Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2017 - 16a D 15.1110

I. In Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 14. April 2015 wird der Beklagte in das Amt eines Steuersekretärs (BesGr. A 6) versetzt.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

I.

Der 19... in B … geborene Beklagte beendete seine Schullaufbahn 1981 mit dem qualifizierenden Hauptschulabschluss (Note: 2,5). Nach Beendigung einer Einzelhandelskaufmannslehre und der Tätigkeit als Soldat auf Zeit nahm der Beklagte den Vorbereitungsdienst als Steueranwärter auf und wurde mit Wirkung zum 1. September 2000 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Steueranwärter ernannt. Nach dem Bestehen der Anstellungsprüfung im Jahr 2002 mit der Gesamtnote „ausreichend“ folgte mit Wirkung zum 1. September 2002 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe die Ernennung zum Steuersekretär. Zum 1. September 2004 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen und mit Wirkung zum 1. September 2007 zum Steuerobersekretär (BesGr. A 7) ernannt. Seit Abschluss seiner Ausbildung war der Beklagte durchgehend in der Umsatzsteuervoranmeldungsstelle des Finanzamtes M … tätig. Der Beklagte ist ledig und bezieht (gekürzte) Bezüge aus der BesGr. A7. Wegen geleisteter Vertretungstätigkeiten wurde ihm am 22. Mai 2009 eine Leistungsprämie in Höhe von 500,- Euro zuerkannt.

Der ledige Beklagte ist seit 19. Februar 2014 vorläufig des Dienstes enthoben und bezieht um 40 Prozent gekürzte Einkünfte aus der BesGr. A 7. In seiner letzten periodischen Beurteilung 2011 erhielt der Beklagte 10 Punkte.

II.

In den Jahren 2004 bis 2007 sowie durchgehend seit Ende 2012 war die Arbeitsfähigkeit des Beklagten aufgrund suchtbedingter bzw. psychiatrischer Erkrankungen eingeschränkt. Im September 2005 wurde wegen amtsärztlich festgestelltem übermäßigen Alkoholkonsums und weiterer psychiatrischer Auffälligkeiten unter Hinweis auf die Gesunderhaltungspflicht und die möglichen Folgen eines Verstoßes die dienstliche Weisung erteilt, sich an eine Suchtberatungsstelle zu wenden und dort entsprechende Beratungstermine wahrzunehmen. Dieser Forderung kam der Beklagte – ebenso wie der Forderung, hierüber Nachweise vorzulegen - erst nach einer erneuten Aufforderung nach. Nach mehreren stationären Aufenthalten – u.a. wegen am Arbeitsplatz geäußerter Suizidabsichten – und einer anschließenden Wiedereingliederung wurde der Gesundheitszustand des Beklagten im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung im Mai 2007 als stabil bewertet.

III.

Mit Verfügung vom 7. März 2013 leitete das Bayerische Landesamt für Steuern gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren wegen des Vorwurfs der missbräuchlichen Nutzung des Internets ein, welcher im laufenden Verfahren wie folgt konkretisiert wurde:

Der Beklagte habe im Zeitraum vom 2. November 2012 bis 28. Februar 2013 an 67 Arbeitstagen unberechtigt während der Dienstzeit das Internet am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken genutzt (ca. 282 Stunden). Dabei habe er auch über 6400 Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen. An insgesamt sechs Tagen in diesem Zeitraum habe er morgens die Dienststelle aufgesucht und dort im Umfang von etwa fünf Stunden das Internet zu privaten Zwecken genutzt. Für diese Tage habe er sich Urlaub genehmigen lassen. An zwei dieser Urlaubstage seien ihm auf seinen Antrag hin nachträglich die Anwesenheitszeiten als Arbeitszeiten gutgeschrieben worden, obwohl er in dieser Zeit jeweils zum überwiegenden Teil (über 30 Minuten) Internet-Seiten zu privaten Zwecken aufgerufen habe. Laut Stellungnahme seines Dienstvorgesetzten vom 21. Februar 2014 sei seine Arbeit seit Ende 2012 zunehmend von Fehlern geprägt gewesen. Er sei an einzelnen Tagen nicht in der Lage gewesen, den Arbeitstag an der Dienststelle zu verbringen. Er verlasse dann nach kurzer Zeit seinen Arbeitsplatz und beantrage nachträglich für diesen Tag Urlaub. Der Beamte bemühe sich zwar aufgrund zunehmender Kontrolle und der Einleitung eines Disziplinarverfahrens um eine Verbesserung seiner Leistungen, ohne dass dies dauerhaft zu fehlerfreien Arbeitsergebnissen geführt habe. Ab Ende 2012 sei bei ihm zunehmend Alkoholisierung am Arbeitsplatz festgestellt worden. Im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung sei im Gutachten vom April 2013 eine Alkoholabhängigkeitserkrankung bei fehlender Krankheitseinsicht bzw. fehlendem Willen zur Veränderung des eigenen Verhaltens diagnostiziert worden. Eine suchttherapeutische Behandlung sowie die ständige Betreuung durch einen niedergelassenen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie wurden als dringend notwendig erachtet und am 6. Juni 2013 dienstlich angewiesen. Dieser Weisung sei der Beamte nicht nachgekommen. Vielmehr habe er sich mehrfach gegen die angewiese fachärztliche Betreuung gewandt, da nach seiner Meinung eine ambulante Suchttherapie ausreichend sei. Der Beamte habe zwischen Juni und September 2013 zwar an Beratungsgesprächen im Rahmen der Motivationsphase zur ambulanten Entwöhnungstherapie teilgenommen, eine ambulante suchttherapeutische Behandlungstherapie jedoch nicht begonnen. Auch habe er sich nicht in die angewiesene fachärztliche Behandlung begeben.

