Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Mai 2012 - 5 StR 12/12
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Hö- he eines Betrages von 22.980 € angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrü- ge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich der Angeklagte , die gesondert verfolgten Y. E. , A. , G. E. , A. E. und Y. sowie weitere Personen zusammen, „um in einer Vielzahl von Fällen Heroin- und Kokaingemische zu erwerben und organisiert in wechselseitigem Zusammenwirken an Endabnehmer und weitere Zwischenhändler zu veräußern, wobei die Gewinne aufgeteilt wurden“ (UA S. 3). Der Angeklagte verkaufte als sogenannter Läufer von Anfang Januar 2011 bis zu seiner Festnahme am 5. Mai 2011 aus „einem einheitlichen Vorrat“ (UA S. 3) dreimal wöchentlich je Verkaufstag durchschnittlich 50 Szeneku- geln Heroin und Kokain zu je 10 €. Die Verkaufserlöse in Höhe von insgesamt 24.000 € leitete er jeweils an den gesondert verfolgten Y. weiter und erhielt als Lohn hierfür von einem anderen Mitglied der Gruppierung jeweils 50 bis 60 €. Die insgesamt im Tatzeitraum vorgenommenen Drogengeschäf- te des Angeklagten wertete die Jugendkammer als eine Tat. Ausgehend von einem Verkaufserlös von 24.000 € hat das Landgericht einen Abzug „des bereits einbehaltenen Geldes von 650 und 370 €“ (UA S. 6)vorgenommen und den tenorierten Betrag von 22.980 € errechnet.
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- 1. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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- a) Die Feststellungen der Jugendkammer rechtfertigen nicht die Zusammenfassung der einzelnen Verkäufe des Angeklagten zu einer einheitlichen Tat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bilden mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nur dann eine einheitliche Tat, wenn sie ein und denselben Güterumsatz betreffen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 StR 586/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12; BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2StR 618/80, BGHSt 30, 28, und vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121). Vorliegend bleibt jedoch offen, inwieweit die den einzelnen Verkäufen jeweils zugrunde liegenden Betäubungsmittel aus einem einheitlichen, zuvor erworbenen, Vorrat herrühren. Die im Urteil floskelhaft gewählte Formulierung, die Betäubungsmittel stammten „aus einem einheitlichen Vorrat“ (UA S. 3) wird vom Landgericht weder im Einzelnen näher kon- kretisiert noch von Tatsachen gestützt.
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- Eine eingehende Erörterung hätte sich für die Jugendkammer bereits deshalb aufdrängen müssen, weil nicht nur die Anklage und der Eröffnungsbeschluss von mehreren Heroinlieferungen an die Gruppierung ausgingen, sondern auch die Jugendkammer an anderer Stelle festgestellt hat, dass anlässlich der Festnahmen des Angeklagten und der weiteren Bandenmitglieder an mehreren Stellen Rauschgift sichergestellt wurde. Zudem bestanden ausweislich der Urteilsgründe deutliche Unterschiede in den Wirkstoffmengen zwischen dem am 14. März 2011 und dem am 5. Mai 2011 sichergestell- ten Heroin und Kokain sowie zwischen den weiteren sichergestellten Heroinkugeln (UA S. 5).
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- Nicht einmal der Zweifelsgrundsatz gebietet es, eine einheitliche Tat im Sinne der Bewertungseinheit anzunehmen, wenn sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein und dieselbe Rauschgiftmenge betreffen (BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, NJW 1995, 2300; BGH, Beschluss vom 7. August 1996 – 3 StR 69/96; BGH, Urteile vom 26. Februar 1997 – 3 StR 586/96, NStZ 1997, 137 und 344, und vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55). Die mit der Zusammenfassung der ein- zelnen Taten verbundene Addition der Betäubungsmittelmengen kann den Angeklagten gerade durch das Erreichen der nicht geringen Menge in den Verbrechenstatbeständen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und – sofern eine bandenmäßige Tatbegehung vorliegt – des § 30a Abs. 1 BtMG beschweren (vgl. Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl., Vor § 52 Rn. 44).
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- Das neue Tatgericht wird bei der Prüfung, ob die einzelnen Drogengeschäfte zu einer oder mehreren Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind, zu prüfen haben, inwieweit die Betäubungsmittel aus einer oder mehreren Erwerbsmengen stammen. Dabei wird es zu beachten haben, dass auch die Wirkstoffmengen der umgesetzten Drogen neu zu bestimmen sind und ob – sollte es mehrere Taten feststellen können – jeweils die nicht geringe Menge der verfahrensgegenständlichen Drogen überschritten und deshalb der Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und – sofern eine bandenmäßige Tatbegehung vorliegt – des § 30a Abs. 1 BtMG anzuwenden ist. Auch sind die bisherigen Angaben zum Mengenverhältnis der von dem Angeklagten verkauften Heroin- und Kokainkugeln in den Urteilsgründen widersprüchlich. Während die Jugendkammer in der Beweiswürdigung, ausgehend von beschlagnahmten 80 Kugeln Heroin und 17 Kugel Kokain, das Verhältnis dieser Drogen mit 4:1 zueinander bestimmt (entspräche angesichts der umgesetzten Gesamtmenge von 2.400 Kugeln: 1.920 Kugeln Heroin und 480 Kugeln Kokain), legt sie den Feststellungen ein Verhältnis von 7:1 (2.100 Kugeln Heroin und 300 Kugeln Kokain) zugrunde.
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- b) Ebenso können die Feststellungen zur bandenmäßigen Begehungsweise nicht bestehen bleiben, denn sie erschöpfen sich in einer formelhaften Wiedergabe der Bandenvereinbarung und werden nicht näher mit konkreten Tatsachen belegt. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklag- te als weisungsgebundener „Läufer“ von dem anderweitig verfolgten Y. die Drogen in kleinen Mengen erhielt und an diesen auch den Erlös abzugeben hatte, dafür von einem anderen Mitglied einen Tageslohn erhielt, erschließt sich nicht, inwieweit der Angeklagte verbindlich in die Bande eingegliedert und am Gewinn beteiligt werden sollte. Feststellungen hierzu wären vom neuen Tatgericht nachzuholen.
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- 2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall kann ebenfalls keinen Bestand haben.
- 10
- Die Anordnung des Verfalls begegnet angesichts der vollständigen Weiterleitung der Verkaufserlöse an ein Mitglied der Gruppierung sogar ohne Nachweis eines Anteils des Angeklagten am Gruppenerlös durchgreifenden Bedenken (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 5 StR 242/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 9; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92). Das Landgericht hätte zudem prüfen müssen, ob eine Verfallsanordnung in dieser Höhe für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob ge- mäß § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB von einem Verfall wenigstens teilweise abgesehen werden soll (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566).
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Annotations
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.