Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2000 - 5 StR 1/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte schuldig ist (1) des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (10, 11, 12/13, 14 bis 16, 17/18), (2) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (1, 8, 9), (3) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen (2 bis 7), (4) des unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe (Fall 19);
b) in sämtlichen Einzel- und Gesamtstrafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung (1b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 18 Verbrechen und Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz und wegen eines Vergehens nach dem Waffengesetz in Anwendung des § 55 StGB unter Annahme von zwei Zäsuren wegen Zwischenverurteilungen zu drei Gesamtfreiheitsstrafen in Gesamthöhe von neun Jahren verurteilt und hat Nebenentscheidungen nach §§ 69, 69a, 73 ff. StGB getroffen. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Schuldspruchänderung, insbesondere zur Korrektur tatmehrheitlicher Aburteilung zweier Fälle (12 und 17), und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel – den korrigierten Schuldspruch und die Nebenentscheidungen betreffend – erweist sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Annahme bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels gemäß § 30a Abs. 1 BtMG von Fall 10 an ist zwar nicht zu beanstanden. Die – selbstverständlich ebenfalls bandenmäßig verübte – Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird hiervon, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt, konsumiert (st. Rspr.; vgl. nur BGHR BtMG § 30a – Bande 8). Dies stellt der Senat klar.
2. Auch bei den „Luftgeschäften” in den Fällen 12 und 17 liegen zwar bereits die Voraussetzungen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Es liegt indes auf der Hand, daß jeweils durch die unmittelbar nachfolgende Tat die zunächst mißglückte Lieferung – der ursprünglichen Bestellung gemäß – verwirklicht wurde, so daß die Fälle keine selbständigen Taten, sondern Teil der jeweils anschließenden Tat sind (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 – Handeltreiben 7; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 – 5 StR 587/99 –).
Insoweit hält der Senat eine eigene abschließende Sachentscheidung durch Reduzierung des Schuldspruchs für zulässig und angezeigt. Einer Teilfreisprechung bedarf es nicht, da das gesamte angeklagte Verhalten strafbar, lediglich konkurrenzrechtlich abweichend zu bewerten ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 260 Rdn. 13).
3. In den verbleibenden Fällen des § 30a BtMG hat der Tatrichter, wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, den nach zutreffender Annahme minder schwerer Fälle maßgeblichen Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG nicht beachtet. Sollte der Tatrichter hier den durch die Qualifikation verdrängten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG im Auge gehabt haben, wäre diese Betrachtung nicht zulässig (vgl. BGHR BtMG § 30a – Konkurrenzen 2).
4. Der Senat hebt nicht nur die in den Fällen des Bandenhandels nach § 30a BtMG verhängten Einzelstrafen auf, sondern – ebenso mit den zugehörigen Feststellungen – auch alle anderen Einzel- und sämtliche Gesamtstrafaussprüche. Der neue Tatrichter soll Gelegenheit erhalten, das Gesamtstrafübel – unter Beachtung der bestehenbleibenden Nebenentscheidungen – umfassend neu zu bestimmen.
Zudem ist die Bildung der mehreren Gesamtstrafen jedenfalls insoweit durchgreifend bedenklich, als die Fälle 10 und 11 erst mit Weiterveräußerung der Betäubungsmittel, mithin ersichtlich erst nach der Verurteilung des Angeklagten vom 26. Mai 1998, beendet – und damit im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB begangen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 55 Rdn. 4) – wurden. Die hierfür zu verhängenden Einzelstrafen werden daher mit den für die Fälle 12/13 bis 19 zu verhängenden Einzelstrafen auf eine einzige Gesamtstrafe zurückzuführen sein. Die für die Fälle 1 bis 9 zu ver- hängenden Einzelstrafen sind daneben, wie auch bisher geschehen, mit denen aus der Verurteilung vom 10. Oktober 1997 auf eine weitere Gesamtstrafe zurückzuführen. Daneben müßte der neue Tatrichter hinsichtlich der am 26. Mai 1998 gegen den Angeklagten verhängten neunmonatigen Freiheitsstrafe , sofern diese nicht doch auch in die erste Gesamtstrafe miteinzubeziehen ist (nach Aktenlage betrifft die Verurteilung eine im November 1996 – nicht, wie im Urteil angegeben, erst 1997 – begangene Tat), deren gesondertes Bestehenbleiben feststellen (vgl. BGHSt 35, 243; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 – Strafen, einbezogene 4; BGH, Beschluß vom 11. Januar 2000 – 5 StR 651/99 –).
Harms Häger Basdorf Nack Gerhardt
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.