Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Apr. 2014 - 12 Sa 1866/12

Tenor

1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 28.11.2012 - 6 Ca 2612/12 - wird zurückgewiesen.

2.Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

3.Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, soweit sie zur Zahlung von 4.910,77 Euro brutto (Urlaubsabgeltung 2011) verurteilt worden ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche, Urlaubsabgeltung und die Berechtigung einer Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.01.2009 als Leiter Konstruktion auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 10.07.2008 beschäftigt. In dem Vertrag hieß es u.a.:

"§ 1 Anstellung

a)Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung zum 01.01.2009 (oder früher) als Leiter Konstruktion eingestellt. Dienstsitz ist Mönchengladbach.

b)Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.

…

§ 4 Entlohnung

a) Für die vereinbarte Tätigkeit erhält der Arbeitnehmer ein Bruttogehalt von 5.600 Euro/Monat.

b) Das Gehalt wird jeweils bis zum 12. Kalendertag des dem Abrechnungsmonat folgenden Monates bargeldlos gezahlt.

c) Reisekosten werden nach Vorlage der entsprechenden Abrechnung, z.Zt. nach den aktuell vorgegebenen Sätzen der Finanzverwaltung vergütet.

…

§ 7 Urlaub

a) Der Arbeitnehmer erhält unter Berücksichtigung des gesetzlich festgeschriebenen Urlaubsanspruchs einen bezahlten Jahresurlaub von insgesamt 30 Arbeitstagen. Arbeitstage sind die Wochentage von Montag bis Freitag.

b) Ist der Arbeitnehmer infolge Krankheit, Abwesenheit oder Aussetzens im Kalenderjahr insgesamt länger als 2 Monate arbeitsverhindert, verkürzt sich der Urlaubsanspruch um 1/12 für jeden über 2 Monate hinausgehenden angefangenen Monat.

c) Der Urlaub ist rechtzeitig, spätestens bis zum Zeitpunkt der allgemeinen Urlaubsplanung mit der Arbeitgeberin abzustimmen. Er soll bis zum 31.12. des jeweiligen Kalenderjahres angetreten werden und verfällt mit Ablauf des 31.03. des jeweiligen Folgejahres.

…"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Anstellungsvertrag Bezug genommen.

Der Kläger fertigte Zeichnungen für die Konstruktion von der Firma X. Ingenieur GmbH bestellter Wärmetauscher (Auftrag X.). Die Leitung des Auftrags X. oblag grundsätzlich dem damaligen Geschäftsführer I.. In den Tätigkeitsbereich des Klägers fiel jedenfalls u.a. auch die Erstellung der vorläufigen Schweißpläne. Der Kläger erstellte eine erste Fertigungszeichnung vom 25.03.2010. Eine zweite Fertigungszeichnung datierte vom 24.08.2010. Die beiden Zeichnungen enthielten einen Genehmigungsvermerk des Geschäftsführers I.. Eine Abzeichnung durch den Geschäftsführer I. war aber nicht erfolgt. Beide Zeichnungen enthielten eine Verschweißung einzelner Bauteile ohne sog. Schweißbadsicherung. Diese ursprüngliche Konstruktion war dem TÜV zur Genehmigung vorgelegt und von diesem genehmigt worden. In der Produktion kam es zunächst zu einem Problem der Passgenauigkeit der Haube und der Seitenwand. Es kam sodann zu einem Gespräch des Klägers mit den zuständigen Produktionsmitarbeitern, wie weiter zu verfahren sei. Es wurden Schweißbadsicherungen vorgesehen, wie sie sich aus der Konstruktionszeichnung as-built vom 26.04.2011 ergaben. Diese enthielt ebenfalls einen Genehmigungsvermerk des Geschäftsführers I.. Eine Abzeichnung durch diesen war nicht erfolgt. Die Wärmetauscher wurden an den Standorten H. und H. der Beklagten produziert und waren für den Einbau in einem Kraftwerk in Tschechien vorgesehen. Mit Schreiben vom 27.05.2011 rügte die X. Ingenieur GmbH verschiedene Mängel. In diesem Schreiben hieß es u.a.:

"1.

Die Wärmetauscher weisen in ihrem Inneren Anlauffarben im gesamten Farbspektrum auf, die auf ein fehlerhaftes Formieren zurückzuführen sind.

2.

Die Schweißnähte (Schweißnaht S6.1 nach Schweißplan RH003-RF-10-G1-SP) zwischen den Seitenblechen und den Hauben sind mangelhaft, da sie nicht dem Stand der Technik bzw. den geltenden DIN / EN Normen sowie der Druckgeräterichtlinie entsprechen.

3.

Die Kammern der Wärmetauscher, die ohne Schweißbadsicherung geschweißt wurden, weisen Wurzelüberhöhungen auf, die die Zulässigkeitsgrenzen nach EN ISO 5817, B/C überschreiten, auf welche die Druckgeräterichtlinie (AD 2000 HP 5/1) verweist.

4.

Die Schweißnähte an den Hauben / Kammern (Ober- und Unterseite) weisen Wurzelrückfälle auf, die auf Bindefehler und fehlerhafte Durchschweißung zurück zu führen sind."

Schließlich erklärte die X. Ingenieur GmbH gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und forderte die bereits geleistete Teilzahlung von 232.800,00 Euro zurück. Zur einvernehmlichen Regelung der Angelegenheit schloss die Beklagte mit der X. Ingenieur GmbH unter dem 05.07.2011 eine Vereinbarung über den käuflichen Erwerb der Wärmetauscher im gegebenen Zustand. Anstelle des ursprünglich vereinbarten Kaufpreises von 388.000,00 Euro netto einigte man sich auf einen Kaufpreis von 323.800,00 Euro netto.

Mit Schreiben vom 28.10.2011 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung zum 30.04.2012 aus und bot dem Kläger gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.05.2012 zu einem neugefassten Arbeitsvertrag fortzusetzen, in dem es u.a. hieß:

"§ 2 Tätigkeit

(1) Der Arbeitnehmer wird eingestellt als Konstrukteur.

(2) Der Arbeitsort ist F..

(3) Die Arbeitgeberin behält sich vor, dem Arbeitnehmer eine andere oder zusätzliche, seiner Vorbildung und den Fähigkeiten entsprechende zumutbare Tätigkeit zu übertragen, wenn dies aus betrieblichen oder in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründe geboten erscheint.

…"

In dem Schreiben der Änderungskündigung forderte die Beklagte den Kläger gleichzeitig auf, aufgrund des bestehenden Direktionsrechts vom 02.11.2011 an beginnend seine Arbeitsleistung in F. täglich von 08.30 Uhr bis 17:30 Uhr zur Verfügung zu stellen. Diese Änderungskündigung nahm der Kläger weder unter Vorbehalt an, noch erhob er dagegen Kündigungsschutzklage. Der Kläger war vom 02.11.2011 bis zum 13.11.2011 arbeitsunfähig erkrankt. Hierüber verhalten sich zwei im Prozess vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Mit Schreiben vom 04.11.2011 mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er seine Arbeit in F. nicht aufgenommen hatte. Mit einem am 07.01.2011 bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte der Kläger von der Beklagten die Unterlassung der Aufrechterhaltung der Versetzungsanordnung für die Zeit vom 02.11.2011 bis zum 30.04.2012. Mit Schreiben vom 08.11.2011, zugegangen am 09.11.2011, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nahm der Kläger am 16.11.2011 zurück. Der letzte Urlaubsantrag aus dem Jahr 2011, den der Kläger zur Akte gereicht hat, wies 19 Resttage Urlaub auf. Wegen der vorherigen Urlaubsanträge wird auf die zur Akte gereichten Urlaubsanträge des Jahres 2011 Bezug genommen. Auf den Antrag des Klägers, den er am 17.11.2011 bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach einreichte und welcher der Beklagten am 22.11.2011 zugestellt wurde, wurde rechtskräftig festgestellt, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat, sondern bis zum 30.04.2012 fortbestand (Arbeitsgericht Mönchengladbach, 19.01.2012 - 3 Ca 3213/11 und Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 28.06.2012 - 15 Sa 186/12). In der Zeit vom 27.01.2012 bis zum 24.02.2012 war der Kläger ebenfalls arbeitsunfähig erkrankt. Hierüber verhalten sich entsprechende zur Akte gereichte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Für die hier streitige Zeit von November 2011 bis April 2012 zahlte die Beklagte an den Kläger keine Vergütung.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, die Beklagte schulde ihm noch die Vergütung für die Zeit vom 01.11.2011 bis zum 30.04.2011 in Höhe von insgesamt 33.600,00 Euro brutto. Soweit er arbeitsunfähig war, habe er dies der Beklagten jeweils rechtzeitig unter Übergabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen angezeigt, wobei die Beklagte aber im November 2011 deren Annahme verweigerte.

