etwa in § 17 Abs. 1 KHEntgG, sprächen gegen diese Pflicht. Denn danach stünden Wahlleistungen unter dem Vorbehalt der Nichtbeeinträchtigung des allgemeinen Krankenhausbetriebes. Der Kläger selbst müsse also zunächst dafür sorgen, dass der Krankenhausbetrieb aufrecht erhalten werde. Selbst wenn man eine Pflicht annehmen wollte, habe sie, die Beklagte, diese jedenfalls nicht schuldhaft verletzt. Eine Mitarbeiterin sei seit dem Frühjahr 2014 erkrankt und die Dauer der Erkrankung sei nicht absehbar gewesen. Die weitere Hilfskraft habe Anspruch auf ihren tariflichen Urlaub. Insoweit habe sie abwägen müssen, ob sie die berechtigten Urlaubsansprüche der Hilfskraft erfülle, wozu sie sich dann entschieden habe. Hierbei habe sie auch nicht ihre Organisationsplicht verletzt. Zunächst habe sie für den Zeitraum von drei Wochen keine versierte Fachkraft finden können. Dies sei auch dem Kläger selbst nicht gelungen. Auch eine interne Umverteilung sei nicht möglich gewesen. Denn die ihm dann zugewiesene Hilfskraft hätte für andere Zwecke nicht zur Verfügung gestanden. Zudem sei für eine Umverteilung auch keine qualifizierte Fachkraft vorhanden gewesen. Auch bestünde keine generell niedrige Personaldecke. Zudem habe der Kläger vom 04.07.2014 - 25.07.2014 durchaus ärztlich tätig werden können. Gegenteiliges habe der Kläger, der beweisbelastet sei, auch nicht dargelegt. Soweit es um die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag als angestellter Arzt im MVZ gehe, schieden Ersatzansprüche aus, weil es sich lediglich um eine Beteiligung des Klägers an den Einkünften der Beklagten handele. Eigene Einnahmen generiere der Kläger hier nicht. Insoweit aber liege es in ihrem Ermessen, welche Einnahmen sie generieren wolle und könne ihre betrieblichen Abläufe selbst gestalten. Deshalb könne sie, ohne Verpflichtung zum Schadensersatz entscheiden, einer Mitarbeiterin Urlaub zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Duisburg vom 20.11.2014, Az.: 1 Ca 1871/14 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Zu Recht habe das Arbeitsgericht die Beklagte zum Schadensersatz verurteilt. Die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche stünden im Gegenseitigkeitsverhältnis. Darauf seien die Vertragswerke zugeschnitten. Zudem lasse die Beklagte unberücksichtigt, dass er, der Kläger, seinen Vertragsarztsitz in das MVZ eingebracht habe. Die langfristige Erwerbschance sei Vertragsgrundlage, so dass die Beklagte durch ihre Maßnahmen seine Verdienstmöglichkeiten nicht reduzieren könne. Die Beklagte hafte auch für den gesamten Verdienstausfall, da die Beklagte die Ressourcen nicht zur Verfügung gestellt habe, was sie auch zu vertreten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch begründet. Denn dem Kläger stehen gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 04.07.2014 -bis zum 25.07.2014 keine weitergehenden Zahlungsansprüche zu. Insbesondere liegen aus Sicht der Kammer die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht vor. Auch wenn eine generelle Pflicht der Beklagten bestehen sollte, dem Kläger die Mittel zur Verfügung zu stellen, die er zur Behandlung seiner Patienten benötigt, wird allein durch die Erfüllung eines berechtigten Urlaubswunsches eines Mitarbeiters kein Schadensersatzanspruch ausgelöst. Dies selbst dann, wenn dieser dazu führt, dass aufgrund des krankheitsbedingten längerfristigen Ausfalls eines weiteren Mitarbeiters vorübergehend keine ärztliche Tätigkeit durchgeführt werden kann.

Im Einzelnen:

A.Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 3.161,16 € für den Zeitraum vom 04.07.2014 bis zum 25.07.2014 gem. § 280 BGB wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenabreden.

1.Als Anspruchsgrundlage wegen der behaupteten Pflichtverletzung kommt nach Auffassung der Kammer sowohl hinsichtlich des Arbeitsvertrages als Oberarzt als auch hinsichtlich des Arbeitsvertrages als angestellter Facharzt nur § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.

