Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Aug. 2020 - 3 StR 219/20

erstmalig veröffentlicht: 12.09.2024, letzte Fassung: 12.09.2024

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Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

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Bundesgerichtshof

Beschluss vom 19. August 2020

Az.: 3 StR 219/20

 

 

 

Tenor

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 27. Dezember 2019 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 20.111 € dahin geändert, dass sie lediglich in Höhe von 15.681 € angeordnet wird und beide Angeklagte hinsichtlich dieses Betrages als Gesamtschuldner haften.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

 

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen Minderjähriger zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen Hehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Angeklagten B. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Es hat die Einziehung einer Vielzahl von Gegenständen und von mehreren Geldbeträgen angeordnet, unter anderem des Wertes von Taterträgen "von den Angeklagten M. und B. in Höhe von 20.111,00 Euro" und "sichergestellten Bargeldes in Höhe von 4.430,00 Euro". Von einer Entscheidung über einen Adhäsionsantrag hat es abgesehen. Die Angeklagten wenden sich mit ihren auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilung. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

2. Dagegen bedarf die Einziehungsentscheidung einer teilweisen Änderung.

a) Nach den insoweit maßgeblichen Urteilsfeststellungen erwarben die Angeklagten zwischen Ende Januar 2019 und dem 7. April 2019 in drei Fällen jeweils zwischen einem und zwei Kilogramm Marihuana. Durch von Beginn an beabsichtigte Weiterverkäufe erlangten sie insgesamt 20.111 €. Bei einer Durchsuchung des von beiden Angeklagten bewohnten Hauses am 7. April 2019 wurden "4.430,00 € Bargeld gefunden, die aus Betäubungsmittelgeschäften stammen".

b) Die Einziehung des aufgefundenen Bargeldes hat zwar im Ergebnis Bestand, führt jedoch in der gegebenen Konstellation zu einer entsprechenden Reduzierung der Höhe des eingezogenen Wertes derjenigen Taterträge, welche die Betäubungsmitteldelikte betreffen (20.111 €).

aa) Das Landgericht hat die Einziehung des sichergestellten Bargeldes auf § 73 StGB gestützt. Diese rechtliche Bewertung lassen die Feststellungen nicht zu; denn die Strafkammer ist lediglich allgemein davon ausgegangen, dass das Geld "jeweils aus illegalen Einkünften der Angeklagten stammte", ohne es gerade denjenigen Taten zuzuordnen, wegen derer die Angeklagten verurteilt worden sind. Dies ist aber Voraussetzung einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18, NStZ 2019, 271 Rn. 8 mwN).

Indes tragen die Urteilsgründe die erweiterte Einziehung des Geldes gemäß § 73a Abs. 1 StGB, da die Herkunft aus rechtswidrigen Taten feststeht und eine sichere Zuordnung, insbesondere zu den abgeurteilten Taten, ausweislich des Gesamtzusammenhangs auch nach Ausschöpfung aller Beweismittel ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18 aaO; vom 4. April 2018 - 3 StR 63/18, juris Rn. 6; Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3; BT-Drucks. 18/9525 S. 65 f.).

bb) Die Einziehung des Bargeldes ist unter den konkreten Umständen jedoch auf den Wert der überdies nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB eingezogenen Taterträge von 20.111 € anzurechnen, da aus den dargelegten Gründen das sichergestellte Geld möglicherweise - nicht näher aufklärbar - aus den hier abgeurteilten Taten stammt. Der gleiche Vermögensvorteil darf insoweit nur einmal eingezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 Rn. 15; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 31). Ohne die Minderung des einzuziehenden Wertes wäre nicht sichergestellt, dass es nicht zu einer doppelten Abschöpfung desselben Betrages kommt.

cc) Da die Angeklagten Mitverfügungsgewalt über die erzielten Einnahmen hatten und sich die Einziehung gegen beide richtet, bedarf die Haftung als Gesamtschuldner der Kennzeichnung im Tenor, um zu verhindern, dass ihnen das aus der Tat Erlangte mehrfach entzogen wird (s. BGH, Beschluss vom 19. September 2019 - 3 StR 354/19, juris Rn. 2 f.; Urteil vom 25. April 2018 - 2 StR 14/18, juris Rn. 12 mwN).

