Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2

Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3

Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4

Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7

Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8

Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9

Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10

1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11

2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12

b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13

c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14

d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15

aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16

bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17

Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18

Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19

Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20

Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21

cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22

3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23

4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24

a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25

b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26

5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.