Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2015 - XI ZR 202/13

published on 24/02/2015 00:00
Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2015 - XI ZR 202/13
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Landgericht Frankfurt am Main, 10 O 463/10, 23/02/2012

Gericht


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X I Z R 2 0 2 / 1 3 Verkündet am:
24. Februar 2015
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2015 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die
Richter Dr. Grüneberg, Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und
Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1) wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Mai 2013 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (im Folgenden : Zedent) die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten in Anspruch.
2
Der Zedent, früher Geschäftsführer und leitender Angestellter bedeutender Unternehmen der Medienbranche, war Kunde der Bank und mit deren Beratung hinsichtlich seiner Wertpapieranlagen unzufrieden. Er übertrug deswegen Anfang des Jahres 2005 sein Wertpapierdepot zur Beklagten zu 1), in dem sich neben Zertifikaten und Genussscheinen überwiegend Aktien befanden. In einem mit dem früheren Beklagten zu 2), einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) (im Folgenden: Berater) geführten Erstgespräch im Januar 2005 wurden die Grundlagen der Zusammenarbeit sowie die Anlagestrategie besprochen und festgelegt.
3
Über das Wertpapierdepot wickelte der Zedent in der Folgezeit zahlreiche Wertpapiergeschäfte ab, u.a. erwarb er auf - teilweise telefonische - Empfehlungen des Beraters im November 2007, Dezember 2007 und im Juli 2008 jeweils 50 Zertifikate der L. zum Kurswert von insgesamt 137.046,50 € sowie im Dezember 2007 und August 2008 insgesamt 1.000 Zertifikate der B. zum Kurswert von insgesamt 76.015 €. Die Beklagte zu 1) stellte dem Zedenten Provisionen von 0,5% bzw. 1% in Rechnung und erhielt von den Emittenten für die Vermittlung der Zertifikate weitere Provisionen in Höhe von jeweils 3 - 4% des Ausgabepreises.
4
Mit der Klage hat die Klägerin, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Aufklärungs - und Beratungsfehler, sowohl die Beklagte zu 1) als auch den Beklagten zu 2) als Berater Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate auf Rückzahlung der Anlagebeträge einschließlich der in Rechnung gestellten Provisionen von insgesamt 214.709,15 € zuzüglich Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer nur noch gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Berufung hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 208.675,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate sowie die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 6.033,63 € aufgrund erlangter Ausschüttungen erledigt hat. Hilfsweise hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 183.690,55 € wegen unterbliebener Mitteilung über das herabgestufte Rating der L. im Juli 2008 verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) dem Hauptantrag entsprechend verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1).

