Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 04. März 2015 - 12 Sa 136/15

Tenor

1.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 15.05.2014 - 3 Ca 478/14 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

3.

Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Der am 17.09.1965 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger, ein ausgebildeter Jurist, der zuvor selbständig als externer Datenschutzbeauftragter tätig war, war seit dem 01.10.2011 bei der Beklagten, welche regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 27.09.2011 tätig. In diesem hieß es u.a.:

"§1 Arbeitsverhältnis

Mit Wirkung vom 01.10.2011 wird Herr D. als Berater für Datenschutz im Bereich IT Quality der U. eingestellt.

…

§ 3 Arbeitszeit/Mehrarbeit

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ist die betriebsübliche Arbeitszeit. Sie beträgt ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden.

…

Mit dem Gehalt sind bis zu 9,5 Stunden angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit pro Woche abgegolten.

§ 5 Weisungen

Herr D. führt seine Dienste nach den Weisungen der Geschäftsführung der U. oder der von der Geschäftsführung Beauftragten aus.

Herr D. kann abweichend von § 1 auch zu anderen Aufgaben herangezogen oder - gegebenenfalls unter Versetzung - mit anderen Aufgaben betraut werden, die seiner Ausbildung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen.

§ 8 Dienstort

Als Dienstort wird z.Zt. F. vereinbart.

U. behält sich vor, Herrn D. bei dienstlicher Veranlassung auch an einen anderen jetzigen oder zukünftigen Dienstort der U. oder deren Tochtergesellschaften - vorübergehend auch weltweit - einzusetzen unter Berücksichtigung von § 5, Satz 2.

…"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Arbeitsvertrag Bezug genommen. Der Arbeitsvertrag war dem Kläger ohne gesonderte Verhandlungsmöglichkeit zur Unterschrift vorgelegt worden. Ausweislich von Nr. 1.6 der Protokollnotiz zur gekündigten Betriebsvereinbarung für nichtleitende AT-Angestellte der U. GmbH waren in der Gehaltsgruppe des Klägers 4,2 Mehrarbeitsstunden pro Woche mit dem Fixeinkommen abgegolten. Die Beklagte erbrachte Dienstleistungen im Bereich des Datenschutzes. Der Kläger gehörte zur sog. Prüfstelle für Datenschutz innerhalb der Abteilung Business Security & Privacy (BSP), in der neben ihm Frau X., ebenfalls ausgebildete Juristin, sowie die Herren M. und I. tätig waren. Diese Prüfstelle war bislang überwiegend mit Prüfungen und Gutachten zum Datenschutz mit und ohne Zertifizierung durch externe Zertifizierungsstellen betraut. Der Kläger betreute außerdem ein externes Datenschutzmandat bei einem Kunden in Dortmund mit einem Arbeitsaufwand von 4 Stunden im Monat. Dieses hatte er aus der selbständigen Tätigkeit mitgebracht. Vertragspartner des Kunden war nach dem Eintritt des Klägers bei der Beklagten diese geworden. Der Kläger selbst war weiter bei dem Kunden als externer Datenschutzbeauftragter tätig.

Mit E-Mail vom 16.02.2015 wies die Beklagte den Kläger an, als zweiter extern bestellter betrieblicher Datenschutzbeauftragter für die Entsorgungsbetriebe F. mit ihren Standorten tätig zu werden. Mit E-Mail vom gleichen Tag wurde der Kläger angewiesen, als externer Datenschutzbeauftragter für die Q. G. Group Deutschland GmbH mit weiteren bezeichneten Unternehmen tätig zu werden.

Die Beklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 22.01.2014 zu einer beabsichtigten Änderungskündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Änderungskündigung mit Schreiben vom 29.01.2014. Die sozialen Gesichtspunkte im Hinblick auf die künftige Reisetätigkeit seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Mit Schreiben vom 30.01.2014 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber eine Änderungskündigung zum 30.09.2014 aus. In dieser bot sie dem Kläger an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.10.2014 als Berater für Datenschutz, Prüfer, Gutachter, Auditor Datenschutz sowie externer Datenschutzbeauftragter fortzusetzen. Zusätzlich sollte in den Vertrag eine Haftungsbefreiung aufgenommen werden. Im Übrigen verblieb es bei den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses. Wegen der weiteren Einzelheiten der Änderungskündigung wird auf diese Bezug genommen. Der Kläger nahm die Änderungskündigung mit Schreiben vom 17.02.2014 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an. Im Januar 2014 hatte die Beklagte mittels Stellenausschreibung einen Mitarbeiter entsprechend der dem Kläger in der Änderungskündigung angebotenen Tätigkeit, d.h. "Berater Datenschutz, Prüfer, Gutachter und Auditor Datenschutz und externen Datenschutzbeauftragten" gesucht. Ausweislich der Stellenausschreibung reichte alternativ eine kaufmännische Ausbildung bei juristischen Grundkenntnissen. Eingestellt wurde u.a. ein Wirtschaftsinformatiker.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihm die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen können. Schon eine räumliche Änderung des Arbeitsortes komme nicht in Betracht, die zudem als Versetzung der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte. Außerdem sei er als Datenschutzrechtlicher Berater eingestellt worden, worauf er bei der Einstellung großen Wert gelegt habe. Externe Mandate als Datenschutzbeauftragter seien davon nicht erfasst gewesen. Der externe Datenschutzbeauftragte sei organisatorisch in das bestellende Unternehmen eingebunden. Der Berater Datenschutz sei hingegen nur für die Beratung der Geschäftsleitung und der Beschäftigten in Sachen Datenschutz zuständig. Ein Direktionsrecht scheide deshalb aus. Die andere Schwierigkeit ergebe sich auch aus den technischen Aspekten und der stärkeren Reisetätigkeit. Außerdem ändere sich das Niveau der Tätigkeit, denn die gutachterliche Tätigkeit im Bereich Datenschutz sei höherwertig.

