Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. März 2014 - 22 B 13.2021

published on 19/03/2014 00:00
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. März 2014 - 22 B 13.2021
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Verwaltungsgericht Augsburg, 5 K 12.325, 07/03/2013

Gericht

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Tenor

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 wird geändert.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der 1959 geborene Kläger begehrt von der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO für das Maler- und Lackiererhandwerk.

Nach einer Lehrzeit vom 1. Februar 1985 bis zum 4. Juli 1986 legte der Kläger die Gesellenprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk am 4. Juli 1986 mit der Note „befriedigend“ ab. Anschließend war er als Malergeselle in verschiedenen Betrieben tätig. Er legte ein Arbeitszeugnis vor, wonach er vom 18. November 1991 bis zum 31. Januar 1998 als Maler und Lackierer tätig war und alle Arbeiten völlig selbstständig erledigt hatte, die im Maler- und Lackiererhandwerk anfallen. Einem weiteren vorgelegten Arbeitszeugnis zufolge war er vom 13. Februar 2001 bis zum 31. Januar 2003 als Malergeselle tätig und mit allen in der Praxis eines kleineren Malerbetriebs anfallenden Arbeiten vertraut. Seinen ursprünglichen Angaben gegenüber der Beklagten zufolge ist er seit 2005 selbstständig als Raumausstatter tätig (Bl. 5 der Behördenakten). Seiner Gewerbeanmeldung zufolge ist er seit 1. Oktober 2005 als Raumausstatter und als Parkettleger, Fliesenleger, Plattenleger und Mosaikleger und Bodenleger tätig sowie mit dem Einbau von genormten Baufertigteilen beschäftigt.

Unter dem 27. August 2007 und dem 5. März 2009 erließ das Landratsamt G. Bußgeldbescheide gegen den Kläger. Der Kläger habe in der Zeit von Anfang Juni bis Ende August 2006 sowie für einen unbestimmten späteren Zeitraum einen unzulässigen Gewerbebetrieb ausgeübt. Er habe 2006 Elektrotechnikerarbeiten durchgeführt und später klassische Maler- und Lackierertätigkeiten, insbesondere das Streichen von Fassaden und das Lackieren von Fenstern und Türen. Diese Bußgeldbescheide sind rechtskräftig.

Der Kläger legte der Beklagten eine Bestätigung seiner Ehefrau ohne Datum vor. Der Kläger sei seit 2005 selbstständig im Malerhandwerk tätig. Seine Ehefrau erledige für ihn die Büroarbeiten und die Vorbereitung der Buchungsunterlagen, nehme Telefonate entgegen, schreibe Rechnungen und Angebote. Diese Arbeiten müsse seine Ehefrau ausführen, da er selbst ständig auf Baustellen unterwegs sei. Der Kläger legte sodann sechs Rechnungen aus dem Zeitraum vom 5. September 2011 bis zum 5. Oktober 2011 vor: 850 Euro für Malerarbeiten in einer Wohnung, 1.000 Euro für Malerarbeiten in einer Wohnung, 238 Euro für Tapezierarbeiten in einer Wohnung, 512 Euro für Anstricharbeiten in einer Wohnung, 850 Euro für Lackierarbeiten an Türen, 650 Euro für Lackierarbeiten an Hoftor und Schaufensterkästen.

Der Kläger legte eine weitere Bestätigung seiner Ehefrau vom 5. Dezember 2011 vor. Die übersandten Rechnungen würden das typische berufliche Leistungsbild des Klägers wiedergeben. Diese Arbeiten verrichte er das ganze Jahr über in vollschichtiger Tätigkeit. Er arbeite hierbei alleine. Er arbeite also selbstständig und eigenverantwortlich, sei der Inhaber des Betriebs und leite damit auch sein Ein-Mann-Unternehmen. In diesem Bereich und in diesem Umfang arbeite er seit 2005 selbstständig.