Der Kläger hat zwei separate Arbeitsverträge mit Nebenabreden unterzeichnet, deren Verletzung er geltend macht, die - je nach Pflichteninhalt - hinsichtlich der Anspruchsgrundlage unterschiedlich behandelt werden könnten.

a)Hinsichtlich des dem Kläger eingeräumten eigenen Liquidationsrechtes aus dem Oberarztvertrag greift unmittelbar § 280 Abs. 1 BGB. Insbesondere findet die Schadensersatzkette über §§ 611, 283, 275, 280 BGB keine Anwendung. Denn das dem Kläger in diesem Vertrag eingeräumte Liquidationsrecht steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis.

Zuzugeben ist dem Kläger, dass ihm im Oberarztvertrag vom 15.06.2011 neben der tariflichen Vergütung eine Nebentätigkeit gestattet ist. Hierüber haben die Parteien eine gesonderte Vereinbarung "Nebenabrede zum Vertrag als Oberarzt" abgeschlossen. Danach erhielt der Kläger das Liquidationsrecht für die gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistungen für die von ihm behandelten Patienten. Die Abrechnung erfolgt durch das Krankenhaus.

aa)Bei der Frage der Anspruchsgrundlage für Pflichtverletzungen aus dem Oberarztvertrag scheidet eine unmittelbare Anwendung von § 615 Satz 1 BGB ohnehin aus. Allerdings kommt eine Haftung aus dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit in Betracht, wenn es sich bei dem Liquidationsrecht um eine echte Gegenleistungspflicht handelt (vgl. BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

§ 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht. Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Bestünde jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger müsste dann dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung hätte dann arbeitstäglich bestanden und würde eine derartige zeitliche Bindung aufweisen, dass ein Fixgeschäft vorläge, dh. die Erwerbschance bestünde für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Wäre die Zeit verstrichen, könnte die Nutzung nicht nachgeholt werden (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; so auch zum Dienstfahrzeug: BAG v. 16.11.1995 - 8 AZR 240/95, EzA BGB § 249 Nr. 21; BAG v. 19.12.2006 - 9 AZR 294/06, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

Bei Unmöglichkeit i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; BAG v. 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; BAG v. 19.12.2006 - 9 AZR 294/06). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit, trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB. § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit wäre, ergäbe sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377 mit Hinweis auf Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich dann arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten gewesen wäre.

bb)In einer vergleichbaren Ausgangskonstellation hat das BAG zwar erwogen, dass das eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellen könne, die das Krankenhaus dem Arzt als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schulde. Dahinter stand aber der Gedanke, dass die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht im Regelfall keine angemessene Honorierung des Chefarztes darstelle (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; BAG v. 09.01.1980 - 5 AZR 71/78, AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich könnten sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH v. 05.10.2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht solle dem Arzt dann keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellte sich dann regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f).

Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG v. 22.03.2001 - 8 AZR 536/00, EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

cc)Die Auslegung der Vereinbarung zeigt aber, dass es hier eben nicht darum ging, dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen zu lassen.

(1)Grundsätzlich sind Verträge gemäß § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG v. 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, DB 2009, 1939; BAG v. 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, NZA 2008, 872; BAG v. 13.12.2006 - 10 AZR 787/05, NZA 2007, 408; BAG v. 20.09.2006 - 10 AZR 770/05, AP Nr. 41 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Die Auslegung hat trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbotes der Buchstabeninterpretation vom Wortlaut auszugehen. Maßgebend ist im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch. Nach der Ermittlung des Wortsinns sind in einem zweiten Schritt die Begleitumstände heranzuziehen, insbesondere die Entstehungsgeschichte sowie die Äußerungen der Parteien sowie Interessenlage und Zweck. Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG v. 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, DB 2009, 1939; BAG v. 13.11.2007 - 3 AZR 636/06, AP Nr. 50 zu § 1 BetrAVG; BGH v. 13.07.2007 - IV ZR 330/05, NJW 2007, 2320; Palandt-Heinrichs, § 133 BGB Rdnr.14 ff; MüKo/Bussche, § 133 Rz. 60).

Bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen werden diese Grundsätze modifiziert.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG v. 18.01.2012 - 10 AZR 667/10, BB 2012, 2012; BAG v. 06.05.2009 - 10 AZR 390/08 - Juris; BAG v. 10.12.2008 - 10 AZR 1/08, AP Nr. 40 zu § 307 BGB; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173; BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB; BGH v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04, DB 2005, 2575; BGH v. 19.01.2005 - XII ZR 107/01, BGHZ 162, 39; BGH v. 14.07.2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961).

(2)Die Auslegung auf dieser Grundlage zeigt, dass dem Liquidationsrecht im stationären Bereich kein Gegenleistungscharakter zukommt. Dabei handelt es sich bei der Nebenabrede allerdings offenbar um ein einseitig vorformuliertes Standard-Vertragswerk. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass er Einfluss auf die Formulierung gehabt hätte.

Zunächst ist das Liquidationsrecht auch hier nur in einer Nebenvereinbarung geregelt. Diese Nebenvereinbarung betrifft die 20%ige Tätigkeit des Klägers als Oberarzt. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass schon aus dem Vertrag als angestellter Facharzt, der zeitgleich mit dem Oberarztvertrag abgeschlossen worden ist, eine angemessene Honorierung erfolgte und auch bei diesem Vertrag eine "Beteiligung" vereinbart worden ist. Ebenfalls ist zu beachten, dass die Beklagte im ersten Fall die Leistungen selbst abrechnen sollte. In dieser Gemengelage wird deutlich, dass dem Kläger mit dem Liquidationsrecht nur nochmals zusätzliche Einnahmen verschafft werden sollten. Denn er war für eine angemessene Honorierung nicht auf diesen Liquidationsanteil angewiesen, was bereits die Höhe der tatsächlich aus diesem Liquidationsbestandteil erzielten Vergütung zeigt. So hat der Kläger von Juli 2013 bis Juni 2014 aus dieser Vergütungsabrede gerade einmal 9.227,94 € Honorareinnahmen erzielt, also 709,84 € monatlich. Dieser Betrag kann die Honorierung angesichts des üppigen fixen Vergütungsanteils aus dem zeitgleich abgeschlossenen Arbeitsvertrag über die Tätigkeit im MVZ nicht entscheidend beeinflussen. Es geht erkennbar nicht um effektive Vergütung der Hauptleistung, sondern ersichtlich darum, den "Status" des Klägers im betrieblichen Gefüge durch das ihm eingeräumte Liquidationsrecht zu erhöhen. Im Übrigen haben die Parteien in § 6 Ziffer des Arbeitsvertrages als Oberarzt vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder andere unverschuldete Gründe nur seine Vergütung nach § 6 Ziffer 1 erhalten soll. Das Liquidationsrecht der Nebenabrede ist nicht erfasst. Auch diese Regelung zeigt nachhaltig, dass es nicht um Vergütung im Gegenseitigkeitsverhältnis ging.

b)Für den Vertrag als angestellter Facharzt und der damit verbundenen Nebenabrede kommt nach Auffassung der Kammer ebenfalls kein Anspruch aus § 615 BGB, sondern nur aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Denn es handelt sich bei der Beteiligung an Erlösen der Privatpatienten nach § 1 der Nebenabrede um eine echte "Umsatzbeteiligung", die neben der vereinbarten Vergütung fällig wird.

