Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2010 - 4 StR 521/10
published on 09/11/2010 00:00
Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2010 - 4 StR 521/10
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 521/10
vom
9. November 2010
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 9. November 2010 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 15. Februar 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 28 Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.520 Euro angeordnet.
- 2
- Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
I.
- 3
- 1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, leidet der Schuldspruch hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Gesamtzahl von 28 Tathandlungen an einem inneren, auch durch den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht auflösbaren Widerspruch in den Feststellungen. Die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte „in den Monaten Februar, März, Mai, Juni, Juli und August“ (UA 11) bzw. „über einen Zeitraum von sieben Monaten (Februar bis August, außer Monat April 2009)“ viermal pro Monat jeweils eine Platte Haschisch mit einem Gewicht von 150 Gramm von dem Mitangeklagten W. zum Preis von 2,90 Euro pro Gramm erhielt und mit 60 Cent Aufschlag pro Gramm an einzelne Abnehmer weiterverkaufte (UA 11, 13). Abgesehen davon, dass die Gründe für das Ruhen der Verkaufstätigkeit im April 2009 in den Urteilsgründen nicht näher mitgeteilt werden, ergibt sich auf dieser Berechnungsgrundlage eine Gesamtzahl von allenfalls 24 Einzelakten in einem Zeitraum von sechs Monaten. Dass es sich dabei lediglich um einen offensichtlichen Rechenfehler handelt, vermag der Senat schon deshalb nicht sicher festzustellen, weil die Strafkammer die Zahl der Tathandlungen auf die geständige Einlassung des Angeklagten gestützt hat, dieser aber ausweislich der Urteilsgründe angegeben hat, die Verkäufe hätten „in der Zeit von Februar bis September 2009 außer im Monat April“ (UA 14) stattgefunden. Von dem Widerspruch sind auch die Berechnungen betroffen, die der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zu Grunde liegen (UA 19).
- 4
- 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 5
- a) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung neben mehreren Kleinmengen verschiedener Betäubungsmittel auch eine Haschischplatte mit einem Gewicht von 194,662 Gramm und einem Wirkstoffgehalt 11,504 Gramm THC aufbewahrte. Stammte diese Haschischplatte, was nahe liegt und vom Landgericht ausdrücklich nicht sicher ausgeschlossen werden konnte (UA 13 unten, UA 15 oben), aus den von dem Mitangeklagten W. zum gewinnbringenden Weiterverkauf bezogenen Haschischmengen, ist eine Verurteilung wegen tatmehrheitlichen unerlaubten Besitzes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, da es sich insoweit um einen unselbständigen Teilakt des (beabsichtigten) Handeltreibens handelt (BGHSt 25, 290, 291; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 140).
- 6
- b) Soweit sich aus den Urteilsgründen ferner ergibt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung auch 8,584 Gramm Marihuana, eingewickelt in Alufolie, mit einem Wirkstoffgehalt von „6,645 g THC“ aufbewahrt haben soll, bemerkt der Senat, dass nach seiner Kenntnis ein derartig hoher Wirkstoffgehalt ersichtlich fern liegt.
II.
- 7
- Das angefochtene Urteil weist darüber hinaus weitere Rechtsfehler auf. Im Hinblick auf die neue Verhandlung und Entscheidung wird deshalb ergänzend auf Folgendes hingewiesen:
- 8
- a) Das Landgericht ist hinsichtlich der vom Angeklagten wöchentlich gewinnbringend verkauften Haschischplatten davon ausgegangen, dass der Wirkstoffgehalt der einzelnen Platten jeweils „unterhalb der nicht geringen Menge“ lag. Mag diese Erwägung, mit der die Strafkammer die Nichtanwendung von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG begründet hat, den Angeklagten im vorliegenden Fall im Ergebnis auch nicht beschweren, so merkt der Senat gleichwohl an, dass für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat neben Art und Menge des jeweiligen Betäubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung ist, und zwar auch und gerade dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, im Hinblick auf die nicht geringe Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG um einen Grenzfall handelt. Den Wirkstoffgehalt – unter Beachtung des Zweifelssatzes – mit hinreichender Genauigkeit festzustellen, ist in der Regel auch dann möglich, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch einen Sachverständigen nicht zur Verfügung stehen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). Dies gilt umso mehr, wenn der Angeklagte – wie hier – umfangreiche, geständige Angaben gemacht hat und dessen aus dem Urteil ersichtlicher Lebenslauf das Vorhandensein einschlägiger Kenntnisse nahe legt.
- 9
- b) Der Senat vermag auch die Ausführungen des Landgerichts zur Wahl des Strafrahmens nicht nachzuvollziehen.
- 10
- aa) Hinsichtlich der Fälle des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln legt die Strafkammer einen Regelstrafrahmen von einem bis zu fünf Jahren zu Grunde. Die hier anzuwendende Strafvorschrift des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG droht jedoch ein Höchstmaß von fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe an. Die Annahme des Landgerichts, die Voraussetzungen eines minder schweren Falles seien gegeben, findet in der Strafvorschrift mangels entsprechenden Sonderstrafrahmens keine Stütze; es kommt allenfalls ein Abweichen von der Regelwirkung des Absatzes 3 in Betracht.
- 11
- bb) Das Landgericht hat wegen des zeitnahen Geständnisses des Angeklagten , das auch die Angabe von Namen und Telefonnummern seiner Abnehmer umfasste, von der Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht. Aus den Urteilsgründen erschließt sich jedoch nicht, ob die Milderung entsprechend der alten Fassung dieser Vorschrift nach § 49 Abs. 2 StGB vorgenommen wurde oder ob sich die Kammer auf § 49 Abs. 1 StGB gestützt hat, auf den die Neufassung von § 31 Nr. 1 BtMG (idF des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) verweist. Zur Frage der Anwendbarkeit der Neufassung weist der Senat auf Art. 316d EGStGB und die dazu ergangene Rechtsprechung hin (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 – 3 StR 65/10, StV 2010, 481).
- 12
- Ferner wird zu beachten sein, dass für die Prüfung des Aufklärungserfolges auf den Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1992 – 1 StR 617/91, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21 m.w.N.).
Franke Bender
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Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Dessau-Roßlau vom
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Annotations
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
§ 46b des Strafgesetzbuches und § 31 des Betäubungsmittelgesetzes in der Fassung des Artikels 2 des Dreiundvierzigsten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2288) sind nicht auf Verfahren anzuwenden, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.