Mit Bescheid vom 8. Februar 2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Die vorgeschriebene mindestens vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung sei nicht nachgewiesen. Die Gewerbeanmeldung des Klägers spreche gegen eine solche Tätigkeit; sie beziehe sich auf zulassungsfreie Handwerke. Der zeitliche Umfang der behaupteten Gewerbeausübung im Maler- und Lackiererhandwerk sei nicht nachgewiesen. Die vorgelegten Rechnungen deckten kaum mehr als einen Monat ab; teilweise seien die Adressenfelder gelöscht. Abgesehen davon seien ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübte Tätigkeiten im Rahmen des § 7 b HwO nicht berücksichtigungsfähig.

Der Kläger erhob Verpflichtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt (Urteil vom 7.3.2013). Eine Tätigkeit in leitender Stellung sei auch in Kleinstbetrieben wie dem Ein-Mann-Unternehmen des Klägers möglich. Der Kläger habe glaubhaft versichert, dass er neben der eigentlichen handwerklichen Tätigkeit auf den Baustellen auch die Auswahl der von ihm zu übernehmenden Aufträge, deren Akquisition und nach Abschluss der Arbeiten die Rechnungstellung zumindest veranlasse. Seine Ehefrau, die seit vielen Jahren Hausfrau sei, übernehme aufgrund besserer Fertigkeiten im Umgang mit dem PC die Rechnungstellung für ihn. Die Rechnungstellung erfolge aber nach genauen Vorgaben des Klägers, der die jeweils dafür nötigen Angaben liefere (Zahl der aufgewendeten Arbeitsstunden, Art der ausgeübten Tätigkeit, anzusetzende Fahrtkosten). Umfang und Art der auszuführenden Tätigkeiten würden ausschließlich durch den Kläger bestimmt. Die Tätigkeit seiner Ehefrau beschränke sich neben der tatsächlichen Rechnungserstellung auf die Sichtung möglicher Aufträge auf der Internetplattform des Klägers. Welche Aufträge der Kläger hiervon letztlich annehme, obliege ausschließlich seiner eigenen Einschätzung nach Machbarkeitskriterien. Die handwerkliche Ausführung der Arbeiten auf den Baustellen obliege ebenfalls ausschließlich dem Kläger. Lediglich bei Bedarf ziehe er insoweit einen mitarbeitenden Kollegen zur Ausführung hinzu. Diese Ausführungen stimmten mit dem Auftritt des Klägers auf seiner Internetplattform überein (S. 9 des Urteilsabdrucks). Der Kläger habe glaubhaft versichert, dass er sein Ein-Mann-Unternehmen seit 2005 in dieser Form führe (S. 10 des Urteilsabdrucks). Der Kläger habe ferner glaubhaft ausgeführt, dass sich die von ihm ausgeführten Arbeiten nahezu vollständig auf Malertätigkeiten beschränkten. Fußbodenarbeiten habe er nur zweimal 2011 und einmal 2012 durchgeführt. Dies stimme mit dem Auftritt des Klägers auf seiner Internetplattform überein. Weiter habe der Kläger erklärt, dass er sowohl in Innenräumen als auch an Außenfassaden arbeite. Der Kläger habe glaubhaft vorgetragen, dass er seit Gründung seines Unternehmens durchgängig auch Außenarbeiten durchgeführt habe. Die vom Kläger vorgetragenen Verputzarbeiten an Außenfassaden stellten neben dem Streichen von Innenräumen wesentliche Elemente aus dem Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerks dar (S. 11 f. des Urteilsabdrucks).

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung eingelegt.

Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 und die Abweisung der Klage.