Der Kläger hat gemeint, dass die Änderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt sei. Er hat behauptet, das Konzept der Beklagten sei bereits am 15.11.2013 vorgestellt worden und hätte mithin nicht am 11.12.2013 beschlossen werden können. Eine Fachstelle für Datenschutz gebe es bei der Beklagten nicht, denn diese tauche im Organigramm nicht auf. Der Kläger sei zudem als Mandatsbetreuung/Personalressource Prüfstelle eingeplant, mit der Folge, dass sich für ihn "alles ändern werde". Andererseits hätten die Geschäftsführung und der Abteilungsleiter dem Betriebsrat mündlich mitgeteilt, dass er nur einige Mandate, d.h. ein bis zwei übernehmen solle. Die Betreuung externer Mandate dauere dabei im Durchschnitt für kleinere Mandanten acht bis zwölf Stunden im Monat, für mittelgroße Kunden einen Tag pro Woche und für große Kunden zwei Tage pro Woche. Die Prüfstelle für Datenschutz arbeite wirtschaftlich. Er sei bisher zu über 100 Prozent ausgelastet gewesen.

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Sozialauswahl gerügt. Vergleichbar seien nicht nur Juristen, sondern grundsätzlich alle IT-Mitarbeiter.

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt. Diesem sei ein anderes Konzept als den Mitarbeitern mitgeteilt worden.

Mit der am 17.02.2014 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 22.02.2014 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 30.01.2014 unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, es habe in der Abteilung BSP außerdem die sog. Fachstelle für Datenschutz bestehend aus den Herren L. und T. gegeben, welche überwiegend externe Datenschutzmandate wahrgenommen hätten. Sie habe mit dem Konzept "One Privacy" festgestellt, dass die Prüfstelle für Datenschutz unwirtschaftlich arbeite, die Fachstelle für Datenschutz hingegen wirtschaftlich und zukunftsfähig sei. Sie habe deshalb durch Beschluss der Geschäftsführung vom 11.12.2013 angeordnet, dass jeder Jurist der Abteilung BSP ab sofort in allen Tätigkeitsfeldern der Produktgruppe Datenschutz tätig sein müsse, d.h. auch als externer Datenschutzbeauftragter.

Sie hat weiter behauptet, die durchschnittliche Arbeitsauslastung des Klägers habe zuletzt bei 59 Prozent gelegen.

Sie hat gemeint, die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter sei bereits von der Tätigkeit eines Beraters für Datenschutz erfasst. Bereits aus diesem Grunde sei die Klage unbegründet. Sie hätte dem Kläger diese Aufgabe auch per Direktionsrecht zuweisen können. Eine Änderung des Schwierigkeitsgrads der Tätigkeit erfolge nicht. Soweit Reisetätigkeiten zu erbringen seien, sei dies richtig. Eine örtliche Beschränkung sehe der Arbeitsvertrag indes nicht vor.

Die Änderungskündigung sei im Übrigen aber aufgrund der von ihr getroffenen unternehmerischen Entscheidung auch sozial gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Änderungskündigung keine Änderungen gegenüber dem Vertrag vom 27.09.2011 enthalte. Gegen das ihm am 11.06.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.07.2014 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.08.2014 - am 22.08.2015 begründet.

Der Kläger meint, die Zuweisung der Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter sei nicht vom Direktionsrecht gedeckt, sondern habe einer Änderungskündigung bedurft. Diese sei unwirksam. Die begehrte Änderung betreffe den Arbeitsort, die Arbeitszeit und die Tätigkeit.