Er hat gemeint, ihm stünde für das Jahr 2011 noch für 19 Tage ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 4.910,77 Euro brutto zu. Die 19 Tage Urlaub habe er krankheitsbedingt nicht nehmen können. Jedenfalls wegen des Ausspruchs der fristlosen Kündigung sei der Urlaub nicht verfallen. Er habe in der Zeit von November 2011 bis April 2012 keine Leistungen der Bundesagentur für Arbeit bezogen. Hierzu hat er auf den Änderungsbescheid vom 01.06.2012 verwiesen, den er zur Akte gereicht hat. Er habe keinen Anspruch auf Krankengeld gehabt. Für das Jahr 2012 stünden ihm 8 Tage Urlaub zu, die mit 2.067,70 brutto Euro abzugelten seien.

Er hat die Ansicht vertreten, die Aufrechnung sei unbegründet, weil der Beklagten der mit der Aufrechnung geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zustehe. Hierzu hat er behauptet, er habe die Vertragsverhandlungen mit der Firma X. Ingenieur GmbH nicht geführt, sondern nur die Pläne für die Konstruktion erstellt. Diese seien ordnungsgemäß gewesen. Konstruktionsfehler habe er nicht gemacht. Bereits die Mängelrüge der Firma X. Ingenieur GmbH belege, dass es sich um Schweißfehler handele. Die Produktionsbegleitung sei aber nicht Bestandteil seines Arbeitsvertrags gewesen. Und eine Produktionsüberwachung sei schon alleine wegen der Entfernung zwischen Mönchengladbach und der Produktionsstätte in H. nicht möglich gewesen. Fertigungsleiter sei Herr I. gewesen, der als Schweißfachingenieur die Schweißarbeiten zu kontrollieren und zu überwachen gehabt habe. Er habe zudem im Vorfeld lediglich die Kalkulationsgrundlagen für das Angebot gegengelesen. Er habe auch keine Genehmigungsvermerke vorgetäuscht. Das von der Beklagten vorgegebene Programm hätte jeweils den Genehmigungsvermerk enthalten, ohne dass es eines Zusatzes durch ihn bedurft habe. Soweit die Konstruktionspläne um die Schweißbadsicherungen ergänzt worden seien, habe es sich lediglich um Arbeitshilfen zur Arbeitserleichterung gehandelt. Weder hätten sie die Tauglichkeit des Werks verändert, noch seien sie genehmigungspflichtig gewesen. Vielmehr hätte der Fertigungsleiter I. die Hauben an die Modulpakete geschweißt, ohne die entsprechenden Anpassungen vorzunehmen. Da die Schweißbadsicherung im Ermessen des Herstellers liege, habe auch keine Informationspflicht gegenüber dem Kunden bestanden.

Der Kläger hat mit der am 11.09.2012 bei dem Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 13.09.2012 zugestellten Klage zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 33.600,00 Euro brutto sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2011 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für das Jahr 2011 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.910,77 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für das Jahr 2012 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.067,70 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.i hm ein qualifiziertes Zeugnis auszustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, sie schulde für den hier streitigen Zeitraum keine Vergütung, weil der Kläger seine Arbeitsleistung nicht angeboten habe. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen lägen ihr nicht vor. Zudem seien Lohnersatzleistungen anzurechnen.

Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2011 sei verfallen. Jedenfalls verkürze er sich gemäß § 7b des Anstellungsvertrags aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Für das Jahr 2012 stünde dem Kläger kein Urlaubsabgeltungsanspruch zu, weil er den Urlaub bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe nehmen können. Jedenfalls verkürze er sich gemäß § 7b des Anstellungsvertrags aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers.

Die Beklagte hat mit einem ihr angeblich zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 55.200,00 Euro gegen die hier streitigen Vergütungsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche die Aufrechnung erklärt. Dieser Anspruch ergebe sich aufgrund einer Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit dem Auftrag X.. Der Kläger habe vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gehandelt.

Er allein habe das Produkt für die Firma X. entwickelt, kalkuliert und die Produktion überwacht. Er habe nicht auf Anweisung des Geschäftsführers I. gehandelt. Er sei verpflichtet gewesen, die beiden ersten Fertigungszeichnungen dem Geschäftsführer I. zur Genehmigung vorzulegen. Die beiden Zeichnungen hätten offensichtlich jeder anzuwendenden und üblichen Regel der Technik widersprochen. Die Zeichnungen hätten z.B. den Schrumpfungsprozess in Folge der Schweißarbeiten und der Wärmeentwicklung nicht berücksichtigt. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Teile an unterschiedlichen Standorten produziert wurden. Es hätten Toleranzangaben gefehlt, so dass eine passgenaue Konstruktion der Seitenwände und auch der Hauben nicht möglich gewesen wäre. Dies sei kein Fehler in der Ausführung, sondern in der Konstruktion gewesen. Diese sei so mangelhaft gewesen, dass eine Funktionalität bereits nach den Konstruktionsvorgaben ausgeschlossen gewesen sei. Der Mangel liege gerade nicht in der Produktion.

Der Kläger habe als Konstrukteur produktionsbegleitend tätig werden müssen, d.h. überwachen und kontrollieren, dass die von ihm vorgegebene Konstruktion im Produktionsablauf umgesetzt wird. Seine Aufgabe sei zwar nicht die Leitung der Produktion/Fertigung, aber deren Überwachung gewesen. Letzteres habe der Kläger nicht durchgeführt. Die Schweißbadsicherungen entsprechend der Zeichnung as-built vom 26.04.2011 hätten in gröbstem Maße jeglicher Regel der Technik und jeglichen Konstruktionsregeln widersprochen. Dies hätte dem Kläger sofort auffallen müssen. Dadurch sei ein offensichtlich vertragswidriges Produkt erstellt worden, zumal der Kläger bei acht für die Firma X. produzierten Wärmetauschern nur bei fünf eine Schweißbadsicherung vorgesehen habe, obwohl er später angegeben habe, alle Wärmetauscher seien mit Schweißbadsicherung gefertigt worden. Die grundlegen Produktionsänderung durch die Schweißbadsicherung hätte der Kläger der Geschäftsführung mitteilen und zudem die geänderte Konstruktion dem TÜV vorlegen müssen.

Die Wärmetauscher seien genauso wie vom Kläger konstruiert, produziert worden. Die Konstruktionspläne hätten sich auch auf die Art und Weise der Ausführung der Schweißarbeiten bezogen. Der Kläger habe den Mitarbeitern vorgegeben, dass die Schweißnähte genauso auszuführen seien, wie sie dann auch tatsächlich ausgeführt wurden. Gerade die Art und Weise der Verschweißung habe der Kläger vorgegeben. Herr I. sei zwar Schweißingenieur, sei aber nicht für die Abwicklung des Auftrags X. verantwortlich gewesen.

Die Beseitigung der von der X. Ingenieur GmbH gerügten Mängel hätte eine vollständige Neuherstellung der Wärmetauscher erforderlich gemacht.

Die Höhe des Schadens ergebe sich aus der Differenz des ursprünglichen Kaufpreises von 388.000,00 Euro netto zu dem mit der X. Ingenieur GmbH letztlich vereinbarten Preis von 323.800,00 Euro netto.

