Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juni 2009 - V ZR 229/08

Tatbestand:

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Die Klägerinnen zu 1 und 2 sind Miteigentümerinnen zu je ½ des im Grundbuch von S. Blatt 1421 eingetragenen Grundstücks Flurstück 2494/3, S str. 52b, und des angrenzenden, im Grundbuch von O. Blatt 70931 eingetragenen Grundstücks Flurstück 1413/6. Die Kläge- rin zu 3 ist Eigentümerin des im Grundbuch von O. Blatt 70927 eingetragenen Grundstücks Flurstück 1413/18, D höhe 15.

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Die Beklagten sind Eigentümer des Flurstücks 2494/20 (richtig 2483/9). Dieses besteht aus einem Weg. Die Klägerinnen behaupten, sie und ihre Rechtsvorgänger hätten schon vor Ablauf des 2. Oktober 1990 das Grundstück der Beklagten als Zugang und Zufahrt zu ihren Grundstücken genutzt. Hierauf seien sie angewiesen; ein Mitbenutzungsrecht sei nicht vereinbart. Mit der Klage verlangen sie von den Beklagten die Bewilligung der Eintragung eines Gehund Fahrtrechts für die jeweiligen Eigentümer ihrer Grundstücke in das Grundbuch.

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Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Revision , mit der die Klägerinnen zu 1 bis 3 die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts erstreben.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht verneint die geltend gemachten Ansprüche. Es meint, § 116 Abs. 1 SachenRBerG gewähre einen Anspruch auf Bestellung einer Dienstbarkeit nur, wenn die Nutzung des in Anspruch genommenen fremden Grundstücks nach der Verwaltungspraxis der DDR oder den DDRtypischen Gegebenheiten gesichert gewesen sei. Voraussetzung hierfür sei eine "gezielte Legitimierung" der Inanspruchnahme fremden Eigentums durch die Behörden der DDR. Die zur Bebauung der über das Wegegrundstück der Beklagten erschlossenen Grundstücke der S straße/D höhe erteilten Genehmigungen bedeuteten keine derartige Legitimierung, weil in den Genehmigungen ausdrücklich oder erkennbar darauf hingewiesen worden sei, dass die Zuwegung über Privateigentum führe und damit von einer Einigung mit den Eigentümern der in Anspruch zu nehmenden Grundstücke abhänge.

II.

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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. § 116 Abs. 1 SachenRBerG gewährt einen Anspruch auf Bestellung einer Grunddienstbarkeit an einem fremden Grundstück, sofern dieses vor Ablauf des 2. Oktober 1990 genutzt worden ist, diese Nutzung zur Erschließung oder Entsorgung des eigenen Grundstücks oder eines Bauwerks auf diesem erforderlich ist und ein Mitbenutzungsrecht nach §§ 321, 322 ZGB nicht begründet worden ist. Dies behaupten die Klägerinnen.

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Einer "gezielten Legitimierung" der Mitbenutzung durch die Behörden der DDR als weiterer Anspruchsvoraussetzung bedarf es nicht. Der Senat hat dem Sinn der gesetzlichen Regelung von § 116 Abs. 1 SachenRBerG entnommen, dass eine unrechtmäßige Mitbenutzung, die zu Zeiten der DDR keinen zumindest faktischen Schutz genossen hat, nicht geeignet ist, einen Anspruch auf Bestellung einer Dienstbarkeit zu begründen (Senat, Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 388/02, VIZ 2003, 385, 386; Urt. v. 22. Oktober 2004, V ZR 70/04, ZOV 2005, 29, ferner Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 139/04, NJW-RR 2005, 666, 667). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Mitbenutzung eines fremden Grundstücks nur dann als rechtmäßig angesehen wurde und faktischen Schutz genossen hätte, wenn sie von den Behörden der DDR ausdrücklich angeordnet oder gestattet worden ist. Das ist vielmehr auch dann der Fall, wenn die Einräumung eines Mitbenutzungsrechts nach dem Zivilgesetzbuch beansprucht werden konnte und die praktizierte Mitbenutzung tatsächlich nicht bestritten wurde.

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§ 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG nimmt auf das Zivilgesetzbuch der DDR Bezug. Ein Anspruch auf Bestellung einer Dienstbarkeit besteht nicht, soweit die Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks durch ein Mitbenutzungsrecht nach §§ 321, 322 ZGB bei Ablauf des 2. Oktober 1990 gesichert war. Grund hierfür ist, dass es in diesem Fall einer Sicherung der weiteren Mitbenutzung durch die Bestellung einer Dienstbarkeit nicht bedarf, weil die Mitbenutzungsrechte aus §§ 321, 322 ZGB durch Art. 233 § 5 Abs. 1 EGBGB über den 2. Oktober 1990 hinaus als Rechte an dem mitbenutzten Grundstück aufrechterhalten worden sind und als solche nach Maßgabe von Art. 233 § 5 Abs. 3, 4 EGBGB in das Grundbuch eingetragen werden können oder konnten (Senat, BGHZ 144, 25, 27).

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Ein dauerndes Wege- und Überfahrtsrecht konnte nach dem Recht der DDR in das Grundbuch eingetragen und so verdinglicht werden, § 322 Abs. 1, 2 ZGB. Soweit ein solches Recht nicht in das Grundbuch eingetragen wurde und damit nur schuldrechtlich wirkte, bedurfte es zu seiner Begründung einer schriftlichen Vereinbarung zwischen den Nutzungsberechtigten der beteiligten Grundstücke und der Zustimmung des Eigentümers des in Anspruch genommenen Grundstücks, § 321 Abs. 1 ZGB.