Die Regelung in § 8 des Arbeitsvertrags zum Arbeitsort sei unklar und zu weit gefasst, weil ein Einsatz bei allen Tochtergesellschaften möglich sei. § 8 sei wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, so dass die gesetzlichen Regelungen zur Anwendung kämen. Arbeitsort sei demnach der Standort des Unternehmens, d.h. im Ergebnis F.. Da der Tätigkeitsschwerpunkt künftig der externe Datenschutzbeauftragte einschließlich "cross selling" sein solle, falle erhöhte Reisetätigkeit an.

Durch die zugewiesene Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten komme es zu einer geringeren Entlohnung, weil An- und Abreise bei der Berechnung der Arbeitszeit mit einzubeziehen seien. Bei Herrn T. betrage die Arbeitsbelastung in der Woche bis zu 60 Stunden.

Eine Übertragung der Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter komme nicht in Betracht, weil er gemäß § 4f BDSG eine Rechtsbeziehung mit seinem Auftraggeber eingehe. Hierfür sei stets eine Änderungskündigung erforderlich. Zur Eingehung neuer Verpflichtungen Dritter gegenüber habe der Kläger sich zu keinem Zeitpunkt verpflichtet. Auch könne die Aufgabe eines externen Datenschutzbeauftragten ihm schon wegen der damit verbundenen besonderen Verantwortung nicht einfach aufgedrängt werden. Der Datenschutzbeauftragte selbst müsse prüfen, ob er zur Ausübung des jeweiligen Mandats in der Lage sei und ob das dafür zur Verfügung gestellte Zeitbudget ausreiche. Nur auf das einzelne mitgebrachte Mandat habe sich sein Einverständnis bezogen, als externer Datenschutzbeauftragter tätig zu werden, zumal die Stellung externer Datenschutzbeauftragter nicht zum Geschäftsfeld der Beklagten gehöre.

Außerdem gehe durch die Zuweisung der Aufgabe als Datenschutzbeauftragter die Gleichwertigkeit der bisherigen Tätigkeit verloren, weil er bisher überwiegend Gutachten erstellt habe. Da er mehrere Mandate übernehmen solle, sei es faktisch unmöglich, noch Gutachten zu erstellen. Es gehe um eine dauerhafte Änderung seiner Tätigkeit nicht nur bei Auftragsspitzen. Erforderlich sei als externer Datenschutzbeauftragter gemäß der Stellenausschreibung aber in erster Linie ein akademischer Abschluss als Informatiker bzw. ausreichend sogar eine kaufmännische Ausbildung.

Da nunmehr neue Mitarbeiter als externe Datenschutzbeauftragte eingestellt worden seien, gebe es keine Notwendigkeit mehr, ihn ebenfalls so einzusetzen.

Die Zuweisung der Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter entspreche nicht billigem Ermessen. Der Kläger behauptet, dass er an einem Rückenleiden erkrankt sei und sich deshalb bereits einer Bandscheibenvorfalloperation habe unterziehen müssen. Davon wisse die Beklagte. Lange Autofahrten seien ihm deshalb nicht zumutbar. Beim Autofahren werde die natürliche Schwingfrequenz der Wirbelsäule gestört. Aus diesem Grund habe er sich zum Wechsel von der selbständigen Tätigkeit zu einem reinen Bürojob entschieden, die zu einer Besserung des Rückenleidens geführt habe. Die erhöhte Reisetätigkeit könne er aus gesundheitlichen Gründen nicht erbringen. Den Kunden in Dortmund könne er gerade noch zumutbar erreichen, weil die Fahrzeit weniger als eine Stunde betrage. Außerdem habe er das persönliche Haftungsrisiko eines Datenschutzbeauftragten nicht tragen wollen. Die Arbeitszeit, welche die Beklagte zur Betreuung der Mandate zur Verfügung stelle, reiche nicht aus.

Da auf die bisher ausgeübte Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter nur ein geringer Anteil der Arbeitszeit entfalle, sei bei Vertragsschluss nicht beabsichtigt gewesen, ihn bei anderen Unternehmen als externen Datenschutzbeauftragten einzusetzen. Diese Tätigkeit sei von der als Berater zu unterschieden, weil es sich um eine weisungsfreie unabhängige Kontrollinstanz bei dem Kunden handele. Er sei auch fachlich nicht in der Lage, diese Tätigkeiten vollumfassen zu erfüllen, weil ihm die erforderlichen informationstechnischen Kenntnisse fehlten.

Die erforderliche Änderungskündigung sei unwirksam. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft. Die Mitteilung, dass die Prüfstelle für Datenschutz erhebliche Verluste erwirtschafte, sei falsch und widerlegt. Die Beklagte habe dem Betriebsrats unkorrekte Tatsachen vorgetragen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Das Beschäftigungsbedürfnis sei nicht entfallen. Sein Team und seine Tätigkeiten seien nach wie vor vorhanden. Er habe dort regelmäßig Überstunden geleistet. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft durchgeführt.