Sie macht geltend: Zwar könne auch bei sog. Ein-Mann-Betrieben grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen „eine leitende Stellung“ im Sinn des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO angenommen werden. Doch müsse der Kläger dann nachweisen, dass er in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk insgesamt vier Jahre in leitender Stellung tätig gewesen sei und dass die ausgeübte Tätigkeit zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasse, für das die Ausübungsberechtigung beantragt werde. Die Nichterweislichkeit der Voraussetzungen gehe zulasten des jeweiligen Antragstellers. Der Nachweis müsse nach dem Gesetz durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erfolgen; die andere Weise müsse in etwa der inhaltlichen Qualität von Arbeitszeugnissen oder Stellenbeschreibungen entsprechen. Eigene Erklärungen des Klägers, Internetauftritte des Klägers sowie sehr pauschale Bestätigungen der Ehefrau des Klägers, die bei der beruflichen Tätigkeit des Klägers nicht anwesend gewesen und im Maler- und Lackiererhandwerk nicht ausgebildet sei, reichten nicht aus. Rechnungen, die lediglich einen Zeitraum von kaum mehr als einem Monat abdeckten und nur ungenaue Beschreibungen der erbrachten Leistung enthielten, reichten nicht aus. Aus den Äußerungen des Klägers ergebe sich nicht, welche Zahl von Aufträgen im Maler- und Lackiererhandwerk der Kläger ausgeführt habe und welchen zeitlichen Rahmen diese eingenommen hätten.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Das Gesetz lasse ausdrücklich jeden Nachweis und jede Nachweisform der praktisch ausgeübten Tätigkeit in leitender Stellung zu. Es gebe keinen intensiveren Nachweis der Qualifizierungszeit nach § 7 b HwO als den der Führung des gesamten Betriebs und der Ausführung sämtlicher in dem Betrieb anfallenden handwerklichen Arbeiten, wie dies für einen Ein-Mann-Betrieb typisch sei. Die Bußgeldbescheide des Landratsamts G. von 2007 und 2009 seien Beweis dafür, dass der Kläger ein eintragungspflichtiges Malerhandwerk betrieben habe. Die tägliche Arbeitszeit des Klägers liege zwischen sechs und zwölf Stunden, und dies an fünf Tagen pro Woche. Auch bei den Tätigkeiten des Klägers innerhalb von Wohnungen handle es sich um wesentliche Tätigkeiten des Malerhandwerks.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses beteiligte sich am Verfahren. Die Berufstätigkeit des Klägers im Maler- und Lackiererhandwerk in seinem Ein-Mann-Betrieb ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle sei illegal gewesen und daher nicht berücksichtigungsfähig.

Der Kläger hat auf Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs weitere Rechnungen vorgelegt, die die Monate Oktober 2008 (3), Oktober 2009 (4), September 2010 (4), September/Oktober 2011 (12) und Oktober 2012 (3) betreffen. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof die Ehefrau des Klägers als Zeugin vernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage des Klägers zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Strittig zwischen den Beteiligten ist allein die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO „davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung“ erfüllt ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der hier zu beurteilenden Verpflichtungsklage auf Erlass eines gebundenen Verwaltungsakts der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 113 Rn. 217 m. w. N.), hier also März 2014. Die gesamte bisherige Entwicklung muss daher berücksichtigt werden.

Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass seine selbstständige handwerkliche Tätigkeit seit 1. Oktober 2005 zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Maler- und Lackiererhandwerks (Anlage A Nr. 10 zur HwO) umfasst hat (§ 7 b Abs. 1 Nr. 3 HwO). Die von ihm ausweislich der vorgelegten Rechnungen vielfach ausgeübten Tätigkeiten des Anstreichens von Wohnungen, des Lackierens von Türen und Fenstern und des Anstreichens von Fassaden stellen, wie es der Bevollmächtigte des Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof formuliert hat, klassische Malertätigkeiten dar. Es handelt sich hierbei nicht um Tätigkeiten, die zum Berufsbild des zulassungsfreien Raumausstatterhandwerks (Anlage B Abschnitt 1 Nr. 27 zur HwO) gehören (vgl. zu diesem Kriterium OVG RhPf, U. v. 30.10.2012 - 6 A 10702/12 - Rn. 52 m. w. N.). Die vom Raumausstatterhandwerk umfassten Tätigkeiten wie das Behandeln von Oberflächen (§ 4 Nr. 14 RaumAAusbV vom 18.5.2004, BGBl. I S. 980) und das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen (§ 4 Nr. 19 RaumAAusbV) umfassen grundsätzlich keine großflächigen Anstricharbeiten an Wänden und Decken und keine Lackierarbeiten an Türen und Fenstern. Dies ergibt sich eindeutig aus den Spezifizierungen des Ausbildungsrahmenplans nach § 5 RaumAAusbV (vgl. lfd. Nrn. 14 und 19 der Anlage zu § 5 RaumAAusbV). Demgegenüber erfasst § 2 Abs. 3 Nr. 1 c MuLMstrV vom 13. Juni 2005 (BGBl. I S. 1659) Beschichtungen, Applikationen, Bekleidungen, Beläge und Dekorationen in Räumen, an Fassaden und Objekten unter Beachtung der Alterungsästhetik und historischer Gegebenheiten sowie physikalischer und chemischer Anforderungen; damit wird das Tätigkeitsspektrum des Klägers zutreffend abgebildet.