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
7
Zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 1) sei konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen, als sich dieser Anfang des Jahres 2005 an die Beklagte zu 1) gewandt habe, um hinsichtlich möglicher Anlagestrategien und -formen beraten zu werden. Die Beratung der Beklagten zu 1) sei wegen zweier Aufklärungspflichtverletzungen fehlerhaft gewesen.
8
Zunächst sei der Zedent über das allgemeine Emittentenrisiko, das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform gehöre, nicht aufgeklärt worden, obwohl ein dahin gehender Aufklärungsbedarf bestanden habe, weil dem Zedenten das Risiko nicht bewusst gewesen sei.
9
Da die Empfehlung, in Zertifikate zu investieren, dem Zweck habe dienen sollen, die Risiken der Einzelinvestitionen des Zedenten in Aktienwerte und in Genussscheine zu verringern, habe die Beklagte zu 1) die Aufklärung geschuldet , dass die Kapitalrückzahlung am Fälligkeitstag von der Zahlungskraft des jeweiligen Emittenten abhängen würde. Darüber habe der Berater den Zedenten , was die Beweisaufnahme ergeben habe, mündlich nicht aufgeklärt. Die von dem Berater bekundete Risikoaufklärung habe sich nämlich auf das konkrete Emittentenrisiko beschränkt, da eine Aufklärung über die Bedeutung des Ratings eines Emissionshauses nur dessen aktuelle Bonität anspreche. Sie treffe aber keine Aussage über mögliche Auswirkungen einer mangelnden Bonität, erfasse insbesondere nicht das generelle Gegenparteirisiko.
10
Die mündliche Aufklärung des Zedenten über das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten sei auch nicht mangels Aufklärungsbedarfs entbehrlich gewesen. Zwar entfalle nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Aufklärungspflicht der Bank, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko von Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kenne oder sich insoweit als erfahren geriere. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Zedent bei Erwerb der streitgegenständlichen Wertpapiere kein präsentes Wissen davon gehabt habe, dass die Rückzahlung des in Zertifikate investierten Kapitals - im Unterschied zu Wertpapierfonds und vergleichbar von ihm abzustoßender Einzelanlagen in Aktien und Genussscheinen - von der Bonität des Emittenten abhänge. Der als Zeuge vernommene Zedent habe angegeben, er habe zwar gewusst, dass von ihm gehaltene Genussscheine und Einzelaktien ein Emittentenrisiko bergen würden, er habe aber gedacht, dass bei Zertifikaten sein Geld ähnlich angelegt sei wie in Aktienfonds. Zwar hätten sich im Depot des Zedenten ausweislich der Depotübersicht vom 16. Dezember 2004 bereits Zertifikate befunden. Der Zedent habe jedoch plausibel erklärt, dass dies auf Empfehlun- gen der Wertpapierberater der Bank beruht habe, mit deren Beratung und Betreuung er unzufrieden gewesen sei.
11
Zu Unrecht habe das Landgericht einen Aufklärungsbedarf des Zedenten unter Bezugnahme auf eine von der Beklagten zu 1) herausgegebene Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (im Folgenden : Basisinformationen) verneint. Zwar könne eine gebotene Aufklärung auch durch Übergabe und Verweis auf schriftliche Informationen erfolgen. Die nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Landgerichts anlässlich der Erstellung von WpHG-Erfassungsbögen erfolgte Übergabe der umfangreichen Broschüre sei aber nicht geeignet gewesen, den Zedenten in gebotener Weise über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären. Es hätte vielmehr eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft, dass der Zedent ergänzende Angaben zu der Struktur und den Risiken von Zertifikaten dieser Broschüre entnehmen möge. An einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme auf die schriftlichen Angaben in der Broschüre habe es gefehlt, da der Berater dem Zedenten nicht bestimmte Seiten der Basisinformationen, etwa die Seiten über Zertifikate, zur Lektüre anempfohlen habe.
12
Weiter habe es die Beklagte zu 1) unterlassen, die ihr seitens der Emittenten der empfohlenen Wertpapiere versprochenen (Innen-)Provisionen offenzulegen. Der Bundesgerichtshof habe die Frage des Bestehens einer Aufklärungspflicht über der Bank zufließende Vergütungen im Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 356/11 für den Fall, dass der Kunde bei Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahle, unentschieden gelassen. Diese Frage sei für den vorliegenden Fall ungeachtet dessen zu bejahen, dass es sich ausweislich der vorgelegten Wertpapierabrechnung um Festpreisgeschäfte gehandelt habe, weil der Zedent an die Bank Provisionen habe entrichten müssen.
13
Die Beklagte zu 1) habe neben den Außenprovisionen in Höhe von 0,5% bzw. 1%, die sie dem Zedenten für ihre Vermittlungstätigkeit in Rechnung gestellt habe, unstreitig Innenprovisionen von 3% - 4% von den Emittenten erlangt. Darüber habe der Berater den Zedenten nur unvollständig informiert. Der Berater habe zwar angegeben, dem Zedenten die Provisionen offengelegt zu haben, indem er sie auf die Dauer der Laufzeit umgerechnet habe. Er habe nach eigenem Bekunden den Zedenten aber nicht darauf hingewiesen, dass auch im Falle vorzeitiger Kapitalrückzahlung die Provisionen in voller Höhe von 3% bzw. 4% anfallen würden. Die Aufklärung des Zedenten sei daher im Hinblick auf den nicht fernliegenden Fall der vorzeitigen Kapitalrückzahlung unvollständig und damit falsch gewesen. Zudem hätte der Berater den Zedenten aufklären müssen, dass die jeweilige Provision des Emittenten neben der vom Zedenten an die Beklagte zu 1) zu zahlenden Provision anfalle.

II.