Aus den E-Mails vom 16.02.2015 ergebe sich, dass die Beklagte die Bestellungspraxis sehr oberflächlich und nicht den rechtlichen Gegebenheiten entsprechend handhabe. Der Umfang der Mandatsausübung sei ihm nicht bekannt. Es entstünden erhebliche Reisezeiten. Die E-Mail enthalte zudem Vorgaben, welche die Weisungsfreiheit des Datenschutzbeauftragten beeinträchtigten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 15.05.2014 - 3 Ca 478/14 aufzuheben und festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 30.01.2014 unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie behauptet, der Kläger kenne die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter und sei dazu auch fachlich in der Lage. Sie wolle durch ihre unternehmerische Entscheidung lediglich sichergestellt wissen, dass auch im Bereich des Klägers die Mitarbeiter bei Auftragsspitzen im Bereich der externen Beratung eingesetzt werden können. Eine Aushöhlung seiner bisherigen Tätigkeit erfolge nicht. Er sei im Rahmen des Direktionsrechts flexibel einsetzbar. Eine Festlegung des Arbeitsortes sei im Arbeitsvertrag nicht erfolgt. Die geschuldete Arbeitsleistung ändere sich nicht. Das Rückenleiden des Klägers bestreitet sie mit Nichtwissen. Auf dieses komme es aber nicht an, weil dies ggfs. eine Frage des konkreten Einsatzes sei.

Da die unternehmerische Entscheidung die Juristen betreffe, seien nur diese in die Vergleichbarkeit einzubeziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

A.Die Berufung ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht die rechtzeitig erhobene Änderungsschutzklage zu Recht als unbegründet abgewiesen hat. Die von dem Kläger begehrte Feststellung, die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 30.01.2014 sei unwirksam, kann nicht getroffen werden, weil das von ihm unter Vorbehalt angenommene "Änderungsangebot" der Beklagten in Wirklichkeit nicht auf eine Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen abzielte.

I.Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Änderungsschutzklage auf die Feststellung zu richten, dass die "Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt" oder sie "aus anderen Gründen rechtsunwirksam" ist. Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn das mit einer Kündigung verbundene "Änderungsangebot" gar nicht auf eine Änderung der bestehenden Vertragsregelungen gerichtet ist, sondern die in ihm vorgesehenen neuen Bedingungen schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können. Voraussetzung für die Begründetheit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Parteien über die Berechtigung einer Änderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen streiten. Das Fehlen der sozialen Rechtfertigung einer Änderung der Arbeitsbedingungen bzw. deren Unwirksamkeit aus anderen Gründen kann nicht festgestellt werden, wenn der Vertrag der Parteien in Wirklichkeit nicht geändert werden soll (BAG 26.01.2012 - 2 AZR 102/11, NZA 2012, 856 Rn. 12, BAG 19.07.2012 - 2 AZR 25/11, NJW 2012, 3051 Rn. 19 jeweils m.w.N.).

1.Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG 26.01.2012 a.a.O. Rn. 13; BAG 19.07.2012 a.a.O. Rn. 20 jeweils m.w.N.).

2.Eine Änderung von "Arbeitsbedingungen" i.S.v. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG steht nur im Streit, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten vertraglichen Bedingungen anbietet. § 2 Satz 1 KSchG setzt voraus, dass es zur Änderung der Arbeitsbedingungen einer Kündigung des bestehenden Arbeitsvertrags bedarf. Das ist nur der Fall, wenn der Arbeitgeber die von ihm erstrebte Änderung auf Basis der bestehenden vertraglichen Regelungen gerade nicht zu erreichen vermag. Das bedeutet umgekehrt, dass eine faktische Änderung, die schon auf der Grundlage des bestehenden Arbeitsvertrags, d.h. ohne Einverständnis des Arbeitnehmers durchsetzbar ist, keiner Vertragsänderung und deshalb keiner Kündigung bedarf. Unter "geänderten Arbeitsbedingungen" i.S.v. § 2 Satz 1 KSchG sind folglich andere Arbeitsvertragsbedingungen zu verstehen. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die er schon durch Ausübung seines Weisungsrechts gem. § 106 Satz 1 GewO durchsetzen kann, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine "Änderung von Arbeitsbedingungen" nach § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll am bestehenden Vertragsinhalt nichts geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor. Die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungsschutzklage ist in diesem Fall unbegründet (BAG 26.01.2012 a.a.O.; BAG 19.07.2012 a.a.O. Rn. 21 Rn. 14 jeweils m.w.N.).