Dem Kläger ist auch einzuräumen, dass er eine derartige Tätigkeit in ausreichendem Umfang nachgewiesen hat. Bedenkt man den zwischen dem Beginn der selbstständigen handwerklichen Tätigkeit des Klägers am 1. Oktober 2005 und der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 13. März 2014 verstrichenen Zeitraum, so bedarf es hierzu nicht notwendig einer Vollzeittätigkeit (vgl. auch BayVGH, B. v. 2.5.2012 - 22 ZB 11.884). Der Nachweis kann im vorliegenden Fall durch die vorgelegten Rechnungen für repräsentative Monate geführt werden; in welchem Umfang solche Nachweise nötig sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Hier ergibt sich aus Zahl und Umfang der vorgelegten Rechnungen und auch aus der glaubwürdigen Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers, dass der Kläger seit dem 1. Oktober 2005 ohne Unterbrechung wenn schon nicht in Vollzeit, dann doch mit einem überwiegenden Teil der üblichen Arbeitszeit einschlägig tätig war.

Gleichwohl kann das Tatbestandsmerkmal der „leitenden Stellung“ nicht bejaht werden. Eine leitende Stellung hat ein Geselle, wenn ihm eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem Betriebszweig übertragen worden sind (§ 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO). Die Amtliche Begründung nennt als Beispiele die Funktion eines Poliers oder Ausbildungsfunktionen (BT-Drs. 15/2006, S. 28). Eine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des § 7 b HwO muss sich qualitativ deutlich von den Tätigkeiten von Durchschnittsgesellen abheben (Nds OVG, B. v. 4.7.2011 - 8 LA 288/10 - GewArch 2011, 494 ff.; Günther GewArch 2011, 189/192; Detterbeck, HwO, 4. Aufl. 2008, § 7 b Rn. 22 m. w. N.).

Eine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinn von § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO ist in Ein-Mann-Betrieben allenfalls in Ausnahmefällen rechtlich denkbar. In Ein-Mann-Betrieben ist der vom Gesetzgeber vorausgesetzte Erfahrungsaustausch mit einem Meister nicht vorhanden. Wenn vom Gesetz die „Übertragung“ eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnisse verlangt wird (§ 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO), meint es in erster Linie die Zuweisung von Entscheidungsbefugnissen durch einen Meister (VG Gelsenkirchen, U. v. 31.1.2012 - 19 K 1479/10 - GewArch 2012, 325/327). Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber gleichwohl in § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO nicht zwischen größeren, kleineren und Ein-Mann-Betrieben unterschieden hat, so dass Art. 12 Abs. 1 GG mangels hinreichend bestimmter gesetzlicher Einschränkung für die Berücksichtigung einer leitenden Stellung in Ein-Mann-Betrieben Raum lässt. Andererseits entspricht es aber auch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, im Falle von Ein-Mann-Betrieben generell von einer Tätigkeit in leitender Stellung auszugehen, weil sozusagen der Inhaber eines Ein-Mann-Betriebs notwendigerweise sein eigener Chef ist. Der Gesetzgeber hat auch insofern eine Nachweisführung vorgeschrieben. Diese ist umso ernster zu nehmen, als es hier jedenfalls nach dem Leitbild des Gesetzgebers nicht um den typischen Fall eines „Altgesellen“ geht. Im vorliegenden Fall kommt eine solche Ausnahme jedenfalls nicht in Betracht, weil die genannte klassische Malertätigkeit des Klägers rechtlich nicht zulässig war.