Mit Schreiben vom 30. September 2013 wurde deshalb das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf der Nichtbefolgung der Weisung vom 6. Juni 2013 ausgedehnt.

Mit Verfügung der Disziplinarbehörde vom 19. Februar 2014 wurde der Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben und seine monatlichen Dienstbezüge um 40 Prozent gekürzt.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2014 erhielt der Beklagte die Gelegenheit zur abschließenden Äußerung. Hiervon machte er keinen Gebrauch.

Zwischen Mai 2014 und Juli 2014 bzw. zwischen September 2014 und Dezember 2014 befand sich der Beklagte zunächst wegen einer aktuellen suizidalen Krise und dann wegen der diagnostizierten Alkoholabhängigkeitserkrankung in stationärer psychiatrischer bzw. psychosomatischer Behandlung.

IV.

Mit Schriftsatz vom 4. April 2014, eingegangen beim Verwaltungsgericht München am 11. April 2014, erhob der Kläger Disziplinarklage mit dem Antrag, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Durch den Weisungsverstoß und die missbräuchliche Internetnutzung in erheblichem Umfang bzw. die nachträgliche Gutschreibung von Arbeitszeiten an zwei Tagen, an denen er zum überwiegenden Teil Internetseiten zu privaten Zwecken aufgerufen und zunächst Urlaub beantragt habe, habe er gegen seine Verpflichtungen nach § 34 Satz 1 und 3 BeamtStG zum vollen persönlichen Einsatz für den Beruf sowie zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten am Arbeitsplatz verstoßen. Gleichzeitig habe er mit der privaten Internet-Nutzung am Arbeitsplatz auch gegen bestehende dienstliche Weisungen, die die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz untersagen bzw. jedenfalls den Aufruf von pornografischen Seiten verbieten, verstoßen (§ 35 Satz 2 BeamtStG). Mit seiner Weigerung zur unverzüglichen Aufnahme entsprechender suchttherapeutischer und fachärztlicher Behandlungen habe er die diesbezüglichen Weisungen nicht befolgt und damit ebenfalls die ihm aus § 35 Satz 2 BeamtStG obliegende Pflicht sowie auch seine Gesunderhaltungspflicht verletzt. Aufgrund dieser Kernpflichtverletzungen sei das Vertrauen des Dienstherrn so erheblich beeinträchtigt, dass ein weiterer Verbleib im Dienst nicht tragbar sei. Insbesondere sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang seiner Arbeitsverpflichtung nicht nachgekommen sei und sich deshalb erhebliche Arbeitsrückstände aufgebaut hätten.