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Dies ist indessen häufig unterblieben; die dauernde Mitbenutzung ist nur mündlich vereinbart, gestattet oder praktiziert worden. Das findet seinen Grund darin, dass für den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung der Mitbenutzung kein nachhaltiger Anlass bestand, weil § 321 Abs. 2 ZGB einen Anspruch auf die Vereinbarung eines Rechts zur dauernden Mitbenutzung gegen den Nutzer des in Anspruch genommenen Grundstücks und dessen Eigentümer gewährte, "wenn das im Interesse der ordnungsgemäßen Nutzung benachbarter Grundstücke erforderlich" war. Damit bedurfte es nach dem Zivilgesetzbuch einerseits keiner Regelung des Mitbenutzungsrechts. Andererseits wurden Sachverhalte aufgewertet, in denen ein solches Recht nicht bestand und eine vertragliche Regelung der praktizierten Nutzung vor dem Inkrafttreten des ZGB unterblieben war oder nicht mehr galt. Solange der Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstücks der Mitbenutzung nicht entgegentrat, fehlte es für den Nutzer an einem Grund, seinen Anspruch auf Begründung eines Mitbenutzungsrechts geltend zu machen. Der Frage nach einer Duldungspflicht des Rechtsnachfolgers in das Eigentum an dem "dienenden" Grundstück kam ebenso wenig Bedeutung zu wie der Frage nach der Wirkung der praktizierten Nutzung für einen Rechtsnachfolger in das Eigentum an dem "herrschenden" Grundstück. Der Anspruch auf Vereinbarung eines Nutzungsrechts konnte von dem jeweiligen Nutzer des "herrschenden" Grundstücks gegen den jeweiligen Nutzer und den jeweiligen Eigentümer des in Anspruch genommenen Grundstücks erhoben und durchgesetzt werden.

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Wurden von dem Nutzer oder dem Eigentümer des "dienenden" Grundstücks gegen dessen Inanspruchnahme durch die Nutzer des "herrschenden" Grundstücks keine Einwendungen erhoben, war die Mitbenutzung nach der Rechtswirklichkeit der DDR faktisch gesichert, sofern die Mitbenutzung im Interesse der "ordnungsgemäßen" Nutzung des "herrschenden" Grundstücks erforderlich war. Hierzu reicht es aus, dass die zur Errichtung eines Bauwerks auf diesem notwendige Genehmigung erteilt worden ist. Einer weitergehenden "gezielten Legitimierung" der Mitbenutzung bedurfte es nicht.

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2. a) Die Flurstücke 2494/3 und 1413/18 sind vor dem Zweiten Weltkrieg mit Wohnhäusern bebaut worden. Die Bebauung beider Grundstücke ist genehmigt worden. Die Nutzung der Gebäude bzw. Grundstücke zu Wohnzwe- cken war mithin "ordnungsgemäß" im Sinne von § 321 Abs. 2 ZGB. Ist hierzu der Weg auf dem Grundstück der Beklagten in Anspruch genommen worden, sind hiergegen von den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängern bis zum Ablauf des 2. Oktober 1990 keine Einwendungen erhoben worden, und war die Mitbenutzung ihres Grundstücks zu der genehmigten Nutzung der Grundstücke der Klägerinnen erforderlich, war die Nutzung des Grundstücks der Beklagten als Zugang zu den Grundstücken der Klägerinnen bis zum 3. Oktober 1990 faktisch gesichert.

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Ob es sich so verhält, ob der Weg auf dem Grundstück der Beklagten die von den Klägerinnen behauptete Weite hat und ob die Klägerinnen die Beklagten für die Belastung ihres Grundstücks mit der verlangten Dienstbarkeit gemäß § 118 SachenRBerG zu entschädigen haben, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen.

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b) Entsprechend verhält es sich mit dem Flurstück 1413/6. Auf diesem Grundstück hat der damalige Nutzer des Grundstücks D höhe 6, K. H. , nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 1974 eine Garage errichtet. Der Bau der Garage ist genehmigt worden. Ist die Garage mit Zustimmung der Grundstückseigentümer errichtet worden und wurde sie bei Ablauf des 2. Oktober 1990 noch genutzt, war dies im Sinne von § 321 Abs. 2 ZGB "ordnungsgemäß" und kann zu dem von den Klägerinnen zu 1 und 2 geltend gemachten Anspruch führen. Dass der Rat der Stadt S. im Rahmen des Genehmigungsverfahrens darauf hingewiesen hat, dass die Zufahrt über Privateigentum führt, und K. H. gebeten hat, die Zustimmung hierzu von den Eigentümern des bzw. der in Anspruch zu nehmenden Grundstücke einzuholen (GA II, 347), entsprach der Rechtslage. Der Hinweis schränkt weder die Genehmigung ein, noch führt er dazu, dass die von K. H. erstrebte Nut- zung des Grundstücks bei Inkrafttreten des Zivilgesetzbuchs der DDR nicht "ordnungsgemäß" gewesen wäre.

III.

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Das Berufungsurteil gibt im Übrigen Anlass, darauf hinzuweisen, dass - unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits - eine gesamtschuldnerische Belastung einer der Parteien mit den Kosten des Verfahrens nicht in Betracht kommt, § 101 Abs. 1, 4 ZPO.