Es können jedenfalls bei Ein-Mann-Betrieben keine solchen Tätigkeiten berücksichtigt werden, die illegal ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle durchgeführt worden sind. § 7 b HwO lässt sich zwar unmittelbar nur ein qualifikationsbezogener Prüfungsmaßstab entnehmen, unabhängig davon, auf welche legale oder illegale Weise die Qualifikation erworben wurde. Im Hinblick auf die in § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO geforderten notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten wurde seit jeher angenommen, dass die Handwerksordnung keinen Rechtssatz kennt, dass nur die rechtmäßige Gewerbeausübung bei der Ermittlung der Befähigung eines Bewerbers beachtet werden darf (BVerwG, U. v. 8.6.1962 - VII C 244/59 - GewArch 1962, 251/252; Detterbeck, HwO, 4. Aufl. 2008, § 8 Rn. 21 m. w. N.; zurückhaltend BVerwG, B. v. 1.4.2004 - 6 B 5.04 - GewArch 2004, 488/489). Die Amtliche Begründung lässt zunächst unter ausdrücklicher Bezugnahme auf alle Fälle des § 8 HwO jede Art der Tätigkeit als Qualifikationsnachweis genügen (S. 28), um dann allerdings im Hinblick auf die Gefahrgeneigtheit zulassungspflichtiger Handwerke eine langjährige unselbstständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion zu verlangen (S. 29), was jedenfalls die Tätigkeit im eigenen illegalen Ein-Mann-Betrieb ausschließt und das Leitbild des Erfahrungsaustausches mit einem Meister widerspiegelt. Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie versteht dies in ständiger Praxis so, dass Gesellen, die in einem illegal arbeitenden Betrieb abhängig beschäftigt sind und sich nicht selbst ordnungswidrig verhalten haben, begünstigt sein sollen, nicht aber Gesellen, die selbst in unzulässiger Weise selbstständig tätig werden (Schreiben vom 7.10.2004, Bl. 58 der VG-Akte, und vom 14.2.2014, Bl. 133 der VGH-Akte). Ein mehrjähriger Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle (§ 1 Abs. 1 Satz 1 HwO) kann in der Regel nur dann praktiziert werden, wenn nach außen hin der Standpunkt vertreten wird, dass keine wesentlichen Tätigkeiten des zulassungspflichtigen Handwerks ausgeübt werden (§ 1 Abs. 2 HwO). Für die spätere Geltendmachung der Ansprüche nach § 7 b HwO muss die Argumentation gewissermaßen umgedreht werden und auf Ausübung zumindest einer wesentlichen Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks (§ 7 b Abs. 2 Nr. 3 HwO) plädiert werden. Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber ein derart widersprüchliches Verhalten den Bewerbern nach § 7 b HwO ansinnen oder den Handwerkskammern insofern die Wahrheitsfindung zumuten wollte. Letztlich ausschlaggebend spricht gegen die Berücksichtigungsfähigkeit solcher Tätigkeiten der Gedanke der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, nämlich dass illegales, bußgeldbewehrtes Verhalten nicht belohnt werden soll, dass hierfür keine Anreize geschaffen werden sollen, sondern dass der Präventionsgedanke Vorrang hat (VG Köln, U. v. 28.10.2010 - 1 K 1419/10 - GewArch 2011, 444/445; Günther, GewArch, 2011, 189/191; Zimmermann, GewArch 2008, 334/337; Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 354/358). Diese Grundsätze gelten rechtsgebietsübergreifend. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit einer ohne erforderliche Erlaubnis ausgeübten psychotherapeutischen Vortätigkeit ebenfalls darauf erkannt, dass diese bei der Einleitung der Approbation als psychologischer Psychotherapeut im Rahmen einer Übergangsregelung nicht berücksichtigt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht sah einen Wertungswiderspruch, wenn der Gesetzgeber eine bisherige rechtswidrige Tätigkeit durch die Zuweisung eines neuen herausgehobenen Status honorieren würde (BVerwG, U. v. 28.11.2002 - 3 C 44/01 - Rn. 23).