14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
15
1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Verletzung der Pflicht der Beklagten zu 1) aus dem - im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag, den Zedenten auf das Zertifikaten innewohnende allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen, nicht annehmen.
16
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine beratende Bank den Anleger bei Erwerb von Zertifikaten über das sog. allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären hat. Nach gefestigter Rechtsprechung gehört zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gegenüber dem Anleger, dass kein vom sonstigen Vermögen des Emit- tenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird und damit die Rückzahlung generell von der Bonität des jeweiligen Emittenten bzw. Garantiegebers zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle von dessen Zahlungsunfähigkeit das angelegte Kapital vollständig verliert (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 f. mwN).
17
Zu den die Beratungspflicht im konkreten Fall bestimmenden Umständen in der Person des Anlegers gehört dessen Wissensstand über die Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art. Nicht aufklärungsbedürftig sind deshalb Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich als erfahren gerieren (Senatsurteile vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206, vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 30 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
18
b) Die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hinsichtlich des allgemeinen Emittentenrisikos hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft bejaht.
19
aa) Tatrichterliche Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Anlegers über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko sind im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt, jeweils mwN). Die vom Beru- fungsgericht gegebene Begründung für eine Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hält dieser Überprüfung nicht stand.
20
bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann allerdings nicht bereits aus der beruflichen Tätigkeit des Zedenten auf dessen mangelnde Aufklärungsbedürftigkeit geschlossen werden. Die berufliche Qualifikation eines Kunden allein reicht nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit bestimmten Anlagegeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er solche Kenntnisse im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 25 mwN).
21
cc) Der Zedent hatte aber vor der Übertragung seines Depots zur Beklagten zu 1) im Jahr 2005 bereits bei der Bank Zertifikate erworben. Zutreffend hat das Berufungsgericht zwar angenommen, dass solche, von der Beklagten zu 1) behauptete Vorerfahrungen gegen die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten sprechen können. Es hat diese dann jedoch denkgesetzwidrig verneint.
22
(1) Ob ein Anleger durch frühere Anlagegeschäfte ausreichende Kenntnisse bezüglich des betroffenen Anlageprodukts erworben hat, muss der Tatrichter aufgrund der Umstände des Einzelfalls bestimmen. Der Anleger kann bei diesen Anlagegeschäften über das konkret in Frage stehende Risiko aufgeklärt worden sein. Die Feststellung einer konkreten früheren Beratung ist aber nicht erforderlich, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten unmittelbar aus seinen bisherigen Anlagegeschäften kennt (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
23
(2) Ob der Zedent vorliegend im Zusammenhang mit den früheren Zertifikatgeschäften auf das allgemeine Emittentenrisiko hingewiesen worden ist oder dabei entsprechende Kenntnisse erworben hat, hat das Berufungsgericht nicht geklärt. Diese Lücke lässt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht durch die Feststellung schließen, der frühere Erwerb von Zertifikaten habe auf Anlageempfehlungen der damaligen Depotbank beruht, mit deren Beratungen und Betreuung er "unzufrieden gewesen sei". Denn dieser Umstand lässt durch vorangehende Beratungen oder Erfahrungen tatsächlich erworbene Kenntnisse nicht entfallen.
24
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind solche früher erworbenen Kenntnisse des Zedenten auch nicht deshalb von vornherein ohne Bedeutung, weil er im Zeitpunkt der Beratung insoweit kein "präsentes Wissen" hatte. Es besteht nämlich kein - erneuter - Aufklärungsbedarf, wenn der Anleger tatsächlich über ausreichende Kenntnisse zum allgemeinen Emittentenrisiko verfügt. Vergegenwärtigt er sich dieses Wissen im Zeitpunkt der konkreten Anlageentscheidung nicht, so geht das grundsätzlich zu seinen Lasten.
25
c) Weiter hält die Begründung des Berufungsgerichts zur Verletzung der Hinweispflicht auf das allgemeine Emittentenrisiko durch die Beklagte zu 1) revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
26
aa) Auf Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zedent durch die übergebenen Basisinformationen über das allgemeine Emittentenrisiko hinreichend aufgeklärt worden ist.
27
(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht noch davon aus, dass die beratende Bank ihre Aufklärungspflicht durch die rechtzeitige Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial erfüllen kann (BGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 9, vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 17 aE und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 f. mwN). Auch allgemein gehaltenes schriftliches Material - wie hier die Basisinformationen - kann geeignet sein, über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 f., vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32, vom 29. April 2014 - XI ZR 477/12, juris Rn. 29 und vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32).
28
(2) Die weitergehende Anforderung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) hätte zur Erfüllung ihrer Pflicht, auf das allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen , jeweils ausdrücklich auf bestimmte Seiten der Basisinformationen Bezug nehmen und dem Zedenten diese Seiten zur Lektüre anempfehlen müssen , ist damit nicht vereinbar.
29
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schloss die Beklagte zu 1) mit dem Zedenten nicht erst im Zusammenhang mit den konkreten Empfehlungen zu den hier streitgegenständlichen Anlagegeschäften, sondern bereits im Rahmen des ausführlichen Erstgesprächs am 25. Januar 2005, in dem die Anlagestrategie festgelegt und zur Reduzierung der Risiken von Aktienanlagen allgemein der Erwerb von Zertifikaten vereinbart worden ist, konkludent einen Beratungsvertrag und übergab dabei die Basisinformationen. Durch die in einem solchen Zusammenhang erfolgte Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial ist für einen Anleger hinreichend deutlich, dass diese Informationen der - ergänzenden - Aufklärung und Beratung für nachfolgende konkrete Anlagegeschäfte dienen sollen. Erfassen die übergebenen schriftlichen Informationen die später gezeichneten Anlagen - hier Zertifikate - kann der Anleger auch allgemein gehaltenem schriftlichem Material die zu dieser Anlageform mitgeteilten Risiken - hier das allgemeine Emittentenrisiko - entnehmen (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32 mwN), ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf bestimmte Seiten der schriftlichen Informationen und einer Aufforderung zu deren Lektüre bedarf. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Berater später - ausdrücklich oder konkludent - den Eindruck erweckt hätte, den Anleger im Rahmen der Empfehlung der einzelnen Anlagen erschöpfend mündlich aufgeklärt und beraten zu haben. Dafür ist vorliegend jedoch nichts festgestellt.
30
Aus der Senatsrechtsprechung zu "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f. und vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2207) ergibt sich nichts Gegenteiliges, denn das dort in verschiedenen Formen überlassene sehr umfangreiche Informationsmaterial enthielt nicht nur verstreute und lückenhafte , sondern zum Teil widersprüchliche Angaben (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 und vom 24. September 1996, jeweils aaO).
31