Da es sich um eine vorsätzliche Schädigung handele, greife kein Pfändungsschutz zu Gunsten des Klägers. Gleichwohl hat die Beklagte in dem Verfahren 15 Sa 186/02 im Schriftsatz vom 15.05.2012 auf Seite 234 sowie mittels vorgelegter Abrechnungen das pfändbare Nettoeinkommen des Klägers für die Monate November 2011 bis April 2012 berechnet. Hierauf wird Bezug genommen. Die Beklagte hat die Aufrechnung zunächst mit dem vollen Nettobetrag und hilfsweise mit dem pfändbaren errechneten Nettoeinkommen erklärt. Sie hat weiter erklärt, dass die Aufrechnung in der Reihenfolge beginnend mit Oktober 2011 und endend mit April 2012 erklärt ist.

Das Arbeitsgericht hat der Klage abgesehen von einem geringen Ausspruch im Zinstenor vollumfänglich stattgegeben. Gegen das ihr am 07.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.12.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.03.2013 - am 07.03.2013 begründet.

Für das Jahr 2011 stehe dem Kläger kein Urlaubsabgeltungsanspruch zu. Zu Unrecht weiche das Arbeitsgericht von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab. Eine mögliche Änderung der Rechtsprechung beziehe sich allenfalls auf Sachverhalte nach Ablauf der Kündigungsfrist. Jedenfalls greife zu ihren Gunsten Vertrauensschutz im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung. Das Gericht hätte deshalb von einem fehlenden Verschulden ausgehen müssen.

Den Urlaubsabgeltungsansprüchen, aber auch den anderen angeblichen Ansprüchen des Klägers könnte der ihr zustehende Schadensersatzanspruch im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die vorsätzliche, strafbare Handlung in Bezug auf den Auftrag X. ergebe sich aus Folgendem: Der Kläger habe die Genehmigungsvermerke vorgetäuscht. Insbesondere die geänderte Zeichnung hätte der Zustimmung des Geschäftsführers und des TÜVs bedurft. Das Gericht erster Instanz bewerte die vorliegenden Mängel im Wesentlichen als Schweißfehler, ohne darzulegen und nachzuweisen, warum es die dafür erforderliche Sachkunde im Behälterbau habe. Es spiele insoweit auch keine Rolle, dass die Wärmetauscher im Kraftwerk eingebaut worden seien. Es habe auch nicht berücksichtigt, dass die Behälter zunächst ohne Schweißbadsicherung verschweißt worden seien. Ohne entsprechende Sachkunde hätte das Gericht nicht zu dem gefundenen Ergebnis kommen dürfen. Richtig sei vielmehr, dass die Konstruktionsvorgaben des Klägers zu den von der X. Ingenieur GmbH gerügten Mängeln geführt hätten. Von einer Funktionsfähigkeit der Wärmetauscher habe das Gericht nicht ausgehen dürfen.

Für den Tätigkeitsbereich des Klägers verweist die Beklagte auf eine Stellenbeschreibung des Leiters Konstruktion. Der Schweißplan S6.1 zeige die Schweißbadsicherung, die so aber nicht auszuführen sei. Die Übergänge und Toleranzen hätten nicht den Regeln der Technik entsprochen.

Das Urteil der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts entfalte keine Rechtskraftwirkung dahingehend, dass überhaupt kein Schadensersatzanspruch bestehe. Die Beklagte hat klargestellt, dass die Aufrechnung betreffend die Urlaubsabgeltung nach den Lohnansprüchen erfolgen und mit dem Jahr 2011 beginnen soll.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 28.11.2012 - 6 Ca 2612/12 - die Klage auch im Übrigen insoweit abzuweisen, als dass

1. sie verurteilt wurde, an den Kläger 33.600,00 Euro brutto nebst Zinsen aus jeweils 5.600,00 Euro brutto in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2011, 13.12.2012, 13.02.2012, 13.03.2012, 13.04.2012, 13.05.2012 zu zahlen;

2. sie verurteilt wurde, an den Kläger weitere 4.910,77 Euro brutto sowie 2.067,70 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2012 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Für die Urlaubsabgeltung 2011 seien die Grundsätze des Annahmeverzugs zu übertragen. Der Vorwurf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung sei abwegig. Die gerügten Mängel seien in der Produktion aufgetreten. Bereits die Mängelrüge zeige eindeutig, dass es sich um Schweißfehler handele. Seine Konstruktion sei ordnungsgemäß gewesen. Für die Auswahl der Schweißer trage die Beklagte die Verantwortung. Die erstmals im Berufungsverfahren genannte Stellenbeschreibung sei ihm unbekannt. Seine Zuständigkeit für die nur vorläufigen Schweißpläne habe bedeutet, dass der zuständige Schweißfachingenieur letztlich bestimmt habe, wie die Ausführung der Schweißpläne zu erfolgen habe. Auch der Schweißplan sei vom TÜV abgenommen worden. Der Schweißplan S6.1 sei umsetzbar gewesen und die Toleranzen seien zutreffend gewesen. Die gerügten Mängel seien vielmehr beim fehlerhaften Schweißen entstanden.

Die erkennende Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 12.06.2013 und durch Anhörung des Sachverständigen H. Q.. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vom Sachverständigen angeforderten Unterlagen, das Sachverständigengutachten vom 23.10.2013, die Stellungnahmen der Parteien zu diesem, das Ergänzungsgutachten vom 30.01.2014 sowie die mündliche Anhörung des Sachverständigen ausweislich des Protokolls vom 09.04.2014 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen, einschließlich der vom Sachverständigen beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

A. Streitgegenstände des Berufungsverfahrens sind die Zahlung von 33.600,00 Euro brutto Vergütung, die Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.910,77 Euro brutto für das Jahr 2011 und von 2.067,69 Euro brutto für das Jahr 2012 nebst den von Arbeitsgericht zugesprochenen Zinsen. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger für das Jahr 2012 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.067,70 Euro brutto zugesprochen hatte, ist das Urteil insoweit nach der teilweisen Klagerücknahme in Höhe von einem Cent gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, ohne dass es seiner Aufhebung bedarf (vgl. BAG 18.09.2012 - 3 AZR 431/10, NZA-RR 2013, 651 Rn. 66). Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Erteilung eines Zeugnisses verurteilt hatte, ist dies von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden.

B. Mit diesem Streitgegenstand ist die Berufung begründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate November 2011 bis April 2012 die Zahlung von insgesamt 33.600,00 Euro brutto Vergütung, für das Jahr 2011 Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.910,77 Euro brutto und für das Jahr 2012 Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.067,69 Euro brutto verlangen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung hat nicht zum Erlöschen dieser Ansprüche geführt. Die Aufrechnung ist betreffend die Urlaubsabgeltung bereits unzulässig und im Hinblick auf den Vergütungsanspruch unbegründet.

I.Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate November 2011 bis April 2012 jeweils die vereinbarte Vergütung in Höhe von monatlich 5.600,00 Euro brutto verlangen. Dies ergibt insgesamt für sechs Monate den Betrag von 33.600,00 Euro brutto. Der Anspruch folgt aus § 2 Abs. 1 EFZG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG und aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 296 BGB jeweils i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

1. Für den 01.11.2011 folgt der Anspruch aus § 2 Abs. 1 EFZG, weil Allerheiligen in Nordrhein-Westfalen ein gesetzlicher Feiertag ist. Für die Zeit vom 02.11.2011 bis zum 13.11.2011 folgt der Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, weil der Kläger in dieser Woche arbeitsunfähig erkrankt war. Nach Vorlage der entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Prozess hat die Beklagte dazu nicht weiter vorgetragen, so dass von einer entsprechenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht indes nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sei. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits auf Grund anderer Ursachen entfallen (BAG 24.03.2004 - 5 AZR 355/03, AP Nr. 22 zu § 3 EFZG Rn. 27). Dies ist nicht der Fall. Zwar hat die Beklagte ihr Direktionsrecht in der Änderungskündigung dahingehend ausgeübt, dass der Kläger ab dem 02.11.2011 in F. arbeiten sollte. Diese Ausübung des Direktionsrechts war indes nicht nur unbillig, so dass der Kläger an diese vorläufig hätte gebunden sein können (so BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11, DB 2012, 1628), sondern widersprach bereits der Vereinbarung der Parteien im Anstellungsvertrag. Dieser vertragswidrigen Weisung musste der Kläger nicht Folge leisten, so dass es nicht darauf ankam, ob er tatsächlich gar nicht gewillt war, seine Arbeit in F. zu erbringen. Als Arbeitsort der Parteien war fest Mönchengladbach vereinbart. Dies ergibt die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien.