II.Geänderte Arbeitsbedingungen" i.S.v. § 2 Satz 1 KSchG wurden mit der Änderungskündigung vom 30.01.2014 zur Überzeugung der Kammer nicht erstrebt. Der Kläger war bereits auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 27.09.2011 verpflichtet, als Prüfer, Gutachter und Auditor Datenschutz tätig zu werden. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, wie bereits das Arbeitsgericht festgehalten hat und was auch in der Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt worden ist. Der Kläger war darüber hinaus zur Überzeugung der Kammer - und das ist der Streit der Parteien - auch verpflichtet, auf der Grundlage des abgeschlossenen Arbeitsvertrags als externer Datenschutzberater über das bereits von ihm ausgeübte Mandat hinaus tätig zu werden. Dies ergibt die Auslegung des zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrags.

1.Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, AP Nr. 9 zu § 1b BetrAVG Rn. 19; BAG 18.05.2010 - 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935 Rn. 36). Der Umstand, dass die Beklagte den Arbeitsvertrag dem Kläger gestellt hat, ändert an dem Auslegungsmaßstab nichts. Aus diesem Grunde liegt ein Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) vor. Dies ändert aber nichts an den oben genannten Auslegungsgrundsätzen, abgesehen davon, dass ergänzend die Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB) gilt (BAG 18.05.2010 a.a.O. Rn. 37 f.).

2.In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer der Überzeugung, dass die Beklagte dem Kläger bereits auf der Grundlage des bisherigen Arbeitsvertrags die Tätigkeit als externer Datenschutzberater bei weiteren Mandanten zuweisen kann.

a)Auszugehen ist zunächst von dem Wortlaut des Arbeitsvertrag und der darin verwandten Tätigkeitsbeschreibung in § 1 Abs. 1. Genannt ist dort der Berater für Datenschutz. Zunächst ist dieser Begriff von den Parteien nicht eng verstanden worden, denn er erfasst unstreitig auch das Aufgabenspektrum Prüfer, Gutachter und Auditor Datenschutz. Bei enger Wortlautauslegung könnte man bereits den Prüfer vom Berater unterscheiden. Der Wortlaut ist vielmehr weit gefasst und erfasst die gesamte Beratung im Bereich des Datenschutzes. Der im Arbeitsvertrag verwandte Begriff des Beraters für Datenschutz erfasst damit den externen Datenschutzbeauftragten. Das Arbeitsgericht hat gut begründet ausgeführt, warum der externe Datenschutzbeauftragte von diesem weiten Oberbegriff erfasst ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu A II 1 b) bis e) der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen des Klägers ist hierzu ergänzend Folgendes anzuführen. Es ist richtig, dass auch der Datenschutzbeauftragte Beratungsleistungen erbringt. So ist eine Beratungsleistung z.B. in § 4g Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BDSG ausdrücklich angesprochen, wenn der Datenschutzbeauftragte die bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personen mit den datenschutzrechtlichen Vorschriften und der besonderen Erfordernisse des Datenschutzes vertraut macht. Eine Beratungsleistung ist auch angesprochen, wenn sich Betroffene an den Datenschutzbeauftragten wenden können (§ 4f Abs. 5 Satz 2 BDSG). Richtig ist - wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat - und worauf der Kläger auch mit seinem Berufungsvorbringen abstellt, dass der Datenschutzbeauftragte gegenüber der verantwortlichen Stelle, in diesem Fall gegenüber dem Kunden eine unabhängige Stellung betreffend seine Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes innehat (§ 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG) und Kontrollfunktionen ausübt (§ 4g Abs. 1 BDSG). Gleichwohl ergeben sich auch insoweit Überschneidungen mit der bisherigen Tätigkeit des Klägers, als er bisher u.a. Prüfungs- und Zertifizierungsaufträge erledigte. Die Überschneidung wird auch dadurch deutlich, dass trotz der fachlichen Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten gemäß § 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG gegenüber der verantwortlichen Stelle, d.h. hier dem Kunden, der Datenschutzbeauftragte selbst von diesem gezielte Prüfaufträge erhalten kann (BT-Drs. 14/4329 S. 36; Simitis, in Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 4f Rn. 124).