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Beschluss vom 19. August 2020

Az.: 3 StR 219/20

 

 

 

Tenor

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 27. Dezember 2019 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 20.111 € dahin geändert, dass sie lediglich in Höhe von 15.681 € angeordnet wird und beide Angeklagte hinsichtlich dieses Betrages als Gesamtschuldner haften.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

 

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen Minderjähriger zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen Hehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Angeklagten B. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Es hat die Einziehung einer Vielzahl von Gegenständen und von mehreren Geldbeträgen angeordnet, unter anderem des Wertes von Taterträgen "von den Angeklagten M. und B. in Höhe von 20.111,00 Euro" und "sichergestellten Bargeldes in Höhe von 4.430,00 Euro". Von einer Entscheidung über einen Adhäsionsantrag hat es abgesehen. Die Angeklagten wenden sich mit ihren auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilung. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

2. Dagegen bedarf die Einziehungsentscheidung einer teilweisen Änderung.

a) Nach den insoweit maßgeblichen Urteilsfeststellungen erwarben die Angeklagten zwischen Ende Januar 2019 und dem 7. April 2019 in drei Fällen jeweils zwischen einem und zwei Kilogramm Marihuana. Durch von Beginn an beabsichtigte Weiterverkäufe erlangten sie insgesamt 20.111 €. Bei einer Durchsuchung des von beiden Angeklagten bewohnten Hauses am 7. April 2019 wurden "4.430,00 € Bargeld gefunden, die aus Betäubungsmittelgeschäften stammen".

b) Die Einziehung des aufgefundenen Bargeldes hat zwar im Ergebnis Bestand, führt jedoch in der gegebenen Konstellation zu einer entsprechenden Reduzierung der Höhe des eingezogenen Wertes derjenigen Taterträge, welche die Betäubungsmitteldelikte betreffen (20.111 €).

aa) Das Landgericht hat die Einziehung des sichergestellten Bargeldes auf § 73 StGB gestützt. Diese rechtliche Bewertung lassen die Feststellungen nicht zu; denn die Strafkammer ist lediglich allgemein davon ausgegangen, dass das Geld "jeweils aus illegalen Einkünften der Angeklagten stammte", ohne es gerade denjenigen Taten zuzuordnen, wegen derer die Angeklagten verurteilt worden sind. Dies ist aber Voraussetzung einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18, NStZ 2019, 271 Rn. 8 mwN).

Indes tragen die Urteilsgründe die erweiterte Einziehung des Geldes gemäß § 73a Abs. 1 StGB, da die Herkunft aus rechtswidrigen Taten feststeht und eine sichere Zuordnung, insbesondere zu den abgeurteilten Taten, ausweislich des Gesamtzusammenhangs auch nach Ausschöpfung aller Beweismittel ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18 aaO; vom 4. April 2018 - 3 StR 63/18, juris Rn. 6; Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3; BT-Drucks. 18/9525 S. 65 f.).

bb) Die Einziehung des Bargeldes ist unter den konkreten Umständen jedoch auf den Wert der überdies nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB eingezogenen Taterträge von 20.111 € anzurechnen, da aus den dargelegten Gründen das sichergestellte Geld möglicherweise - nicht näher aufklärbar - aus den hier abgeurteilten Taten stammt. Der gleiche Vermögensvorteil darf insoweit nur einmal eingezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 Rn. 15; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 31). Ohne die Minderung des einzuziehenden Wertes wäre nicht sichergestellt, dass es nicht zu einer doppelten Abschöpfung desselben Betrages kommt.

cc) Da die Angeklagten Mitverfügungsgewalt über die erzielten Einnahmen hatten und sich die Einziehung gegen beide richtet, bedarf die Haftung als Gesamtschuldner der Kennzeichnung im Tenor, um zu verhindern, dass ihnen das aus der Tat Erlangte mehrfach entzogen wird (s. BGH, Beschluss vom 19. September 2019 - 3 StR 354/19, juris Rn. 2 f.; Urteil vom 25. April 2018 - 2 StR 14/18, juris Rn. 12 mwN).

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

8
a) Zwar kann die Anordnung – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht auf § 73 Abs. 1 StGB gestützt werden, weil die Tat, durch die oder für die etwas erlangt worden ist, nach der Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Verurteilung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 4; Beschluss vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369, 370; weitere Nachweise bei Joecks in MünchKomm.z.StGB, 3. Aufl., § 73 Rn. 24). Die Urteilsgründe ergeben aber, dass insoweit die Voraussetzungen des § 73a Abs. 1 StGB vorliegen. Denn das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt , dass dieses Geld aus dem Betäubungsmittelhandel des Angeklagten und des Mitangeklagten stammte, ohne dass die Zuordnung zu einer oder mehreren konkret nachweisbaren Taten möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 4; Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82 mwN).

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

8
a) Zwar kann die Anordnung – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht auf § 73 Abs. 1 StGB gestützt werden, weil die Tat, durch die oder für die etwas erlangt worden ist, nach der Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Verurteilung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 4; Beschluss vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369, 370; weitere Nachweise bei Joecks in MünchKomm.z.StGB, 3. Aufl., § 73 Rn. 24). Die Urteilsgründe ergeben aber, dass insoweit die Voraussetzungen des § 73a Abs. 1 StGB vorliegen. Denn das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt , dass dieses Geld aus dem Betäubungsmittelhandel des Angeklagten und des Mitangeklagten stammte, ohne dass die Zuordnung zu einer oder mehreren konkret nachweisbaren Taten möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 632/15, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 4; Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82 mwN).
6
Die erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Angeklagten gemäß § 73a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die betreffenden Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (vgl. zu § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 372 f.). Die Vorschrift des § 73a StGB ist zudem gegenüber § 73 StGB subsidiär (vgl. zum Verhältnis von § 73d StGB aF zu § 73 StGB aF BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2). Eine erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Täter kommt deshalb erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Die Neufassung der Bestimmungen durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) hat insoweit zu keiner sachlichen Änderung geführt (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 670 [Fn. 51] unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 66).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 144/11
vom
7. Juli 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli2011,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Mayer,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Menges
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
- in der Verhandung - ,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
- bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 13. September 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls und des erweiterten Verfalls unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I.


1
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, davon in acht Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staats- anwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 7. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.


2
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft steht das Urteil nicht nur zur Überprüfung des Senats, soweit das Landgericht von einer Entscheidung über die Anordnung des erweiterten Verfalls abgesehen hat, sondern auch, soweit eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls unterblieben ist. Die Beschränkung der Revision auf das Unterbleiben einer Entscheidung (nur) über den erweiterten Verfall ist unwirksam.
3
Trifft der Tatrichter keine Entscheidung über den Verfall und den erweiterten Verfall, so kommt die isolierte Anfechtung allein der Nichtanordnung des erweiterten Verfalls nicht in Betracht, wenn nach den Feststellungen offen bleibt, in welchem Umfang vom Angeklagten erzielte Erlöse aus den angeklagten und abgeurteilten (BGH, Beschluss vom 28. März 1979 - 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369) oder aus anderen rechtwidrigen Taten stammen (andere Ausgangslage bei BGH, Urteil vom 3. September 2009 - 5 StR 207/09, NStZ-RR 2009, 384; Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich - wie hier - der Revisionsbegründung entnehmen lässt, dass das Unterbleiben einer Verfallsanordnung auch bezogen auf die abgeurteilten Taten angegriffen werden soll.
4
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte aus dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowohl in den abgeurteilten als auch in anderen Fällen - im Spätsommer / Herbst 2007 und im Januar 2009 - erhebliche Einnahmen erzielte. Das Landgericht hätte sich deshalb sowohl mit den Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB als auch mit denen des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG - gegebenenfalls in Verbindung mit § 73a StGB - auseinandersetzen müssen. Dass die anderen rechtswidrigen Taten vor den abgeurteilten Taten begangen wurden, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385). Der Erörterungsmangel führt zur Aufhebung des Urteils im tenorierten Umfang.
5
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
6
Gemäß § 73d StGB können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 373; Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 StR 541/00, NStZ 2001, 531; Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385).
7
Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geprägte Satz, die Frage des erweiterten Verfalls werde erst relevant, wenn unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen sei, dass die Voraussetzun- gen der §§ 73, 73a StGB erfüllt seien (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75, 76; Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 9 mwN), steht der Anordnung des erweiterten Verfalls (von Wertersatz) nicht (mehr) entgegen , wenn nach Ausschöpfung aller Beweismittel zwar zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Angeklagte Erlöse aus rechtswidrigen Taten erzielt hat, jedoch nicht geklärt werden kann, ob sie aus den abgeurteilten oder anderen Taten stammen. Er findet seinen Grund in der Rechtslage aus der Zeit vor der Änderung des § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB durch das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350), mit dem die entsprechende Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auf den erweiterten Verfall gemäß einer Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 30 f.; vgl. dazu BT-Drucks. 16/700, S. 20) angeordnet wurde. Vor dieser Änderung trug er dem Anliegen Rechnung, aus der Unanwendbarkeit des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB im Anwendungsbereich des § 73d StGB resultierende Wertungswidersprüche auszuräumen (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75, 76; Lackner in Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl., § 73d Rn. 11; außerdem Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2003, Rn. 578 a.E.).
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Da seit dem 1. Januar 2007 sowohl § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB als auch § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB die Möglichkeit einer Beeinträchtigung von Ersatzansprüchen Tatverletzter berücksichtigen, muss vor der Anwendung des § 73d StGB nicht mehr ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand aus der Anknüpfungstat stammt (vgl. Wolters/Horn in SK-StGB, § 73d Rn. 5b [Stand: September 2007]). Vielmehr erfasst § 73d StGB - wenn auch gegenüber § 73 StGB subsidiär - zugleich aus der oder für die abgeurteilte Tat erlangte Gegenstände. Die Wendung, nur solche Gegenstände unterlägen dem erweiterten Verfall, die für oder aus "anderen" (als den abgeurteilten) rechtswidrigen Taten erlangt worden seien (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2 Rn. 5; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255), erschöpft den Gehalt des § 73d StGB daher nicht.
9
Sollte sich das Landgericht nach Ausschöpfung sämtlicher prozessual zulässigen Mittel von der deliktischen Herkunft erlangter Vermögenswerte überzeugen, sich zugleich aber außerstande sehen, das Erlangte eindeutig den abgeurteilten oder anderen rechtswidrigen Taten zuzurechnen, ist demgemäß der erweiterte Verfall - gegebenenfalls von Wertersatz - anzuordnen. Denn das in der Rechtsprechung entwickelte Rangverhältnis der §§ 73, 73d StGB dient nicht dem Zweck, dem an einer rechtswidrigen Tat Beteiligten das aus der Tat Erlangte nur deshalb zu erhalten, weil eine endgültige Zuordnung zu einer bestimmten (anderen) rechtswidrigen Tat misslingt. Es liefe dem Gesetzeszweck der §§ 73, 73d StGB, das heißt einer Verhinderung gewinnorientierter Straftaten (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 Rn. 12; vgl. schon BT-Drucks. 11/6623, S. 4; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 19), zuwider, wenn der an einer rechtwidrigen (Katalog-)Tat Beteiligte das Erlangte nur deshalb behalten dürfte, weil zwar die Herkunft aus einer rechtswidrigen Tat sicher festgestellt, die Herkunft aus der abgeurteilten Tat aber nicht mit Sicherheit verneint werden kann.
10
Von der Anordnung ausgenommen sind lediglich Gegenstände, die nicht ausschließbar aus Taten stammen, die von der Anklage umfasst waren, derentwegen der Angeklagte indessen rechtskräftig freigesprochen wurde (vgl.
BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423). Denn insoweit ist die Verhängung von Rechtsfolgen im subjektiven Verfahren ohne Wiederaufnahme nicht mehr möglich.
Becker Pfister von Lienen Mayer Menges

(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.

(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

15
bb) Der Angeklagte hat im Fall 3) unmittelbar die Mitverfügungsgewalt an dem gestohlenen Audi A 5 Sportback erlangt. Dies ermöglicht die Einziehung des Fahrzeugwerts nach § 73c Satz 1 StGB. Den Betrag in Höhe von 500 € erhielt er als seinen Anteil an der Tatbeute für – und damit anstelle – des gestohlenen Fahrzeugs, nachdem er im Gegenzug die Mitverfügungsgewalt an diesem aufgegeben hatte. Eine Einziehung der 500 € zusätzlich zu dem Wert des erbeuteten Autos scheidet deshalb aus.
2
1. Bei seiner Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hat das Landgericht nicht bedacht, dass Tatbeteiligte, die an denselben Gegenständen (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt haben, als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 46 f.; Beschluss vom 12. Juni 2019 - 3 StR 188/19, juris Rn. 2). Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Zuschrift ausgeführt: "Nach den Feststellungen des Landgerichts verübte der Angeklagte die Diebstähle in den Fällen II.12 und lI.13 unter Beteiligung des vormals Mitangeklagten M. . Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass die einzelnen Mittäter in den beiden Fällen jeweils Mitverfügungsgewalt über die Tatbeute hatten.
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Der Kennzeichnung der Haftung als gesamtschuldnerisch im Urteilstenor bedarf es auch nach neuem Recht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2018 - 4 StR 57/18, juris Rn. 3; Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 - 2 StR 12/18, juris Rn. 2; zu § 73a StGB aF BGH, Beschluss vom 23. November 2011 - 4 StR 516/11, wistra 2012, 147 mwN). Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (vgl. zur früheren Verfallsregelung der §§ 73, 73a StGB BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 46 ff. mwN; Beschlüsse vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 und vom 5. Juli 2011 - 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413, 414). Die anteilige gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten hat der Senat im Tenor klargestellt; hierfür ist die Angabe eines Namens des jeweiligen Gesamtschuldners nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2013 - 4 StR 280/13).