a) Es ist durch Auslegung des Inhalts der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355 Rn. 18). Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, AP Nr. 9 zu § 1b BetrAVG Rn. 19; BAG 18.05.2010 - 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935 Rn. 36).

b) Der Dienstsitz in Mönchengladbach war zwischen den Parteien vertraglich fest vereinbart. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut des Arbeitsvertrages. Dieser legt in § 1 a) Satz 2 ausdrücklich fest, dass der Dienstsitz Mönchengladbach ist. Es wird außerdem im Vertrag keine Vereinbarung dazu getroffen, dass der Arbeitgeber auch verpflichtet ist, dauerhaft seine Arbeitsleistung an einem anderen Ort zu erbringen. Richtig ist zwar, dass dies sich aus § 106 Satz 1 GewO ergibt, was ausweislich der Vorschrift allerdings nur gilt, soweit der Arbeitsvertrag nichts anderes festlegt. Letzteres ist der Fall. Die Regelung des Arbeitsvertrags gibt nicht nur deklaratorisch die erste Ausübung des Direktionsrechts im Hinblick auf den Arbeitsort durch die Beklagte wieder. Es wird vielmehr vereinbart, was der Dienstsitz ist. Es wird nicht etwa geregelt, dass der Dienstsitz "derzeit" oder "zur Zeit" Mönchengladbach ist. Dem widerspricht nicht, dass in § 4 c) Reisekosten geregelt sind. An der Tatsache, dass der Dienstsitz Mönchengladbach ist, ändert das nichts. Daraus wird lediglich deutlich, dass auch Reisetätigkeiten zu den Aufgaben des Klägers gehören, nicht aber, dass der Dienstsitz, d.h. der grundsätzliche Arbeitsort, des Klägers durch den Arbeitgeber einseitig geändert werden kann. Diese Auslegung entspricht der Interessenlage der Parteien. Die Beklagte erhielt so die Möglichkeit, den Kläger auch auf Reisetätigkeiten einzusetzen. Für den Kläger, der in N. wohnte, war es hingegen wichtig, bei einem Arbeitgeber, der ausweislich des Arbeitsvertrags in H. seine Anschrift hat, den Dienstsitz grundsätzlich festzulegen. Dies war für die Beklagte aus einem objektiv gewerteten Empfängerhorizont auch erkennbar. Das nachfolgende Parteiverhalten steht dieser Auslegung nicht entgegen. Für das gefundene Auslegungsergebnis spricht vielmehr, dass die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf die Schließung ihres Betriebssitzes in Mönchengladbach eine Änderungskündigung zum 30.04.2012 ausgesprochen hat. Der angebotene Arbeitsvertrag enthielt dann ausdrücklich F. als Arbeitsort und anders als der bisherige Arbeitsvertrag - bezogen - auf die Tätigkeit eine Direktionsklausel. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Beklagte den Kläger zugleich aufgrund des angeblich bestehenden Direktionsrechtes aufgefordert hat, seine Arbeit bereits ab dem 02.11.2011 in F. aufzunehmen. Im Hinblick auf die oben dargestellte Vertragsgestaltung konnte dies indes keinen Ausschlag dahingehend geben, dass dieses Direktionsrecht bereits vereinbart war. Die Aufnahme des neuen Arbeitsortes wäre überflüssig gewesen. Bei der Anordnung, ab dem 02.11.2011 die Arbeitsleistung täglich von 08:30 Uhr bis 17:30 Uhr in F. zu erbringen, handelte es sich auch nicht um eine Anweisung zu einer Reisetätigkeit, die vom ursprünglichen Arbeitsvertrag noch gedeckt gewesen wäre. Es handelte sich um die ab dem 02.11.2011 bis zum 30.04.2012 andauernde dauerhafte Änderung des Dienstsitzes, weil die tägliche Arbeit nunmehr dauerhaft in F. erbracht werden sollte, was zudem mit der nachfolgenden Änderungskündigung korrespondierte. Eine solche Weisung war vertragswidrig. Es kann offen bleiben, ob es sich auch bei der Vereinbarung zum Dienstsitz um Allgemeine Geschäftsbedingen handelte. Wendete man den darauf anzuwendenden objektiven Auslegungsmaßstab an (vgl. dazu BAG 25.08.2010 a.a.O. Rn. 19), ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Die Auslegung des Wortlauts des Vertrages ergibt auch insoweit, dass § 1 a Satz 2 des Anstellungsvertrags nicht etwa nur deklaratorisch den derzeitigen Dienstsitz angegeben hätte. Und auch bei Beachtung der objektiven Interessenlage und Verkehrssitte ergibt sich, dass der Dienstsitz vertraglich festgelegt ist, während vorübergehende Reisetätigkeiten dem Kläger zugewiesen werden konnten. Um eine solche handelte es sich - wie ausgeführt - bei der ab dem 02.11.2011 geltenden Weisung aber nicht. Auf das nachfolgende konkrete Parteiverhalten kam es für eine objektive Auslegung nicht an. Dieses widersprach - wie ausgeführt - dem Auslegungsergebnis ohnehin nicht.

c) Die Beklagte ist im Termin am 12.06.2013 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass viel dafür spricht, dass von einem vertraglich fest vereinbarten Dienstsitz in Mönchengladbach auszugehen ist und nicht von einer nur unbilligen Weisung. Weiteren Sachvortrag hat die Beklagte nachfolgend dazu nicht gehalten.

2.Ab dem 14.11.2011 folgt der Anspruch des Klägers aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 296 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Mit dem Ausspruch der unberechtigten fristlosen Kündigung am 09.11.2011 war die Beklagte gemäß § 296 BGB in Annahmeverzug geraten. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11, DB 2012, 1628 Rn. 14). Die Beklagte hat den Kläger nach Ausspruch der Kündigung auch nicht zur Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert. Der Kläger musste seine Arbeitsfähigkeit nach dem Ende der Erkrankung auch nicht anzeigen (vgl. grundlegend BAG 24.04.1994 - 2 AZR 179/94, NZA 1995, 263). Ein den Anspruch auf Annahmeverzug ausschließender fehlender Leistungswille (§ 297 BGB) ist nicht anzunehmen, weil die Weisung, bereits ab dem 02.11.2011 bis zum 30.04.2012 in F. zu arbeiten, vertragswidrig war, sich der Leistungswille des Klägers mithin nicht auf eine Tätigkeit in F. beziehen musste. In der Zeit vom 27.01.2012 bis zum 24.02.2012 folgt der Anspruch aufgrund der durch im Prozess vorgelegter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers belegten Arbeitsunfähigkeit wieder aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG und für die Zeit ab dem 25.02.2012 bis zum 30.04.2012 wieder aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 296 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

3. Lohnersatzleistungen, welche auf die Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate November 2011 bis April 2012 anzurechnen sein könnten, sind nicht gegeben. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass angesichts der Krankenzeiten kein Anhaltspunkt für einen Krankengeldbezug besteht. Der Änderungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit weist für die Zeit vom 14.11.2011 bis zum 30.04.2012 einen Leistungsbezug von 0,00 Euro aufgrund gegebenen Arbeitsentgelts und keine Versicherung ab dem 08.11.2011 aus. Auch dies hat bereits das Arbeitsgericht ausgeführt. Weiterer Sachvortrag der Beklagten ist dazu nicht mehr erfolgt.

4. Den Vergütungsansprüchen für die Monate November 2011 bis April 2012 steht die zweistufige Ausschlussfrist, die auf beiden Stufen zwei Monate beträgt, nicht entgegen. Die Beklagte hat sich - zutreffend - hierauf bereits nicht berufen. Zweimonatige Ausschlussfristen sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014 §§ 194-218 BGB Rn. 46) gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Hier ist jedenfalls in Bezug auf die Ausschlussfristen von einem Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) auszugehen, zumal die Beklagte auch die nunmehr geänderte Klausel zu den Ausschlussfristen in dem der Änderungskündigung beigefügten Arbeitsvertrag dem Kläger gestellt hat. Im Termin vom 12.06.2013 ist die Beklagte deshalb seitens der Kammer vorsorglich auf die Problematik der zweiwöchigen Ausschlussfristen hingewiesen worden. Weiterer Sachvortrag ist insoweit nicht erfolgt.