Diese Auslegung entspricht auch dem mit dem Arbeitsvertrag verfolgten Zweck und der Interessenlage der Parteien. Der Kläger hat nämlich bereits bisher auf dieser Grundlage die Tätigkeit eines externen Datenschutzbeauftragten ausgeführt. Zur Überzeugung der Kammer erfolgte diese Tätigkeit auf der Basis des Arbeitsvertrags. Wie der Kläger auf Befragen des Gerichts in der Kammerverhandlung ausdrücklich klargestellt hat, hat er ein externes Mandat aus seiner selbständigen Tätigkeit zur Beklagten mitgebracht. Dieses führt er aber nicht neben dem Arbeitsvertrag etwa als genehmigte, selbständige Nebentätigkeit weiter, sondern dieses Mandat ist einvernehmlich in das Arbeitsverhältnis der Parteien integriert worden. Der Kunde hat ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten begründet und der Kläger wurde für die Beklagte bei dem Kunden als externer Datenschutzbeauftragter tätig. Eine gesonderte Vergütung erhielt er dafür nicht. Die geleisteten vier Stunden im Monat waren Teil seiner für die Beklagte erbrachten Arbeitsleistung. Es entsprach mithin der beiderseitigen Interessenlage, diese Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses fortzuführen. Dieses ist Grundlage auch für diese Tätigkeit und erfasst sie. Dies zeigt zur Überzeugung der Kammer, dass der von den Parteien verwandte Tätigkeitsbegriff des Beraters für Datenschutz auch den externen Datenschutzbeauftragten erfassen sollte, was angesichts der ohnehin bestehenden Überschneidungen - wollte man Berater und externen Datenschutzbeauftragten insoweit trennen - auch nahelag. Eine Eingrenzung nur auf dieses eine Mandat ist dem Arbeitsvertrag nicht zu entnehmen. Vielmehr ist die Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten schlicht Teil der geschuldeten Tätigkeit, die umfassend mit Berater Datenschutz überschrieben ist. Es mag zwar sein, dass der Kläger, der zuvor selbständiger externer Datenschutzbeauftragter war, sich einen neuen Schwerpunkt im Wesentlichen ohne externe Datenschutzbeauftragung suchen wollte. Im Arbeitsvertrag ist eine solche Einschränkung auf nur ein oder - wie es der Kläger jetzt verlangt - eine bestimmte Anzahl von externen Datenschutzmandaten - aber nicht enthalten.

b)Auch die weiteren, vom Kläger mit der Berufung vorgebrachten Argumente sprechen nicht gegen die vorgenommene Auslegung und die daraus folgende "Überflüssigkeit" der Änderungskündigung. Dies gilt zunächst für die in § 5 des Arbeitsvertrags geregelte Weisungsgebundenheit des Klägers, der seine Dienste nach den Weisungen der Geschäftsführung der Beklagten ausübt. Dies steht weder seiner jetzigen Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter noch künftigen, ihm zugewiesenen Tätigkeiten als solcher entgegen. Zur Überzeugung der Kammer ist die Weisungsfreiheit des externen Datenschutzbeauftragten funktionsbezogen aus ihrer Schutzrichtung gegenüber der verantwortlichen Stelle zu bestimmen. Das Gesetz sieht den externen Datenschutzbeauftragten ausdrücklich vor (§ 4f Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 BDSG). Unstreitig gilt auch für diesen, dass er in Ausübung seiner Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes frei ist (§ 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG; s.a. Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr). Zu berücksichtigen ist dabei aber die Besonderheit des externen Datenschutzbeauftragten. Unabhängig von der Frage, ob eine juristische Person selbst externer Datenschutzbeauftragter sein kann (vgl. dazu Simitis a.a.O., § 4f Rn. 48 ff.; ablehnend z.B. Gola/Schomerus, BDSG 11. Aufl. 2012, § 4f Rn. 19), geht die Beklagte in ihrem Geschäftsmodell so vor, dass mit dem Kunden ein Vertrag abgeschlossen wird, der als Leistungspaket auch die Stellung eines externen Datenschutzbeauftragter enthält. Diese Tätigkeit wird sodann dem Mitarbeiter - hier soll es der Kläger sein - übertragen, der diese Aufgabe wahrnimmt (diesen Bestellungsweg beschreibend Simitis a.a.O. § 4f Rn. 49; i.E. wohl auch Gola/Schomerus a.a.O., § 4f Rn. 19). Richtig ist weiter, dass der externe Datenschutzbeauftragte organisatorisch auch in das Unternehmen des Kunden eingebunden ist (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 1 BDSG). Legt man diese Struktur der hier vorgenommenen Organisation der Stellung eines externen Datenschutzbeauftragten zu Grunde, bezieht sich dessen Unabhängigkeit auf dem Gebiet der Fachkunde des Datenschutzes nicht auf das Verhältnis des externen Datenschutzbeauftragten zu seinem Arbeitgeber (HWK/Lembke, 6. Aufl. 2014, § 4g BDSG: "Der (interne) Datenschutzbeauftragte ist nach § 4f III 2 in fachlicher Hinsicht weisungsfrei."; a.A. Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG 4. Aufl. 2014, § 4f Rn. 22; Gola/Schomerus, § 4f BDSG a.a.O. Rn. 19). Dies ergeben der Normzweck und die funktionsbezogene Schutzrichtung der Weisungsfreiheit. Die Weisungsfreiheit des Datenschutzbeauftragten ist bereits gegenüber dem Leiter der verantwortlichen Stelle nicht absolut ausgestaltet, sondern funktionsgezogen, um eine unabhängige Beratung des Leiters zu gewährleisten (BT-Drs. 14/4329 S. 36). Die Weisungsfreiheit bleibt so lange reine Leerformel, wie die verantwortliche Stelle den Datenschutzbeauftragten jederzeit anweisen kann, wie er sich zu verhalten hat. Das BDSG spricht der verantwortlichen Stelle jede Befugnis ab, dem Beauftragten vorzuschreiben, wie er seiner Aufgabe nachgehen muss (Simitis a.a.O., § 4f Rn. 121). Schutzrichtung der Weisungsfreiheit ist mithin die Unabhängigkeit gegenüber der verantwortlichen Stelle. Dies zeigt sich z.B. daran, dass dann, wenn die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten arbeitsteilig ausgeführt wird, zwar die verantwortliche Stelle auch den Mitarbeitern des Datenschutzbeauftragten keine Weisungen auf dem Bereich der Fachkunde des Datenschutzes erteilen kann, wohl aber der Datenschutzbeauftragte seinen Mitarbeiter (Däubler/Klebe/Wedde/Weichert a.a.O., § 4f Rn. 45; Simitis a.a.O., § 4f Rn. 123). Das Benachteiligungsverbot (§ 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG) richtet sich primär an die verantwortliche Stelle (HWK/Lembke a.a.O. § 4g BDSG Rn. 10; Simitis a.a.O., § 4f Rn. 130, 132) und betrifft auch bei einem externen Datenschutzbeauftragten primär dass zu dieser bestehende Vertragsverhältnis (Simitis a.a.O., § 4f Rn. 135). Und auch das Kündigungsverbot des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG richtet sich gegen die verantwortliche Stelle. Nichts anderes als bei arbeitsteiliger Organisation des externen Datenschutzbeauftragten gilt im Ergebnis, wenn der externe Datenschutzbeauftragte von einem dritten Unternehmen gestellt wird. Weder diesem gegenüber noch dem Datenschutzbeauftragten darf die verantwortliche Stelle auf dem Gebiet des Datenschutzes Weisungen erteilen. Innerhalb der Organisation des Unternehmens, das den externen Datenschutzbeauftragten stellt, darf dieses seinem Mitarbeiter aber auch auf dem Gebiet des Datenschutzes Weisungen erteilen. Die Schutzrichtung der Weisungsfreiheit gegenüber der verantwortlichen Stelle ist nicht betroffen. Dies muss sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht zum Nachteil des Datenschutzes auswirken, weil durch eine effektive Steuerung der von dem externen Dritten eingesetzten Datenschutzbeauftragten die Kontrolldichte und Kontrolltiefe im Bereich des Datenschutzes effektiver gestaltet werden kann. Mit seiner Bestellung zum Datenschutzbeauftragten bei dem Kunden wird dieser im Hinblick auf das Weisungsrecht nicht aus der Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers herausgelöst.