aa)Durch die Beteiligung an den Erlösen von Privatpatienten in § 1 der Nebenabrede zum Vertrag als angestellter Facharzt hat die Beklagte dem Kläger eine zusätzliche Vergütung zum Grundgehalt eingeräumt. Da der Umsatz als Berechnungsgrundlage für die zusätzliche Vergütung herangezogen wird, handelt es sich letztlich um eine Mischform zwischen Tantieme und Provision. Eine zusätzlich gewährte prozentuale Umsatzbeteiligung ist eine leistungsbezogene Entlohnungsform, die zunächst und entscheidend davon abhängt, in welchem Maße dem Kläger im MVZ Privatpatienten zugeführt wurden (vgl. auch BAG v. 12.01.1973 - 3 AZR 211/72, juris). Es handelt sich in diesem Fall aber um einen Teil des Entgeltes für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Denn diese wird zusätzlich honoriert. Zwar betrifft dies nur einen Teil des Umsatzes, i.e. den mit Privatpatienten. Gleichwohl ist aber Ausgangsunkt der Vergütung die eigentliche Arbeitsaufgabe. Denn bei dieser wird nicht danach differenziert, wen der Kläger behandelt, es erfolgt lediglich für einen Teil der Patienten der Beklagten eine weitere Vergütung. Die Höhe des Gesamtentgelts des Klägers sollte davon abhängen, in welchem Maße er Behandlungen bei Privatpatienten durchführt (vgl. auch BAG v. 08.09.1998 - 9 AZR 223/97, juris). Damit hat diese Vergütung Gegenleistungscharakter.

bb)Auch wenn die Pflicht zur Vergütung aus dieser Nebenabrede im Gegenseitigkeitsverhältnis steht, scheidet ein Anspruch aus § 615 BGB aus, weil im konkreten Zeitraum die Situation des Annahmeverzugs nicht gegeben war. Auch ein Fall der Unmöglichkeit nach § 275 BGB lag nicht vor (vgl. zur Abgrenzung Annahmeverzug und Unmöglichkeit etwa ErfK/Preis, § 615 BGB Rz. 4 ff). Vielmehr ist die vom Kläger behauptete Pflichtverletzung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 280 Abs. 1 BGB relevant.

Annahmeverzug ist ein Fall der Leistungsverzögerung und setzt Nachholbarkeit der Leistung voraus. Annahmeverzug und Unmöglichkeit schließen sich dabei gegenseitig aus. Dabei versteht das BAG unter Annahmeverzug zutreffend das Unterbleiben der Arbeitsleistung, das durch die vom Arbeitgeber verweigerte Annahme der angebotenen Arbeitsleistung entsteht (vgl. BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

Annahmeverzug scheidet hier also schon deshalb aus, weil sich der Kläger im fraglichen Zeitraum an seinem Arbeitsplatz befunden und tatsächlich Tätigkeiten verrichtete. Insbesondere führte er vorbereitende Arbeiten für künftige Behandlungen durch und koordinierte Termine. Der Kläger konnte im relevanten Zeitraum also durchaus Tätigkeiten aus seinem breiten Tätigkeitsspektrum durchführen, für die er aus seiner Sicht seine Mitarbeiter nicht benötigte. Dies hat der Kläger auch selbst dadurch zu erkennen gegeben, dass er in dieser Situation nicht "zu Hause geblieben" ist. Ausgehend von der behaupteten Pflichtverletzung, die Beklagte habe ihm durch die Nichtzurverfügungstellung einer Ersatzkraft ihm die Behandlung von Privatpatienten "unmöglich" gemacht, geht es - anders als im Fall des BAG vom 15.09.2011 (8 AZR 846/09, NZA 2012, 377) - nicht um die Unmöglichkeit der "Privatliquidation" als eigenes, selbständiges Recht, sondern um die Verletzung einer ihr aus dem Arbeitsvertrag obliegenden Nebenpflicht zur Erfüllung der dem Kläger obliegenden ärztlichen Behandlung. Die Pflicht, dem Kläger Personal zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten zur Verfügung zu stellen, wäre eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen könnte. Erst wenn dem Kläger keinerlei Tätigkeiten durch das Verhalten der Beklagten möglich gewesen wäre, läge ein Fall der Unmöglichkeit vor. So liegt der Fall hier aber nach den eigenen Behauptungen des Klägers nicht, der eben im gesamten Zeitraum nach seinem Vorbringen im Termin vor der erkennenden Kammer mit anderen Arbeiten beschäftigt gewesen sein will.

2.Indes liegen die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB nicht vor.

a)Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, kann der Gläubiger Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 BGB. Im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB begründet die vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung für den Gläubiger einen Schadensersatzanspruch, der sich auf alle unmittelbaren oder mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens erstreckt.

aa)Zentrale Kategorie dieses Ersatzanspruchs ist der Begriff der Pflichtverletzung. Dabei sind als Pflichtverletzung drei Kategorien anerkannt, die Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Leistungspflicht, die Schlechterfüllung sowie die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs, § 280 Rdnr. 12; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 260). Jeder Vertragspartei erwachsen aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils, § 241 Abs. 2 BGB.