Nach dem - mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts - im Revisionsverfahren zu unterstellenden Inhalt der Basisinformationen wäre damit der Zedent über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden.
32
bb) Weiter kann die Begründung, mit der das Berufungsgericht zwar eine mündliche Risikoaufklärung zum konkreten Emittentenrisiko bejaht, darin aber allgemein keinen Hinweis auf das generelle Gegenparteirisiko sieht, keinen Bestand haben. Zwar kann auch die Beweiswürdigung, ob der Anleger auf das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend hingewiesen worden ist, im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt). Dieser Überprüfung hält die Be- gründung des Berufungsgerichts zum Fehlen eines Hinweises auf das allgemeine Gegenparteirisiko aber nicht stand.
33
(1) Das Berufungsgericht geht davon aus, die Risikoaufklärung der Beklagten zu 1) habe zwar die Bedeutung des Ratings des Emissionshauses und folglich das konkrete Emittentenrisiko umfasst. Daraus habe sich aber aus Sicht des Zedenten nicht ableiten lassen, die Rückzahlung des Anlagekapitals sei an die Bonität der Emittentin gebunden, sodass eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht erfolgt sei.
34
(2) Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass die Hinweispflichten zum allgemeinen und zum konkreten Emittentenrisiko dieselbe wirtschaftliche Gefahr für den Anleger betreffen, nämlich die mögliche Unfähigkeit des Emittenten der Anleihe zu deren Bedienung im Fälligkeitszeitpunkt. Das allgemeine Emittentenrisiko beschreibt die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität des Emittenten (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25), während das konkrete Emittentenrisiko im Einzelfall bestehende Anhaltspunkte für die drohende Zahlungsunfähigkeit dieses Emittenten betrifft (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 24 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 28; Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 301/11, WM 2014, 123 Rn. 7), also eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass sich das allgemeine Emittentenrisiko bei der konkret betroffenen Kapitalanlage verwirklichen könnte. Deswegen vermittelt eine Risikoaufklärung über die Bedeutung der aktuellen Bonität des Emittenten eines Zertifikates im Allgemeinen zugleich die zugrunde liegende Kenntnis, dass die Rückzahlung der betreffenden Anleihe von der Zahlungsfähigkeit dieses Emittenten abhängt.
35
Weshalb dieser allgemeine Zusammenhang dem Zedenten, mit dem nach Feststellung des Berufungsgerichts das konkrete Emittentenrisiko bespro- chen worden ist, im vorliegenden Fall aufgrund besonderer Umstände verborgen geblieben sein soll, sodass die Beklagte zu 1) ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt hätte, legt das Berufungsgericht nicht näher dar. Der Hinweis auf eine mögliche "Sicherstellung der Erstemission" weist - anders als die Revisionserwiderung annehmen will - weder einen Bezug zum Vortrag der Parteien auf noch wird deutlich, weshalb insoweit aus Sicht des Zedenten zwar ein die streitgegenständlichen Zertifikate betreffendes konkretes Bonitätsrisiko bestanden haben kann, nicht aber ein allgemeines Emittentenrisiko.
36
2. Eine Pflicht der Beklagten zu 1), den Zedenten, der die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts erworben hat, über ihr damit verbundenes Provisionsinteresse aufzuklären , bestand entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht.
37
a) Nach der Rechtsprechung des Senats muss die beratende Bank ihr generelles, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typisches Gewinnerzielungsinteresse nicht offenbaren (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 49 und vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23). Eine Bank ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über ihrem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013,244 Rn. 27 und vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11). Dabei ist unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28).
38
Etwas anderes gilt lediglich, wenn besondere Umstände hinzutreten, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung ist, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, etwa dann erfüllt, wenn die beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die Beschaffung eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, darüber hinaus auch eine verborgene Vertriebsvergütung vom Emittenten des empfohlenen Produkts erlangt (Senatsurteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 25 f.).
39
b) Danach war vorliegend die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Beklagten zu 1) für den Zedenten offenkundig.
40
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb der Zedent die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts. Anders als bei einem Kommissionsgeschäft war damit die Beklagte zu 1) nicht für Rechnung des Zedenten, sondern - erkennbar - für eigene Rechnung tätig (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 31).
41
Davon ausgehend war die Beklagte zu 1) nicht zur Aufklärung ihres mit den Veräußerungsgeschäften verbundenen Gewinninteresses verpflichtet. Unerheblich ist, dass sie ihren Gewinn vorliegend mit einer Provisionszahlung der Emittenten erzielt hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28). Ebenso ist - anders als die Revisionserwiderung meint - ohne Bedeutung, ob die Bank zusätzlich zum Nenn- oder Kurswert vom Anleger einen weiteren Aufschlag oder - wie hier - eine "Provision" verlangt hat (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 14). Beides - Nenn- bzw. Kurswert einerseits und Aufschlag bzw. Provision andererseits - sind lediglich Bestandteile des insgesamt von der Bank verlangten Verkaufspreises.
42
bb) Die von der Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Gegenrüge, die Feststellung des Berufungsgerichts, es hätten Festpreisgeschäfte vorgelegen, widerspreche den Wertpapierabrechnungen, ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden (vgl. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO). Die Klägerin hat bereits keinen konkreten Verfahrensverstoß benannt, sondern lediglich die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet. Zudem ist der isolierte Hinweis auf eine als Anlage übergebene Wertpapierabrechnung unzureichend , da kein - übergangener - Parteivortrag der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 13) dazu genannt wird, welches Erwerbsgeschäft zwischen den Parteien vereinbart worden sein soll. Ob das zwischen Anleger und Bank vereinbarte Effektengeschäft als Kauf- oder Kommissionsvertrag zu qualifizieren ist, richtet sich nämlich nicht nach den von der Bank später erstellten Wertpapierabrechnungen , sondern nach dem Inhalt der vertraglichen Abreden, die gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln sind. Die Bezeichnung des Erwerbsgeschäfts in der Wertpapierabrechnung liefert lediglich ein Indiz für vorher getroffene Absprachen (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688).
43
Unabhängig davon sind die Wertpapierabrechnungen - auch nach Darstellung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung - aus sich heraus nicht eindeutig, da sie die Begriffe "Kommissionsgeschäft" und "Kauf" nebeneinander verwenden.
44
3. Ebenfalls zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht bezüglich beider von ihm angenommenen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) keine Feststellungen zu deren Kausalität für den geltend gemachten Schaden getroffen hat.
45
Nach der Rechtsprechung des Senats trägt im Falle einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung zwar die beratende Bank die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, dass der Anleger das Kapitalanlagegeschäft auch bei gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff., vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 38 und vom 15. Oktober 2013 - XI ZR 51/11, juris Rn. 24). Die Revision weist aber zu Recht auf Vorbringen der Beklagten zu 1) hin, mit dem sie die Kausalität der Pflichtverletzungen in Abrede gestellt hat, sowie auf ein entsprechendes Beweisangebot. Beides ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft übergangen worden.