5. Für den Zinsanspruch wird auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

II. Für das Jahr 2011 kann der Kläger von der Beklagten Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.910,77 Euro brutto und für das Jahr 2012 Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.067,69 Euro brutto verlangen.

1. Der Urlaubsgeltungsanspruch für das Jahr 2011 folgt aus § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger 19 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2011 zu gewähren.

a) Der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2011 verfiel nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG), wobei der Zeitpunkt des Verfalls hier auf den 31.03.2013 des Folgejahres vertraglich vereinbart war. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung für das Jahr 2011 im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein. Dies gilt, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien am 09.11.2011 fristlos kündigte. Darin liegt zur Überzeugung der Kammer auch betreffend die Urlaubsgewährung eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Dies gilt, obwohl der Kläger die Beklagte bis zum 31.03.2012 - insbesondere nicht in der Kündigungsschutzklage - nicht zur Gewährung des Urlaubs aufgefordert hat. Auf den Einwand der Beklagten im Hinblick auf den Verfall hat der Kläger auch nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt sonst er die Urlaubsgewährung verlangt hätte. Gleichwohl geht die Kammer davon aus, dass der Verzug gegeben ist.

b) Ist der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung unmöglich ist, bestimmen sich die Rechte des Gläubigers gemäß § 275 Abs. 4 BGB u.a. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger in diesen Fällen unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch entsteht, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Ungeachtet dessen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des Schuldners an ein Verschulden knüpft, bestimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuldner, der sich im Verzug mit der Leistung befindet, auch für Zufall einzustehen hat, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Der Schuldner befindet sich mit der geschuldeten Leistung in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (BAG 13.12.2011 - 9 AZR 420/10, juris Rn. 39). An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. In diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (BAG 14.05.2013 - 9 AZR 760/11, DB 2013, 2155 Rn. 12). Dieses ist aufgrund der fristlosen Kündigung vom 09.11.2011 der Fall.

c) Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang alleine in der fristlosen Kündigung keine Erfüllungsverweigerung gesehen hat. Der Arbeitgeber habe nämlich ein Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14.05.2013 a.a.O. Rn. 13). Allerdings hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 09.03.2010 - 7 Sa 220/10, juris Rn. 50 ff.) für den Fall, dass kein Urlaub verlangt wurde, Folgendes ausgeführt: Es bestehe in einem gekündigten Arbeitsverhältnis während der Dauer eines über dessen Bestand geführten Rechtsstreits die gleiche Lage wie bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit. Insbesondere - und so sieht dies auch die Kammer - kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer während des Prozesses Urlaub verlangt (LAG Nürnberg 09.03.2010 a.a.O. Rn. 50). Der Arbeitgeber ist bezüglich der Erteilung des Urlaubs Schuldner des Arbeitnehmers. Da sich die Schuldnerstellung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (§ 7 Absatz 1 BUrlG), besteht sie unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer einen konkreten Urlaubsantrag stellt. Der Arbeitgeber erfüllt seine Verpflichtung dadurch, dass er den Urlaub unter Berücksichtigung der in § 7 Abs. 1 BUrlG niedergelegten Merkmale festlegt. Dabei ist ein dem Arbeitgeber mitgeteilter Urlaubswunsch nicht Voraussetzung des Rechts des Arbeitgebers, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen. Nach § 7 Absatz 1 Satz 1 BUrlG hat der Arbeitgeber bei der Urlaubserteilung zwar die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Die ohne einen solchen Wunsch des Arbeitnehmers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber ist aber rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (vgl. BAG 24.03.2009 - 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538 Rn. 23; LAG Nürnberg 09.03.2010 a.a.O. Rn. 51 m.w.N.). Der Arbeitgeber, der sich darauf beruft, das Arbeitsverhältnis sei zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet worden, bestreitet nicht nur eine Verpflichtung, den Arbeitnehmer zu beschäftigen, sondern folgerichtig auch die Verpflichtung, Urlaub zu gewähren. Die darin liegende Weigerung des Arbeitgebers, die ihm obliegende Verpflichtung zu erfüllen, verhindert eine Urlaubsnahme des gekündigten Arbeitnehmers (LAG Nürnberg 09.03.2010 a.a.O. Rn. 52). Dies führt zwar nicht dazu, dass schon kein Verfall eintritt, sondern dazu, dass von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen ist, mithin Verzug eintritt. Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht angedeutet. Es hat in der Entscheidung vom 13.12.2011 (a.a.O. Rn. 46) ausgeführt, dass es offen lässt, ob es künftig an der bisherigen Rechtsprechung festhalten wird. Denn der Arbeitgeber gerate durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, da er dem Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsmöglichkeit entzieht. Es spreche einiges dafür, diese Grundsätze künftig auch für die Kehrseite der Arbeitspflicht, nämlich die Befreiung hiervon durch Urlaubsgewährung anzuwenden (so ausdrücklich BAG 13.12.2011 a.a.O. Rn. 46 a.E). Dies trifft zur Überzeugung der Kammer zu. Darauf, ob der Arbeitnehmer zuvor Urlaub verlangt hat, kommt es nicht an (so wohl BAG 14.05.2013 a.a.O. Rn. 13 f. BAG 06.08.2013 - 9 AZR 956/11, DB 2014, 551 Rn. 18 f.). Es mag sein, dass der Arbeitgeber die Kumulation von Urlaubs- und Annahmeverzugsansprüchen verhindern will. Mit der Kündigung bringt er aber zum Ausdruck, dass er das Arbeitsverhältnis für beendet erachtet, und zwar insgesamt. Dieser Willenserklärung kann nur der einheitliche rechtsgeschäftliche Wille entnommen werden, dass der Arbeitgeber künftig keinerlei Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, die sich aus dessen Fortbestand ergeben, mehr nachkommen will. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis insgesamt, besteht zur Überzeugung der Kammer kein Anhaltspunkt dafür, dass der Arbeitgeber zwar dem Arbeitnehmer die Arbeitsmöglichkeit entzieht, er andererseits aber weiter gewillt ist, dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren. Bereits ein solcher Urlaubsantrag wäre genauso wie ein Arbeitsangebot reine Förmelei. Diese ist zur Überzeugung der Kammer nicht erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nach fristloser Kündigung und nach einem Urlaubsverlangen sich nicht mehr äußert. Der Urlaubsanspruch lässt sich nur während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses in Gestalt der Freizeit durchführen. Deshalb muss ein Arbeitnehmer sich nicht darum bemühen, nach einer fristlosen Kündigung Urlaub zu erhalten. Die Arbeitgeberin hätte ein solches Verlangen aufgrund der Kündigung abgelehnt (so noch BAG 09.01.1979 - 6 AZR 647/77, DB 1979, 1138 Rn. 8). Es ist auch nicht zu erwarten, dass ein Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nach einer fristlosen Kündigung, mit welcher die Arbeitspflicht beendet werden soll, eine Freistellungserklärung, mit der er dem Arbeitnehmer die Arbeitspflicht zum Zweck des Urlaubs erlässt (vgl. dazu BAG 24.03.2009 a.a.O. Rn. 23), abgibt. Im Übrigen vereitelt der Arbeitgeber durch eine fristlose Kündigung in Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 BGB den tatsächlichen Urlaubsanspruch, so dass auch aus diesem Aspekt eine Urlaubsabgeltung in Betracht kommt (vgl. Neumann/Fenski, BUrlG 10. Aufl. 2011, § 7 Rn. 99).

d) Vertrauensschutz war der Beklagten entgegen ihrer Ansicht bezogen auf den Urlaub des Jahres 2011 nicht zu gewähren. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war jedenfalls seit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 09.03.2010 (a.a.O.) bereits in Zweifel gezogen worden. Auf einen Fortbestand der bisherigen Rechtsprechung konnte die Beklagte im Urlaubsjahr 2011 und bis zum 31.03.2012 nicht vertrauen. Der Kläger durfte die fristlose Kündigung als Erfüllungsverweigerung verstehen.