Die Darlegungs- und Beweislast für den Schadensersatzanspruch trägt der Kläger. Denn jede Partei trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Tatbestand der ihr günstigen Rechtsnorm erfüllt ist. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Gegner die rechtsverhindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden (BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; Thomas/Putzo, vor § 284 Rz. 23; Zöller/Vollkommer, vor § 284 Rz. 15 ff). Der Arbeitnehmer, der Schadensersatzansprüche gegen seinen Arbeitgeber geltend macht, trägt damit für das Vorliegen der behaupteten Pflichtverletzungen die Darlegungs- und Beweislast. Er hat im Rechtsstreit die einzelnen Handlungen oder Maßnahmen, aus denen er die angeblichen Pflichtverletzungen herleitet, konkret unter Angabe deren zeitlicher Lage zu bezeichnen. Nur dadurch werden die Tatsachengerichte in die Lage versetzt, zu überprüfen, ob die behaupteten Vorgänge zu einer Rechtsbeeinträchtigung des Arbeitgebers geführt haben, um dann gegebenenfalls über jeden behaupteten Vorgang Beweis zu erheben (vgl. allgemein zur Beweislast: BAG v. 24.04.2008 - 8 AZR 347/07, NZA 2009, 38; BAG v. 13.03.2008 - 2 AZR 88/07, DB 2009, 68; BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 593/06, NZA 2008, 223; BAG v. 16.05.2007 - 8 AZR 709/06, NZA 2007, 1154).

bb)Nach § 280 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet die Beweislast für das Vertretenmüssen dem pflichtverletzenden Schuldner zu. Insoweit gilt dann eine Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen. Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet (vgl. BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris).

cc)Gemäß § 254 Abs. 1 BGB sind die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes insbesondere davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden ist. Etwaiges Mitverschulden ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Ein Mitverschulden des Geschädigten bei der Schadensentstehung liegt vor, wenn der Geschädigte für seine Rechtsgüter eine vermeidbare Gefahrenquelle geschaffen, eine vorhandene Gefahrenquelle nicht abgestellt bzw. daraufhin überwacht hat, ob sie sich konkretisiert, oder wenn er Hinweise auf das Vorhandensein einer Gefahr nicht beachtet hat. Erforderlich ist, dass der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein verständiger Mensch im eigenen Interesse aufwendet, um sich vor Schaden zu bewahren (BGH v. 1.12.2005 - I ZR 31/04, juris; MüKo-Oetker, § 254 BGB Rz. 29 m.w.N.).

b)Diese Voraussetzungen des Ersatzanspruchs liegen aus Sicht der Kammer nicht vor. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger ohne seine beiden ihm zugeordneten Mitarbeiter tatsächlich keine unmittelbare Behandlung am Patienten durchführen konnte, scheidet eine Haftung aus. Denn aus Sicht der Kammer fehlt es schon an einer Pflichtverletzung. Jedenfalls aber an einem Verschulden.

aa)Aus Sicht der Kammer fehlt es hinsichtlich der Erfüllung beider vertraglicher von der Beklagten übernommener Pflichten an einer Pflichtverletzung.

Der Kläger verfügt in seinem Arbeitsbereich regelmäßig über zwei Mitarbeiter, die unterstützende Tätigkeiten leisten. Nach seinem eigenen Sachvortrag ist es bei der Anwesenheit eines Mitarbeiters möglich, die ärztlichen Leistungen in vollem Umfang zu erbringen. Zuzugeben ist dem Kläger auch, dass eine der beiden ihm zugeordneten Kräfte seit Anfang des Jahres 2014 arbeitsunfähig erkrankt ist. Unterstellt, dass er mindestens einen Mitarbeiter benötigt, um seine originären ärztlichen Aufgaben zu erfüllen, kommt es bei der Abwesenheit dieses zweiten Mitarbeiters zu tatsächlichen Ausfällen bei der Betreuung der Patienten. Der Kläger könnte dann die ihm obliegenden originären ärztlichen Aufgaben mit den Apparaten der Nuklearmedizin nicht durchführen.