III.

46
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat die Klage im Hauptantrag nicht - unabhängig von einer Hinweispflicht auf Provisionszahlungen der Emittenten - bereits deswegen Erfolg, weil der Berater diese Vergütungen falsch dargestellt hätte. Das ist nämlich weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden, noch ergeben sich dafür tragfähige Anhaltspunkte.
47
1. Die Angaben eines Anlageberaters zu Provisionszahlungen müssen allerdings unabhängig davon inhaltlich zutreffend sein, ob ein Hinweis aufgrund des Beratungsvertrags geschuldet ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 36 und vom 23. April 2013 - XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 Rn. 23).
48
2. Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen zu positiv falschen Angaben des Beraters getroffen, sondern sogar offen gelassen, ob der Berater den Zedenten überhaupt auf Zahlungen der Emittenten hingewiesen hat. Die Klägerin ist bei ihrem durch die Angaben des Zedenten gestützten Vortrag geblieben, dass über Vergütungen der Emittenten an die Beklagte zu 1) nicht gesprochen worden sei. Sie hat sich die Angaben des als Zeugen vernommenen Beraters, er habe die von den Emittenten gezahlten Provisionen als auf die Laufzeit des Zertifikats verteilte Jahresbeträge dargestellt, nicht zu eigen gemacht.
49
Ohnehin wäre - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - eine rechnerische Darstellung solcher Zahlungen anhand von Jahresbeträgen, die auf die Laufzeit der Zertifikate verteilt werden, nicht ohne Weiteres unrichtig, da eine solche Angabe erkennbar von der vollen Laufzeit des Zertifikats ausgeht und damit aus objektiver Empfängersicht keine verbindliche Information zur Berechnung von Vergütungen im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Zertifikats enthält. Dass diese Angaben des Beraters, worauf die Revisionserwiderung im Anschluss an das Berufungsgericht abstellt, zur genauen Höhe der Provision unvollständig gewesen sein könnten, wäre hier - anders als im Falle einer Vollständigkeit verlangenden Aufklärungspflicht zu Anfall und Höhe von Provisionen - nur dann von Bedeutung, wenn der Berater seine Angaben aus- drücklich oder konkludent als erschöpfend dargestellt hätte. Dafür fehlen Anhaltspunkte.
50
Zudem stünde die Kausalität solcher Angaben des Beraters zu Provisionszahlungen für die streitgegenständlichen Anlageentscheidungen des Zedenten nicht fest. Kennt nämlich der Anleger die von der Bank empfangene Vergütung dem Grunde nach, stellt dies ein vom Tatrichter zu würdigendes, gegen die Kausalität einer fehlerhaften Aufklärung sprechendes Indiz dar (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22 und Senatsurteil vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19). Vorliegend hätte der Zedent nicht nur den Anfall, sondern auch die Maximalhöhe der von der Beklagten zu 1) erzielbaren Vergütung gekannt. Allenfalls wäre er unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) diesen Maximalbetrag bei vorzeitiger Kündigung des Zertifikats nicht vollständig erhält. Dass gerade von diesem Missverständnis der Entschluss des Zedenten, die streitgegenständlichen Anlagen zu zeichnen, beeinflusst worden ist, erschließt sich nicht ohne Weiteres.