Der wegen unzulässiger Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks unter dem 5. März 2009 erlassene Bußgeldbescheid des Landratsamts G. ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Durch diese Sanktionierung (insofern werden 300 Euro Geldbuße verhängt) wird das geahndete Verhalten nicht rechtmäßig; die Sanktionierung erfasst zudem allenfalls einen nicht näher genannten Zeitraum nach dem Erlass eines früheren, nicht das Maler- und Lackiererhandwerk betreffenden Bußgeldbescheides vom 27. August 2007 und vor dem 5. März 2009. § 8 HwO enthält deshalb keine vergleichbare Problematik, weil die Vorschrift entscheidend auf den Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten abstellt, nicht aber auf die Dauer einer qualifizierten Tätigkeit, und zudem im Gegensatz zu § 7 b HwO das Vorliegen eines Ausnahmefalls voraussetzt. Der Begriff des Ausnahmefalls lässt unter Umständen Raum für die Bewertung der Illegalität einer bisherigen Tätigkeit (vgl. Günther, Urteilsanmerkung, GewArch 2011, 446 m. w. N.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen, dass die selbstständige handwerkliche Tätigkeit des Klägers im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO nicht wesentlich und deshalb erlaubt gewesen sein könnte (falls Wesentlichkeit hier eine andere Bedeutung haben könnte als in § 7 b Abs. 1 Nr. 3 HwO). Der Verwaltungsgerichtshof sieht diese Voraussetzung nicht als gegeben an. Die Ausbildung allein im Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen sowie im Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen (§ 5 Nrn. 11 und 12 MalerLackAusbV vom 3.7.2003, BGBl. I S. 1064 i. V. m. der Anlage zu § 7 dieser Verordnung) dauert schon fast sechs Monate. Die Beweisaufnahme hat zudem nicht ergeben, dass der Kläger sich auf besonders einfache Tätigkeiten beschränkt hat.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO: Bedeutung einer handwerklichen Tätigkeit im Ein-Mann-Betrieb ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle bei der Anwendung von § 7 b HwO.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur
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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur
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published on 30/10/2012 00:00

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt die
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published on 17/03/2015 00:00

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. D ie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsl
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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) In Ausnahmefällen ist eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die Ablegung einer Meisterprüfung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder danach für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Ein Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn der Antragsteller eine Prüfung auf Grund einer nach § 42 dieses Gesetzes oder § 53 des Berufsbildungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung bestanden hat.

(2) Die Ausnahmebewilligung kann unter Auflagen oder Bedingungen oder befristet erteilt und auf einen wesentlichen Teil der Tätigkeiten beschränkt werden, die zu einem in der Anlage A zu diesem Gesetz aufgeführten Gewerbe gehören; in diesem Fall genügt der Nachweis der hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten.

(3) Die Ausnahmebewilligung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer zu den Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 und des § 1 Abs. 2 erteilt. Die Handwerkskammer kann eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Innung oder Berufsvereinigung einholen, wenn der Antragsteller ausdrücklich zustimmt. Sie hat ihre Stellungnahme einzuholen, wenn der Antragsteller es verlangt. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß abweichend von Satz 1 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.

(4) Gegen die Entscheidung steht neben dem Antragsteller auch der Handwerkskammer der Verwaltungsrechtsweg offen; die Handwerkskammer ist beizuladen.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) In Ausnahmefällen ist eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die Ablegung einer Meisterprüfung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder danach für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Ein Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn der Antragsteller eine Prüfung auf Grund einer nach § 42 dieses Gesetzes oder § 53 des Berufsbildungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung bestanden hat.

(2) Die Ausnahmebewilligung kann unter Auflagen oder Bedingungen oder befristet erteilt und auf einen wesentlichen Teil der Tätigkeiten beschränkt werden, die zu einem in der Anlage A zu diesem Gesetz aufgeführten Gewerbe gehören; in diesem Fall genügt der Nachweis der hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten.

(3) Die Ausnahmebewilligung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer zu den Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 und des § 1 Abs. 2 erteilt. Die Handwerkskammer kann eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Innung oder Berufsvereinigung einholen, wenn der Antragsteller ausdrücklich zustimmt. Sie hat ihre Stellungnahme einzuholen, wenn der Antragsteller es verlangt. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß abweichend von Satz 1 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.

(4) Gegen die Entscheidung steht neben dem Antragsteller auch der Handwerkskammer der Verwaltungsrechtsweg offen; die Handwerkskammer ist beizuladen.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.