Auch wenn der Kläger mindestens eine Mitarbeiterin zur Ausführung der unmittelbaren ärztlichen Aufgaben benötigt, die dann aufgrund der Umsatzbeteiligung vergütungswirksam sind, liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum der vorübergehenden urlaubsbedingten Abwesenheit eines Mitarbeiters keine Ersatzkraft stellt. Denn der Arbeitgeber macht dem Arbeitnehmer hier nicht auf Dauer die Erzielung des weiteren Verdienstes unmöglich (vgl. dazu BAG v. 11.08.1998 - 9 AZR 410/97, juris).

Wie gesehen erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Auch wenn die Beklagte grundsätzlich die Pflicht hat, dem Kläger die Behandlung von bestimmten Patienten zur Erzielung einer weiteren Vergütung möglich zu machen, besteht diese Pflicht von vornherein nur im Umfang der betrieblichen Organisation (vgl. dazu auch BAG v. 03.05.2006 - 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582 Rz.42). Soweit ein Zusammenwirken von Arbeitnehmern für einen bestimmten Erfolg erforderlich ist, kommen Schadensersatzansprüche von vornherein nicht in Betracht für die Zeiten, in denen diese Mitarbeiter aufgrund zwingender arbeitsrechtlicher Regelungen nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Eine Pflicht, während Urlaubszeiten eine Ersatzkraft zu stellen, nur damit dem Arbeitnehmer Tätigkeiten ermöglicht werden, die zusätzliche Einnahmen generieren, besteht nicht. Insoweit sind die Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers aus Sicht der Kammer während üblicher Abwesenheitszeiten anderer Mitarbeiter eingeschränkt. Insoweit scheidet nach Auffassung der Kammer eine Pflichtverletzung aus, wenn der Kläger für einen begrenzten Zeitraum nur deshalb einen Teil seiner Arbeitsaufgaben nicht erfüllen kann, weil die ihm zugeordneten Mitarbeiter entweder arbeitsunfähig erkrankt sind, oder aber den ihnen zustehenden Jahresurlaub nehmen. Denn die Erfüllung berechtigter Urlaubsansprüche kann nicht zu einem Schadensersatzanspruch anderer Mitarbeiter führen, mag die Erfüllung dieser Ansprüche bei dem betroffenen anderen Mitarbeiter auch zu einer geringeren Vergütung führen, wenn er in diesem Zeitraum aufgrund der Abwesenheit eines anderen Mitarbeiters bestimmte vergütungsrelevante Arbeiten nicht ausführen kann. Der Arbeitgeber ist in dieser Situation insbesondere nicht verpflichtet, eine Ersatzkraft zu stellen, nur um dem Arbeitnehmer die Tätigkeiten zu ermöglichen, die eine zusätzliche Vergütungspflicht auslösen.

Dies gilt auch dann, wenn der Urlaub mit der Arbeitsunfähigkeit eines weiteren Mitarbeiters kollidiert. Etwas anders kann allenfalls gelten, wenn der Arbeitgeber den Betrieb so organisiert hat, dass durch den Urlaub stets eine Personalunterdeckung eintritt. So liegt der Fall hier aber nicht, weil grundsätzlich zwei Arbeitnehmer im Bereich des Klägers tätig sind, die sich gegenseitig vertreten können. Erkrankt dieser weitere Mitarbeiter, führt dies auch bei Kollision mit einem Urlaubsanspruch nicht zu einem Ersatzanspruch. Etwas anders kann allenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber zwar berechtigte Urlaubsansprüche erfüllt, es aber im Hinblick auf den erkrankten Mitarbeiter offensichtlich ist, dass dieser nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren kann. Entscheidend ist aus Sicht der Kammer insoweit eine negative Prognose, die sich an der Rechtsprechung des BAG zu lang an dauernden Erkrankungen zu orientieren hat. Deshalb kann der Arbeitgeber allenfalls dann verpflichtet werden, eine Ersatzkraft zu stellen, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der erkrankte Arbeitnehmer auf Dauer arbeitsunfähig sein wird. So liegt der Fall hier aber nicht, weil diese positive Kenntnis nicht besteht. Etwas anderes kann bei fehlender positiver Kenntnis nur dann gelten, wenn die Wiederherstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers völlig ungewiss ist und in absehbarer Zeit mit einer anderen positiven Entwicklung nicht gerechnet werden kann. Hiervon kann aber erst dann ausgegangen werden, wenn der betroffene Mitarbeiter bereits 24 Monaten arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist (vgl. nur BAG v. 12.07.2007 - 2 AZR 716/06, NZA 2008, 173). Auch diese Voraussetzung liegt indes nicht vor. Denn bei der erkrankten Mitarbeiterin war zum Zeitpunkt des Urlaubs der anderen Mitarbeiterin noch nicht absehbar, dass mit einer Rückkehr in den nächsten 24 Monaten nicht gerechnet werden konnte.