IV.

51
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
52
1. Das Berufungsgericht wird zu der Pflichtverletzung, die die Klägerin in einem fehlenden Hinweis der Beklagten zu 1) auf das allgemeine Emittentenrisiko sieht, Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten und ggf.
dazu zu treffen haben, ob der Zedent durch die Darstellungen des Beraters zur Bonität der Emittenten über das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend informiert worden ist. Sollte das Berufungsgericht insoweit von einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) ausgehen, wären die fehlenden Feststellungen zur Kausalität nachzuholen.
53
2. Sofern die Klage nicht wegen einer Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgreich ist, wird sich das Gericht mit den weiteren behaupteten Pflichtverletzungen und ggf. mit dem Hilfsantrag zu befassen haben.
Joeres Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.02.2012 - 2-10 O 463/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.05.2013 - 3 U 92/12 -
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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG
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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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published on 11/08/2017 00:00

Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2017 wird durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Das Endurteil
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Tenor 1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 25.02.2015, Az. 27 O 27092/12, wird zurückgewiesen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vol
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Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss D
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Annotations

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere

1.
Aktien,
2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,
3.
Schuldtitel,
a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.
es sich nicht um Derivate handelt und
3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e)
derivative Geschäfte oder
f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.
Emissionszertifikate,
6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
2.
das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),
4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,
3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.
einem Index oder einer Indexkombination,
2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und
2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:
a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.
nicht die Hauptverwaltung ist,
2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.
ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.
die Europäische Union,
2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.