2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch für das Jahr 2012 folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand im Jahr 2012 bis zum 30.04.2012. Bei 30 Tagen arbeitsvertraglich vereinbarten Urlaubs entstand, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, gemäß § 5 Abs. 1 Buchstabe c BUrlG ein Urlaubsanspruch von zehn Tagen (30 x 4 : 12). Diesen hatte die Beklagte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Die Nichtbeschäftigung aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung änderte daran nichts. Mit dieser noch im Urlaubsjahr 2012 erhobenen Klage hat der Kläger acht Urlaubstage als Urlaubsabgeltungsanspruch für das Jahr 2012 geltend gemacht.

3. Die Urlaubsabgeltungsansprüche sind nicht gemäß § 11 a, b d BUrlG verfallen. Die jeweils zweimonatige doppelte Ausschlussfrist in § 11 a, b des Arbeitsvertrages ist - wie ausgeführt - unwirksam. § 7b des Arbeitsvertrags führt entgegen der Ansicht der Beklagten aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht zu einer Kürzung für jeden über 12 Monate hinausgehenden angefangenen Monat. Ausweislich der inzwischen unstreitigen Arbeitsunfähigkeitszeiten war der Kläger weder im Jahre 2011 noch im Jahre 2012 länger als zwei Monate arbeitsverhindert. Die Klausel stellt insoweit auf das Kalenderjahr ab. Dem diesbezüglichen Vortrag zu den Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Die Abwesenheit in Folge einer unwirksamen fristlosen Kündigung wird man nicht als "Abwesenheit" oder "Aussetzen" im Sinne von § 7b des Arbeitsvertrags ansehen können. Das hat letztlich auch die Beklagte nicht geltend gemacht.

4. Rechnerisch sind die Ansprüche unstreitig. Für das Jahr 2011 ergeben sich 4.910,77 Euro brutto (3 : 65 x 5.600 x 19) und für das Jahr 2012 2.067,69 Euro brutto (3 : 65 x 5.600 x 8). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Aufrechnung ist betreffend die Urlaubsabgeltung bereits unzulässig und im Hinblick auf den Vergütungsanspruch unbegründet.

1. Der Aufrechnung steht nicht bereits die rechtskräftige Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.06.2012 - 15 Sa 186/12 entgegen. Zwar hat die Beklagte auch in diesem Verfahren mit der hier streitigen Schadensersatzforderung erfolglos gegen den Anspruch auf Vergütung für den Monat Oktober 2011 aufgerechnet. Dies führt aber nicht dazu, dass diese Forderung insgesamt rechtskräftig aberkannt worden ist. Aus § 322 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass die Rechtskraftwirkung sich nur bis zu der Höhe ergibt, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist. Die Beklagte hat bereits mit Vorprozess nicht nur gegen den Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2011, sondern auch gegen die Vergütungsansprüche für die Monate November 2011 bis April 2012 aufgerechnet (Seite 9 des Schriftsatzes vom 26.04.2012). Diese Aufrechnungserklärung ist dahingehend auszulegen, dass jeweils nur mit dem entsprechenden Teil der angeblichen Schadensersatzforderung aufgerechnet werden soll und nicht von vornherein mit der gesamten, möglichen Schadensersatzforderung gegen den Anspruch auf Oktoberlohn. Die Kammer hat die Parteien deshalb im Termin am 12.06.2013 darauf hingewiesen, dass die angebliche Schadensersatzforderung aufgrund des Vorprozesses lediglich in Höhe des vollen Nettobetrags für den Monat Oktober in Höhe von 2.945,27 Euro aufgrund rechtskräftiger Entscheidung nicht mehr besteht. Weiter Vortrag dazu ist von keiner Partei erfolgt.

2. Die Aufrechnung ist im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung für die Jahre 2011 und 2012 bereits unzulässig. Im Hinblick auf die Vergütungsansprüche ist sie zulässig.

a) Die Aufrechnung ist im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung für die Jahre 2011 und 2012 bereits unzulässig. Die Beklagte rechnet mit ihrer angeblichen Nettoschadensersatzforderung gegen die Bruttourlaubsabgeltungsansprüche auf. Gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Andernfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist "die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig". Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben (BAG 16.03.1994 - 5 AZR 411/92, juris Rn. 43; LAG Mecklenburg-Vorpommern 30.08.2011 - 5 Sa 11/11, juris Rn. 32; LAG Köln 17.12.2012 - 5 Sa 697/12, juris Rn. 27 s.a. BAG 28.08.2001 - 9 AZR 611/99, NZA 2002, 323 Rn. 16). Diesen Anforderungen genügt die Aufrechnung der Beklagten betreffend die Urlaubsabgeltungsansprüche nicht. Anders als zu den Vergütungsansprüchen hat sie die Nettoansprüche nicht berechnet und vorgetragen. Sie ist darauf durch die Kammer im Termin vom 12.06.2013 hingewiesen worden. Weiterer Vortrag ist nicht erfolgt.

b) Im Hinblick auf die Vergütungsansprüche für die Monate November 2011 bis April 2012 ist die Aufrechnung im Umfang der pfändbaren Nettobeträge zulässig. Sie ist zunächst hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat zu den einzelnen Monaten bereits im Verfahren 15 Sa 186/12 Abrechnungen vorgelegt und dadurch den jeweiligen Nettobetrag bestimmt. Soweit dieser den pfändbaren Betrag einschließt, ist die Aufrechnung indes gemäß § 394 Satz 1 BGB unzulässig. § 394 Satz 1 BGB schließt eine Aufrechnung gegen eine Forderung aus, soweit diese nicht der Pfändung unterworfen ist. Bei Arbeitseinkommen bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850a bis 850i ZPO. Zur Sicherung des Existenzminimums des Arbeitnehmers und seiner unterhaltsberechtigten Familienangehörigen regelt § 850c Abs. 1 ZPO einen unpfändbaren Grundbetrag. Er ist entsprechend den Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers gestaffelt und nach oben begrenzt. Für den Teil des Arbeitseinkommens, der diesen Grundbetrag übersteigt, greifen die weiteren Pfändungsbeschränkungen des § 850c Abs. 2 ZPO. Die Darlegungslast für die Voraussetzungen der Pfändungsfreiheit liegt beim Arbeitgeber (BAG 17.02.2009 - 9 AZR 676/07, NZA 2010, 99 Rn. 25). Die Beklagte hat im Vorverfahren die pfändbaren Nettobeträge wie folgt berechnet: November 2011 1.905,28 Euro; Dezember 2011 1.950,71 Euro; Januar 2012 1.986,68 Euro; Februar 2012 bis April 2012 jeweils 1.916,68 Euro. Hiergegen hat der Kläger sich nicht gewandt. In dieser Höhe ist die Aufrechnung zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es dem Kläger nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den Pfändungsschutz zu berufen. Die Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB ist nach dem Grundsatz des Rechtsmissbrauchs dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber gegen eine Lohnforderung mit einer Schadensersatzforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des früheren Arbeitnehmers aufrechnen will (vgl. z.B. BAG 18.03.1997 - 3 AZR 756/95, ZIP 1997, 935 Rn. 26 m.w.N.). Es liegt indes keine vorsätzliche unerlaubte Handlung oder sittenwidrige Schädigung durch den Kläger vor, wie zu A.II.3. auszuführen sein wird. Es liegt nicht einmal eine Pflichtverletzung vor, die zur Arbeitnehmerhaftung führt.