Da der Arbeitgeber weder den Urlaub verweigern musste, noch eine Ersatzkraft einstellen musste, fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung.

bb)Jedenfalls fehlte es aus den unter aa) dargestellten Grundätzen an einem Verschulden der Beklagten.

Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei wie gesehen u.a. Leistungs-, und Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht des Arbeitgebers inne, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner sowie der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auf die Rechte und Rechtsgüter der Arbeitnehmer gilt für alle schutzwürdigen Interessen, so auch für Vermögensinteressen (vgl. BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris; BAG v. 11.03.2008 - 3 AZR 358/06, juris). Dabei kann im Rahmen der Prüfung des Vertretenmüssens auch ein Organisationsverschulden relevant sein, also dass die Beklagte ihren Betrieb nicht so organsiert hat, bei Ausfällen für Vertretung zu sorgen (vgl. allg. zum Organisationsverschulden beim Vertretenmüssen: BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris; BAG v. 14.01.2009 - 3 AZR 71/07, juris). Entscheidend wäre, dass die Beklagte insoweit selbst oder durch ihre Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) zumindest fahrlässig gehandelt hätte. Dabei ist zu beachten, dass Vorsatz ein "Wissens"- und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BAG v. 20.06.2013 - 8 AZR 471/12, juris). Fahrlässig handelt demgegenüber derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außeracht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Dies setzt Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des pflichtwidrigen Erfolges voraus. Die "Erforderlichkeit" wird dabei konkretisiert durch den jeweiligen Verkehrskreis.

Hier liegen indes weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vor.

Der Arbeitgeber ist nach der gesetzlichen Lage dazu verpflichtet, einem Arbeitnehmer den ihm zustehenden Erholungsurlaub zu erteilen. Dass die Beklagte hier berechtigte Urlaubsansprüche erfüllte, ist nicht streitig. Die Erteilung eines berechtigten Urlaubsanspruchs an sich aber kann regelmäßig keinen Schadensersatzanspruch im Verhältnis zu einem anderen Arbeitnehmer auslösen. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn der Arbeitgeber den Betrieb so organisiert hat, dass durch den Urlaub stets eine Personalunterdeckung eintritt, die dazu führt, dass die von der Beklagten übernommenen Pflichten nicht erfüllt werden können. So liegt der Fall hier aber nicht, weil grundsätzlich zwei Arbeitnehmer im Bereich des Klägers tätig sind, die sich gegenseitig vertreten können. Damit hat die Beklagte den Betrieb grundsätzlich so organisiert, dass die Erbringung der vollständigen Arbeitsleistung möglich bleibt, wenn der Arbeitgeber berechtigte Freistellungsansprüche erfüllt.