c)Richtig ist, dass einem Arbeitnehmer grundsätzlich die Stellung des Datenschutzbeauftragten nicht aufgedrängt werden darf. Einem betrieblichen Datenschutzbeauftragten, der in einem Arbeitsverhältnis steht, kann die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten regelmäßig nicht im Wege des Direktionsrechtes zugewiesen werden (BAG 13.03.2007 - 9 AZR 612/05, AP Nr. 1 zu § 4f BDSG). Darum geht es hier aber nicht, denn in Rede steht nicht ein sonstiges Arbeitsverhältnis, sondern ein solches, dessen Vertragsinhalt - wie ausgeführt - auch die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter ist. Ist dieses bereits darauf angelegt und enthält - wie ausgeführt - insoweit auch keine anzahlmäßige Begrenzung, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weitere externe Mandate zur Bearbeitung zuweisen. Diese Möglichkeit setzt das Bundesarbeitsgericht voraus, wenn es bereits für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten ausführt, dass ihm "regelmäßig", diese Aufgabe nicht per Direktionsrecht übertragen werden kann. Dass er dabei im Einzelfall billiges Ermessen zu wahren hat, ist eine andere Frage.

d)Entgegen der Ansicht des Klägers, steht der Umstand der Reisetätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten nicht der Auslegung entgegen, dass diese Tätigkeit nicht von dem Arbeitsvertrag erfasst sein soll. Ein fester Arbeitsort ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht vereinbart.

aa)Es ist durch Auslegung des Inhalts der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355 Rn. 18). Fehlt es an einer Festlegung des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner der Ort der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag festgelegt ist, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen bestimmten (anderen) Arbeitsort einseitig zuzuweisen. Auf die Zulässigkeit eines außerdem vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an (BAG 26.01.2012 a.a.O. Rn. 19).