3. Soweit die Aufrechnung gegen die Vergütungsansprüche der Monate November 2011 bis April 2012 zulässig ist, ist sie unbegründet. Der Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Auftrag X. zu. Dies steht zur Überzeugung der Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dem Kläger fällt keine Pflichtverletzung zur Last, für die er nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit zu einem Schadensersatz verpflichtet ist.

a) Sämtliche hier in Rede stehenden Handlungen oder Unterlassungen, welche die Beklagte dem Kläger vorwirft, sind betrieblich veranlasst. Als betrieblich veranlasst gelten solche Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt (BAG 28.10.2010 - 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345 Rn. 14). Vorliegend geht es um die Tätigkeiten bzw. angebliche Unterlassungen des Klägers im Zusammenhang mit der Herstellung der Wärmetauscher für den Kunden X.. Dabei handelte es sich um betrieblich veranlasste Tätigkeiten, was auch von keiner der Parteien in Abrede gestellt wird.

b) Das betrieblich veranlasste Handeln der Beklagten ist nach den Grundsätzen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung zu beurteilen. Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfang zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, jedoch können Haftungserleichterungen, die von einer Abwägung im Einzelfall abhängig sind, in Betracht kommen. Die Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein (BAG 28.10.2010 a.a.O. Rn. 17 f.).

c) Nach der durchgeführten Beweisaufnahme fehlt es ganz überwiegend schon an einer Pflichtverletzung des Klägers. Jedenfalls liegt keine Handlung oder Unterlassung vor, für welche der Kläger nach den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung einzustehen hätte.

aa) Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss. Die Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen Grad an Überzeugung, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG 25.02.1998 - 2 AZR 327/97, juris Rn. 18). § 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes. Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Richter u.U. auch bestrittene Parteibehauptungen mittels Schlussfolgerungen aus anderen unbestrittenen oder bereits festgestellten Tatsachen ohne Beweiserhebung für wahr halten kann, wenn kein zulässiger Beweisantritt vorliegt. Der Richter kann im Einzelfall auch allein aufgrund von Indizien, sogar trotz anderslautender Zeugenaussagen, zu einer bestimmten Überzeugung gelangen (BAG 25.02.1998 a.a.O. Rn. 19).

bb) Dies zu Grunde gelegt fehlt es ganz überwiegend schon an einer Pflichtverletzung des Klägers. Dies ergibt sich insbesondere aus Folgendem: Die Beklagte legt dem Kläger die Mängel, welche sich aus der Mängelrüge der Firma X. Ingenieur GmbH vom 27.05.2011 ergeben, zur Last. Insbesondere beruhen die Mängel zu 1, 3 und 4, wie sie in der Mängelrüge aufgeführt sind, nämlich Anlauffarben, Wurzelüberhöhungen und Wurzelrückfälle auf handwerklichen Fehlern bei der Durchführung der Schweißarbeiten und nicht auf einer bereits fehlerhaften Konstruktion (Seite 13 des Gutachtens). Die Schweißarbeiten hat der Kläger aber unstreitig nicht ausgeführt. Es wurden für die Einzelteile, Baugruppen- und Zusammenbauzeichnungen eindeutige Toleranzangaben vorgegeben, die jegliche Art von Schrumpfungsprozessen im Zuge der Fertigung berücksichtigten. Es war unerheblich, dass die Produktion an verschiedenen Orten erfolgte (Seite 15 des Gutachtens). Es sei zudem weiter auszuschließen, dass die Konstruktionszeichnungen jeglichen anzuwendenden Regeln der Technik widersprochen hätten (Seite 19 des Gutachtens). Dafür bürge schon die Prüfungen der technischen Unterlagen durch den TÜV Nord. Der Sachverständige stellt erneut fest, dass die Mängel zu den Punkten 1, 3 und 4 der Mängelrüge vom 27.05.2011 durch handwerkliche Fehler bei den Schweißarbeiten verursacht worden sind. Wie schon das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, aus welchem Grund der Kläger für eine handwerklich fehlerhafte Ausführung der Schweißarbeit einzustehen hat. Es bestehen für die Kammer keine Anhaltspunkte dafür, warum insoweit dem sorgfältigen Gutachten nicht zu folgen sein sollte, das unter umfänglicher Ausschöpfung der Unterlagen erstellt wurde. Es ist auch nicht etwa einseitig erstellt, sondern sieht durchaus kritische Punkte im Zusammenhang mit der Schweißnaht S6.1. Soweit eine Schweißbadsicherung eingesetzt wurde, war auch keine erneute Prüfung durch den TÜV zu veranlassen. Auch dies hat der Sachverständige auf Seite 22 des Gutachtens sorgfältig und überzeugend begründet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass. Insbesondere stimmt dieses Ergebnis auch mit dem übrigen Prozessstoff überein, weil die Firma X. Ingenieur GmbH z.B. zum vierten gerügten Mangel ausführt, dass die Wurzelrückfälle auf Bindefehler und fehlerhafte Durchschweißung zurückzuführen sind. Betreffend die gerügten Mängel 1, 2 und 4 ist schon von keiner Pflichtverletzung des Klägers auszugehen und erst recht nicht von einem Verschulden, das zu einer Arbeitnehmerhaftung führt. Die Ausführungen der Beklagten zu dem Gutachten und die Ausführungen des Gutachters im Ergänzungsgutachten führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Kammer hat zudem in der mündlichen Verhandlung nochmals dargelegt, dass sie bezüglich der gerügten Mängel 1, 3 und 4 ohne weiteres davon ausgeht, dass es sich um rein handwerkliche Fehler handelt. Weiterer Vortrag der Beklagten ist dazu nicht erfolgt.

cc) Richtig ist allerdings - und darauf stellte die Beklagte nach dem Gutachten insbesondere ab -, dass ausweislich der Schlussfolgerungen Seite 18 des Gutachtens bei einer Ausnutzung der Geradheitstoleranz von 8 mm, wie in Kapitel 4.1.2 beschrieben, der Zusammenbau der Hauben mit den WT-Bündeln nicht möglich gewesen wäre. Da sich die Hauben aber in der Realität tatsächlich über die WT-Bündel hatten schieben lassen, sei davon auszugehen, dass die aufgetretenen Toleranzen kleiner waren als die zulässigen oder aber die Passgenauigkeit durch Zusatzmaßnahmen bei der Montage erreicht worden ist. Weiter führt das Gutachten auf Seite 20 aus, dass die Konstruktionszeichnung einen Mangel dahingehend aufweist, dass die zu Grunde gelegten Toleranzen nicht geeignet sind, die Passgenauigkeit der Ausführung der Schweißnaht S 6.1 zu gewährleisten. Dies sei nur durch Zusatzmaßnahmen zu gewährleisten gewesen, die nicht in den Konstruktionszeichnungen vermerkt waren.

Diese Problematik ist auch der Kernpunkt der Nachfragen der Beklagten im Schriftsatz vom 29.11.2013. Unter Berücksichtigung der Ausführungen bereits im Gutachten, dem Ergänzungsgutachten und den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ist die Kammer indes der Überzeugung, dass keine Pflichtverletzung des Klägers vorliegt, die unter Berücksichtigung der Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung zu seiner Verantwortlichkeit führt. Dies ergibt sich insbesondere aus Folgendem. Bereits im Gutachten hat der Sachverständige auf Seite 21 ausgeführt und überzeugend begründet, dass die Schweißnaht S 6.1 mit Schweißbadsicherung regelrecht dokumentiert ist. der Einsatz der Schweißbadsicherung sei regelkonform. Der Einsatz der Schweißbadsicherung habe keinen Einfluss auf die Funktion und Haltbarkeit des Gewerks. Eine erneute Prüfung der Konstruktion der Naht mit Schweißbadsicherung war - wie ausgeführt - nicht erforderlich. Jedenfalls aus dem Ergänzungsgutachten und der Anhörung des Sachverständigen im mündlichen Termin wird klar, dass es sich um keine Pflichtverletzung des Klägers, die zu seiner Haftung führt, handelt. Der Sachverständige führt zunächst auf Seite 4 f. des Ergänzungsgutachtens aus, dass bei vollständiger Ausnutzung der Toleranzen ein Zusammenbau der WT-Bündel mit den Hauben ohne Ergreifen zusätzlicher Maßnahmen nicht möglich sei. Dies sei aber üblich und werde im Regelfall zwischen Konstruktionsbüro und Fertigung abgestimmt. Ergänzend führt der Sachverständige zur Frage 2) auf Seite 5 des Ergänzungsgutachtens aus, dass solche Maßnahmen nach Eingang der Fertigungsunterlagen in der Arbeitsvorbereitung zwischen der Arbeitsvorbereitung und dem Konstruktionsbüro abgestimmt und in den arbeitsbegleitenden Papieren beschrieben würden. Dies verstoße nicht gegen die Regeln der Technik. Weiter seien Nacharbeiten bei Schweißkonstruktionen wie den vorliegenden üblich (Seite 7 oben des Ergänzungsgutachtens). Der Sachverständige nimmt zu dem Einsatz der Schweißbadsicherungen auf sein Gutachten Bezug (Seite 8 des Ergänzungsgutachtens). Schließlich führt der Sachverständige abschließend zu Frage 14) u.a. aus, dass zur Beseitigung der gerügten Mängel eine Änderung der Konstruktionszeichnung nicht erforderlich war und auch von der X. Ingenieur GmbH nicht gefordert wurde (Seite 14 des Ergänzungsgutachtens).