Auch wenn der Urlaub mit einer Erkrankung des weiteren Mitarbeiters zusammentrifft, scheidet ein Verschulden des Arbeitgebers aus. Denn der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, in einem derartigen Fall eine Ersatzkraft zu stellen, wenn sich der Arbeitgeber dazu entscheidet, den berechtigten Urlaubsanspruch des Mitarbeiters zu erfüllen. Allenfalls dann, wenn es ihm ohne weiteres möglich wäre, eine Ersatzkraft zu finden und diese auch einzustellen, wäre es denkbar, auch in einem derartigen Fall ein Handeln des Arbeitgebers zu fordern. So liegt der Fall aber auch nach den Darlegungen des Klägers nicht. Es handelt sich bei der Nuklearmedizin um einen speziellen Bereich, in dem Ersatzkräfte nicht ohne weiteres zu rekrutieren sind, wie auch der Kläger einräumt. Die Kammer ist auch nicht der Auffassung, dass insoweit stets eine Personalreserve vorgehalten werden müsste. Denn es obliegt der Organisationshoheit des Arbeitgebers, wie er seinen Betrieb organisiert. Er muss nicht für jeden Bereich eine Personalreserve vorhalten, solange er durch sein Organisationskonzept einen geregelten Ablauf ermöglicht. Dies aber ist der Fall, wenn sich im vom Kläger betreuten Bereich zwei Mitarbeiter vertreten. Dass nun eine der Kräfte krankheitsbedingt ausgeschieden ist, kann ein Verschulden auch dann nicht begründen, wenn eine Kraft länger arbeitsunfähig ausfällt und vorhersehbar ist, dass der anderen Hilfskraft im Laufe des Jahres der Jahresurlaub erteilt werden muss. Denn solange der Arbeitgeber mit der Rückkehr des erkranken Arbeitnehmers rechnen muss, ist es ihm nicht zumutbar, insoweit unmittelbar eine Ersatzkraft einzustellen, die er dann mit der Rückkehr der erkrankten Mitarbeiterin wieder entlassen müsste. Hierzu könnte der Arbeitgeber nur dann verpflichtet sein, wenn er auf sicherer Prognosegrundlage weiß, dass der erkrankte Mitarbeiter nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren wird. So liegt der Fall hier aber nicht, weil diese positive Kenntnis eben - noch - nicht besteht.

c)Für diese Sichtweise spricht auch die Parallele zum Annahmeverzug und zur Unmöglichkeit sowie der Betriebsrisikolehre (vgl. dazu ErfK/Preis, § 615 BGB Rz. 120 ff). Es geht hier nicht darum, dass der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht beschäftigen möchte bzw. objektive Tatbestände vorliegen, in denen der Arbeitgeber das Risiko für den Ausfall - eines Teils der Arbeitsleistung - trägt. Denn einerseits darf nicht übersehen werden, dass die Arbeitsleistung eben nicht in Gänze ausgefallen ist. Der Kläger war tätig und hat offenbar vorbereitende ärztliche Tätigkeiten durchgeführt, die er ohne seine ihm zugeordneten Hilfskräfte durchführen konnte. Der Arbeitnehmer ist also auch in vollem Umfang durch den Arbeitgeber vergütet worden. Es geht deshalb nur um den Teil der Vergütung, den er nicht erzielen konnte, weil er - wie er behauptet - dazu der Hilfskräfte bedurfte. Dabei wäre auch ein Großteil dieser Tätigkeiten durch die gezahlte fixe Vergütung abgegolten worden, die er von der Beklagten erhalten hat. Auch hier geht es deshalb nur um den Teil, der zusätzlich für die Behandlung einer bestimmten Patientengruppe angefallen wäre. Wenn diese nicht behandelt werden kann, weil wegen Urlaub und Krankheit kein Patient behandelt werden kann, dann gehört dieser Gesichtspunkt nicht zu den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Denn der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer nicht an jedem Tag die Behandlung von Patienten ermöglichen, für die er ein zusätzliche Vergütung verdienen kann, wenn es im relevanten Zeitraum auch andere Arbeiten gibt, mit denen der Arbeitnehmer beschäftigt werden kann. Dies gilt jedenfalls in den Zeiten, in denen die zur Generierung der weiteren Einnahmen erforderlichen Mitarbeiter im Urlaub oder erkrankt sind und die Abwesenheit - wie hier - noch keine Dimension erreicht hat, die die Einstellung einer Ersatzkraft erfordert.

B.Mangels entsprechender Hauptansprüche scheidet auch der geltend gemachte Zinsanspruch aus.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO. Danach hat die in vollem Umfang unterliegende Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen vor. Die Kammer ist der Auffassung, dass dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zukommt. Denn die Frage, ob die Erfüllung berechtigter Urlaubsansprüche im Verhältnis zu einem anderen Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche auslösen kann, bedarf aus Sicht der erkennenden Kammer der Klärung. Damit besteht der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. UlrichSageBartsch