bb)Die Auslegung ergibt, dass die Parteien keinen festen Arbeitsort vereinbart haben. Dagegen spricht zunächst der Wortlaut von § 8 Abs. 1 des Arbeitsvertrags. Danach wird ausdrücklich "z.Zt." F. als Dienstort vereinbart. Bereits der Zusatz "z.Zt." verdeutlicht, dass keine abschließende Festlegung des Arbeitsortes gewollt war (vgl. auch LAG Düsseldorf 09.04.2014 - 12 Sa 1866/12, LAGE § 7 BUrlG Abgeltung Nr. 42 Rn. 63). Dies entspricht im Übrigen der Interessenlage, denn die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter war wie ausgeführt, ebenfalls vom Vertrag umfasst. Diese erfasste Reisetätigkeit nach Dortmund, die vom Vertrag bereits abgedeckt war. Es ist außerdem nicht ersichtlich, aus welchem Grund selbst in der Tätigkeit des Klägers, welche nicht Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter ist, Reisetätigkeiten zu einem Kunden von vornherein ausgeschlossen sein sollten. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Versetzungsvorbehalt in § 8 Abs. 2 des Arbeitsvertrags unwirksam wäre, weil an dessen Stelle die gesetzliche Regelung des § 106 Satz 1 GewO treten würde. Diese wird mangels Festlegung eines dauerhaften Arbeitsortes gerade nicht ausgeschlossen. Ob die Zuweisung einzelner Tätigkeiten gerade bei der Q.-Gruppe diesem billigem Ermessen entsprachen, wenn das Rückenleiden des Klägers besteht, war keine Frage des hier in Rede stehenden Vertragsinhalts, sondern der Ausübungskontrolle im Einzelfall.

e)Die Kammer teilt nicht die Ansicht des Klägers, dass sich durch die Zuweisung von Mandaten als externer Datenschutzbeauftragter dessen Arbeitszeit erhöht, weil die Reisezeit Arbeitszeit ist. Der Umfang der geschuldeten Arbeitszeit sollte durch die Änderungskündigung nicht angegriffen werden und eine Erhöhung der Arbeitszeit ist mit der Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter nicht zwangsläufig verbunden. Zählt Reisezeit als Arbeitszeit, kann die Beklagte dem Kläger eben nur so viele externe Mandate zuweisen, wie es die geschuldete Arbeitszeit zulässt.

f)Dem Kläger wird mit der Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter auch keine geringwertigere Tätigkeit zugewiesen. Es trifft zwar zu, dass durch die Ausübung des Direktionsrechts dem Kläger nur gleichwertige Tätigkeiten übertragen werden dürfen bzw. bei neuen Tätigkeiten die Gleichwertigkeit zur bisher ausgeübten Tätigkeit nicht verloren geht (vgl. BAG 23.02.2012 - 2 AZR 44/11, DB 2012, 2104 Rn. 16). Dies ist indes nicht der Fall, denn die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter war bereits bisher - wie ausgeführt - in dem geschuldeten Tätigkeitsumfang enthalten. Dann wird durch die Zuweisung einer solchen Tätigkeit auch nicht die bisherige Tätigkeit ausgehöhlt. Darauf zielt die Änderungskündigung nicht ab. Sie stellt nur - überflüssig - dar, dass der Kläger auch die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter schuldet. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat, er verfüge für die externe Datenschutzbeauftragung nicht über das nötige Fachwissen, ändert dies nichts. Richtig ist, dass für die Bestellung die erforderliche Fachkunde vorhanden sein muss (vgl. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG). Auf Nachfrage hat der Kläger mitgeteilt, dass das von ihm betreute externe Mandat bei dem Kunden in Dortmund geringere Anforderungen stelle, weil das Unternehmen nicht so groß sei und dort die technische Sachkunde nicht benötigt werde. Dies zeigt aber, dass es externe Datenschutzmandate gibt, welche auch der Kläger ausüben kann. Dafür spricht im Übrigen, dass er zuvor als externer Datenschutzbeauftragter selbständig tätig gewesen ist. Diesen Anforderungen kann zudem dadurch Rechnung getragen werden, dass er nur als zweiter Datenschutzbeauftragter eingesetzt wird - wie z.T. geschehen. Es ist unabhängig davon letztlich eine Frage der Ausübungskontrolle im Einzelfall, dass die Beklagte dem Kläger keine externen Mandate überträgt, die er nicht ausführen kann. Ebenso wird sie beachten müssen, dass die ebenfalls vom Kläger geschuldete und ggfs. höherwertige Prüf- und Gutachtertätigkeit erhalten bleibt und nicht die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter überwiegt. Auch dies ist aber eine Frage der Ausübungskontrolle im Einzelfall.

g)Soweit dem Kläger mit der Änderungskündigung eine Haftungsbefreiung zugesagt werden soll, ist auch dafür eine Änderungskündigung überflüssig. Diese für den Arbeitnehmer günstige Zusage kann die Beklagte dem Kläger erteilen, ohne in das Vertragsverhältnis mittels Änderungskündigung einzugreifen.

B.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

C.Die erkennende Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Soweit ersichtlich liegt keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Grundlagen der Arbeitsvertragsgestaltung von externen Datenschutzbeauftragten vor.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. GotthardtJansenKöhler