Es mag sein, dass dem Kläger - wenn überhaupt - vorzuwerfen ist, dass er als Konstrukteur, sich nicht darum gekümmert hat, ob die Arbeitsvorbereitung oder Fertigung bei dem Schweißen die erforderlichen Zusatzmaßnahmen ergriffen hat. Das ergäbe indes allenfalls den Vorwurf einer leichtesten Fahrlässigkeit, der nicht zur Arbeitnehmerhaftung führt. Üblich ist nämlich, dass die Arbeitsvorbereitung oder Fertigung die Arbeitspapiere selbst erstellt und dabei die erforderlichen Maßnahmen feststellt. Im Regelfall werde diese dann selbst aktiv. Anders sei dies bei kleinen mittelständischen Unternehmen. Und schließlich sei das Bindeglied zwischen Fertigung und Konstruktion die Arbeitsvorbereitung. Hierfür spricht im konkreten Fall auch das von der Beklagten auf Anforderung des Sachverständigen zur Akte gereichte Organigramm, was der Sachverständige ebenfalls berücksichtigt hat. Der Kläger ist dort als Leiter der Konstruktion geführt. Danach oblagen dem Kläger auch die Zu-Arbeit Arbeitsvorbereitung - Einzelteilzeichnungen, die Stücklisten, die Festigkeitsberechnungen und der Entwurf der Schweißpläne. Der Fertigung und nicht der Konstruktion oblag dann die Arbeitsvorbereitung als Bindeglied zwischen Konstruktion und Fertigung, die Generierung der Arbeitspapiere, die QM-Sicherung sowie die Schweiß- und Prüfaufsicht. Auf diese Organisation hat die Beklagte für den Kläger auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 01.08.2013 Bezug genommen. Legt man dies zu Grunde, so fielen die Aufgaben, die hier in Rede stehen, insbesondere betreffend die richtige Verschweißung insbesondere der Schweißnaht S 6.1, nicht in den Aufgabenbereich des Klägers. Im Hinblick auf das zur Akte gereichte Organigramm, auf das die Beklagte zudem ausdrücklich Bezug genommen hat, war der vorherige Vortrag, wonach der Kläger insoweit insgesamt zuständig sein sollte, nicht nachvollziehbar. Auf die Verteilung der Aufgaben im Organigramm hat die Kammer im mündlichen Termin auch nochmals hingewiesen. Legt man dies zu Grunde, fehlt es schon an jeglicher Pflichtverletzung des Klägers. Selbst wenn man ihn für verpflichtet gehalten haben sollte, angesichts der gezeichneten Toleranzen produktionsbegleitend nachzufragen, ob und wie die entsprechenden Maßnahmen in der Arbeitsvorbereitung durchgeführt wurden, wäre ein solches Unterlassen allenfalls als leichteste Fahrlässigkeit zu bewerten. Dies gilt angesichts des Organigramms und der allgemeinen Üblichkeit der Aufgabe bei der Arbeitsvorbereitung und Fertigung, wenn der Kläger entsprechend dem ursprünglichen Vortrag entgegen dem Organigramm insgesamt für den Auftrag X. einschließlich der produktionsbegleitenden Maßnahmen zuständig gewesen wäre, wofür aber - wie ausgeführt - wenig spricht.

dd) Auch aus dem übrigen Vortrag der Beklagten ergibt sich keine Pflichtverletzung des Klägers, die zu seiner Haftung führte. Soweit die Zeichnungen Genehmigungsvermerke des Geschäftsführers I. enthielten, obwohl eine solche Genehmigung nicht vorlag, hat die Beklagte schon nicht substantiiert zu dem Vortrag des Klägers erwidert, dass das Zeichnungsprogramm diesen Vermerk automatisch enthielt. Letztlich kam es darauf aber nicht an. Die fehlende Genehmigung würde nämlich keine schadensauslösende Pflichtverletzung begründen. Die Mängel 1, 2 und 4 waren handwerkliche Fehler beim Schweißen. Und auch der Mangel betreffend die Schweißnaht S 6.1. hatte nichts mit der Zeichnung zu tun. Diese war insoweit regelgerecht, als dass in der Arbeitsausführung zusätzliche Maßnahmen erforderlich waren. Letzteres war aber üblich und regelgerecht. Es ist deshalb nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Geschäftsführer den Vermerk hätte verweigern sollen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie sich aus der fehlenden Genehmigung bei dieser Sachlage ein Verschulden auch in Bezug auf den Schaden hätte ergeben sollen (vgl. zu dieser Anforderung BAG 15.11.2012 - 8 AZR 705/11, DB 2013, 705 Rn. 20). Insoweit ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Kläger die Schweißbadsicherung der Geschäftsführung hätte mitteilen müssen und dies zu einer Haftung des Klägers hätte führen sollen. Es handelte sich auch nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht um eine grundlegende Produktionsänderung, die zudem dem TÜV hätte vorgelegt werden müssen. Anhaltspunkte für ein Verschulden in Bezug auf den Schaden bestehen erst Recht nicht. Wann und wie der Kläger vorgegeben habe, dass die Schweißnähte so wie sie ausgeführt wurden, auszuführen sind, d.h. z.B. mit Wurzelüberhöhungen hat die Beklagte, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat, nicht dargelegt. Weiterer konkreter Vortrag ist insoweit in der Berufung nicht erfolgt.

d) Nach alledem bestehen keine Anhaltspunkte für eine sonstige Haftung des Klägers, insbesondere nicht für eine deliktische Haftung.

4. Nach alledem bestand auch kein Anlass, von einer Vorgreiflichkeit der Aufrechnung in dem Verfahren bei dem Landgericht Mönchengladbach betreffend den Geschäftsführer I., in welchem die Beklagte ebenfalls mit der hier streitigen Schadensersatzforderung aufrechnete, auszugehen. Die Entscheidung konnte - wie gezeigt - unabhängig davon geschehen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

D. Die Revision hat das Gericht nur betreffend die Urlaubsabgeltung 2011 gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Im Übrigen bestand kein Grund, die Revision zuzulassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden, soweit sie zur Zahlung von 4.910,77 Euro brutto (Urlaubsabgeltung 2011) verurteilt worden ist.

Im Übrigen ist für die Beklagte und den Kläger gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Gotthardt Weyerstraß Schlingloff

BERICHTIGUNGSBESCHLUSS

Die Entscheidungsgründe des Urteils vom 09.04.2014 werden wie nachfolgende berichtigt:

1. Auf Seite 12 des Urteils muss es in der viertletzten Zeile heißen: "… handelte es sich …" statt "… handelte es ich …".

2. Auf Seite 14 muss es zu II.1. heißen: "…§ 249 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger …" statt "…. § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger …"

3. Auf Seite 17 muss es zu 3. heißen: "… § 11 a, b des Arbeitsvertrages…" statt "… § 11 a, b BUrlG …"

4. Auf Seite 24 muss es heißen: "… Organigramm, auf das die Beklagte…" statt "… Organigramm, auf die Beklagte…"

5. Auf Seite 25 muss es heißen: "…z.B. mit Wurzelüberhöhungen hat die Beklagte, …" statt "…z.B. mit Wurzelüberhöhungen hat der Kläger, …"

Gründe:

Es handelt sich um offensichtliche Schreibfehler im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO, die nach Anhörung der Parteien entsprechend dem Tenor zu berichtigen waren. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben

Düsseldorf, den 04.06.2014

Der Vorsitzende der 12. Kammer

Dr. Gotthardt

Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht