Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2017 - 2 StR 439/16
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts , zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei1 heitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.- 2
- Die Verfahrensrügen und die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachbeschwerde bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 30. September 2016 genannten Gründen ohne Erfolg. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Ist nach § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung an sich
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- möglich, scheitert sie aber daran, dass die früher erkannte Strafe bereits vollstreckt , verjährt oder erlassen ist, oder wird durch die Zäsurwirkung einer früheren Verurteilung die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert, ist die darin liegende Härte bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20; Urteil vom 5. November 2014 - 1 StR 299/14, BGHR StGB § 55 Bemessung 4 jew. mwN). Dies hat das Landgericht nicht geprüft, obwohl ein solcher Fall nach den getroffenen Feststellungen in Betracht kommt. Das Landgericht hat festgestellt, dass der auch schon 2011 verurteilte
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- Angeklagte nach der Tatbegehung in dieser Sache am 12. März 2012 vom Amtsgericht K. durch Urteil vom 16. März 2012 wegen Betrugs zu einer Geldstrafe sowie am 10. Oktober 2012 vom Amtsgericht B. wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in dreiundzwanzig Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt wurde. Daraus bildete das Amtsgericht K. mit Beschluss vom 4. März 2013 eine Gesamtgeldstrafe von 350 Tagessätzen zu je zwanzig Euro. Diese Gesamtgeldstrafe ist im Wege einer Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden. Feststellungen zur Tatzeit in den dort abgeurteilten Fällen hat das Landgericht nicht getroffen. Deshalb kann anhand der Urteilsgründe nicht geprüft werden, ob Einzelstrafen aus den Entscheidungen der Amtsgerichte K. und B. hypothetisch in eine Gesamtstrafe mit der Strafe wegen der vorliegenden Tat einzubeziehen gewesen wären.
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- Der Erörterungsmangel zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die zugehörigen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie nicht zu den bisherigen Feststellungen im Widerspruch stehen. Die neu zu treffende Entscheidung über den Gesamtstrafenausspruch
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- kann nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen werden, weil die hier unter Umständen erforderliche Entscheidung über einen Härteausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt. Sie ist der Entscheidung des Tatgerichts nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 - 2 StR 31/16, NStZ-RR 2016, 251). Appl Eschelbach Zeng Bartel Grube
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 des Strafgesetzbuches) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen.
(1) Die nach § 450a Abs. 3 Satz 1 und den §§ 458 bis 461 notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Dies gilt auch für die Wiederverleihung verlorener Fähigkeiten und Rechte (§ 45b des Strafgesetzbuches), die Aufhebung des Vorbehalts der Einziehung und die nachträgliche Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes (§ 74f Absatz 1 Satz 4 des Strafgesetzbuches), die nachträgliche Anordnung der Einziehung des Wertersatzes (§ 76 des Strafgesetzbuches) sowie für die Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 79b des Strafgesetzbuches).
(2) Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte zu hören. Das Gericht kann von der Anhörung des Verurteilten in den Fällen einer Entscheidung nach § 79b des Strafgesetzbuches absehen, wenn infolge bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die Anhörung nicht ausführbar ist.
(3) Der Beschluß ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluß, der die Unterbrechung der Vollstreckung anordnet, hat aufschiebende Wirkung.