Der Beklagte ließ im Schriftsatz vom 1. Juli 2014 im Wesentlichen erwidern, dass die Dienstpflichtverletzungen nicht bestritten würden, allerdings nicht nachgewiesen sei, dass dem Beklagten das Verbot der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz bekannt gewesen sei. Aufgrund einer seit ca. 2012 vorliegenden, schwerwiegenden depressiven Erkrankung sei er gesundheitlich nicht mehr in der Lage gewesen, seinen Dienstpflichten in vollem Umfang nachzukommen. Auf dieser Grundlage sei auch die Verpflichtung des Beklagten zur amtsärztlichen Untersuchung erfolgt. Der Beklagte habe sich bemüht, externe Hilfe zur Bewältigung seiner gesundheitlichen Probleme in Anspruch zu nehmen. Er habe im Zeitraum vom September bis Dezember 2013 an vier verschiedenen therapeutischen Sitzungen teilgenommen. Hieraus ergebe sich, dass der Beklagte sich bemüht habe, den Weisungen zur Wiederherstellung seiner Gesundheit Folge zu leisten. Dass der Beklagte dann im Dezember 2013 die weitere Teilnahme an den Therapiesitzungen abgebrochen habe, sei auf das vorliegende Disziplinarverfahren zurückzuführen. Durch die Inaussichtstellung der Höchstmaßnahme sei der Beklagte so beeinträchtigt gewesen, dass es ihm nicht mehr möglich gewesen und auch nicht mehr als sinnvoll erschienen sei, weitere therapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen. Zur Führung eines normalen Lebens habe der Beklagte keine Möglichkeit mehr gesehen und deshalb einen Selbstmordversuch unternommen, der zu einer stationären Aufnahme in der L …- …- … am 17. Juni 2014 geführt habe. Die Dienstpflichtverletzungen seien ursächlich durch die beim Beklagten vorliegenden Krankheiten bedingt, ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten liege nicht vor, weshalb das Vertrauen des Dienstherrn noch nicht endgültig zerstört sei.

Hierzu nahm der Kläger mit Schriftsatz vom 12. August 2014 Stellung. Der Beklagte habe mit seinen Aussagen im Rahmen der Anhörung selbst bestätigt, dass er Kenntnis von der Dienstvereinbarung zur privaten Internetnutzung gehabt habe. Trotz nochmaliger Bestätigung der Weisung vom 6. Juni 2013 im Schreiben vom 15. Juli 2013 und im Rahmen der Anhörung vom 15. Oktober 2013 habe der Beamte bis Mitte Dezember 2013 lediglich Gespräche im Beratungs- und Therapiezentrum geführt. Bis zur Erhebung der Disziplinarklage am 4. April 2014 habe er weder eine suchttherapeutische Behandlungstherapie noch eine Behandlung bei einem niedergelassenen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie begonnen. Die angestrebte Höchstmaßnahme sei dem Beklagten erst nach Abschluss der Ermittlungen mit Schreiben vom 21. Februar 2014 mitgeteilt worden.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2015 wurde der Beklagte wegen eines Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Der vom Kläger vorgeworfene Sachverhalt werde vom Beklagten eingeräumt bzw. stehe zur Überzeugung des Gerichts fest. Unabhängig von der tatsächlichen Bekanntgabe der entsprechenden dienstlichen Anweisungen zum Verbot der privaten Internetnutzung habe der Beklagte in seiner Anhörung vom 15. Oktober 2013 angegeben, dass ihm dieses Verbot tatsächlich aus den Gesprächen mit den Kollegen bzw. aus dem Chat-Forum an der Dienststelle bekannt gewesen sei. Unstreitig sei auch, dass der Beklagte an einer Alkoholabhängigkeitserkrankung leide, dies würde ihm nicht vorgeworfen. Aus dem Amtsärztlichen Zeugnis vom 30. April 2013 ergebe sich allerdings, dass der Beklagte in der Lage gewesen sei, die Notwendigkeit der Behandlung seiner Erkrankung im Rahmen der ihm obliegenden Gesunderhaltungspflicht einzusehen. Er habe versprochen, sich um Termine für die Suchtberatung und Therapieangebote zu kümmern. Es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Beklagten trotz der bei ihm diagnostizierten Erkrankung die Pflicht zur Befolgung der ihm erteilten Weisungen bewusst gewesen sei. Diese habe er schuldhaft verletzt. Dass er im Jahr 2013 subjektiv den Umfang der notwendigen Behandlung anders eingeschätzt und eine ständige Betreuung durch einen Facharzt nicht für notwendig gehalten habe, entbinde ihn nicht von der Pflicht zur Befolgung der ihm erteilten Weisung. Die innerdienstlichen Pflichtverletzungen des Beklagten, die allesamt Kernpflichtverletzungen darstellten, würden aufgrund der negativen Auswirkungen auf seine dienstliche Tätigkeit Dienstpflichtverletzungen von ganz erheblichem Gewicht begründen. Als Regelmaßnahme sei deshalb die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ins Auge zu fassen. Hinzu komme, dass dem Beklagten aufgrund seiner früheren Erkrankung zwischen den Jahren 2004 und 2007 subjektiv bewusst gewesen sein müsse, dass ohne eine fortdauernde Behandlung seiner Erkrankung erhebliche dienstliche Auswirkungen bei fehlender gesundheitlicher Belastbarkeit zu erwarten seien. Aufgrund seiner Vorgeschichte sei dem Beklagten sein pflichtwidriges Verhalten in Bezug auf den Weisungsverstoß und den Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht in noch stärkerem Maße vorzuwerfen. Er hätte sich in besonderem Umfang seiner Mitwirkungsverpflichtung im Rahmen von dienstlichen Weisungen bewusst sein müssen. Demgegenüber lägen keine durchgreifenden Milderungsgründe vor, die ein Absehen von der Höchstmaßnahme rechtfertigen könnten. Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite sei das dienstliche Verhalten nicht geeignet, als durchgreifender Milderungsgrund angesehen zu werden. Zwar sei dem Beklagten nach der Genesung und dem eingeschränkten Wiederantritt an seinem Arbeitsplatz im Juni 2007 im Mai 2009 eine Leistungsprämie gewährt worden und auch seine periodische Beurteilung zum 1. Juni 2011 zeige eine Steigerung seiner dienstlichen Leistungen im Vergleich zur Vorbeurteilung; diese positiv zu beurteilende Phase habe jedoch nur längstens bis zum Jahresende 2012 angehalten. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagte erneut alkoholisiert am Arbeitsplatz angetroffen worden, große Arbeitsrückstände im Bereich des Beklagten hätten sich angehäuft und die Fehler in seiner Sachbearbeitung hätten nur durch engmaschige Kontrolle in einem vertretbaren Umfang gehalten werden können. Auch sei nicht erkennbar, dass in der Folge der zwischen Mai und Dezember 2014 erfolgten stationären Behandlungen der Erkrankung des Beklagten für diesen eine positive Prognose in Bezug auf sein weiteres dienstliches Verhalten zu stellen sei und der dadurch eingetretene Vertrauensverlust gemildert werden könne. Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen sei eine positive Prognose mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Zudem sei nicht davon auszugehen, dass der Beklagte nur aufgrund von außergewöhnlichen Umständen zeitweilig aus der Bahn geworfen worden sei. Eine dauerhafte Abstinenz und der damit einhergehende Ausschluss weiterer Kernpflichtverletzungen seien nicht zu erwarten bzw. könnten nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, so dass ein endgültiger Vertrauensverlust vorliege.

Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, zugestellt am 22. April 2015, am 22. Mai 2015 Berufung eingelegt und beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts die Klage abzuweisen bzw. auf eine mildere Maßnahme zu erkennen.

Der Sachverhalt an sich werde nicht bestritten. Allerdings habe beim Beklagten neben seiner Alkoholabhängigkeit auch eine depressive Störung vorgelegen, die es naheliegend erscheinen lasse, dass der Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, seine dienstliche Pflichten zu erfüllen und den dienstlichen Weisungen nachzukommen. Zu diesem Umstand habe sich die Amtsärztin nicht geäußert. Das Versprechen des Beklagten, sich um Suchtberatung und Therapieangebote zu kümmern, könne nicht dahin gehend verstanden werden, dass der Beklagte in der Lage gewesen sei, die Notwendigkeit der Behandlung einzusehen und deshalb schuldhaft gegen die ihm erteilte Weisung verstoßen habe. Vielmehr ergebe sich aus dem amtsärztlichen Zeugnis vom 30. April 2013, dass dem Beklagten eine Krankheitseinsicht fehle. Zudem werde darauf verwiesen, dass das familiär-soziale Umfeld des Beklagten seine Trinkgewohnheiten noch verstärke. Die gesundheitlichen Probleme der hochbetagten Mutter mit demenzieller Progression und zunehmender Pflegebedürftigkeit führten bei dem Beklagten zu rezidivierenden depressiven Episoden, die dann auch die Neigung zum Alkoholabusus wiederum verstärken würden. Die Amtsärztin habe selbst darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine starke Motivation des Beklagten zu erkennen gewesen sei, an dem Alkoholverhalten etwas grundsätzlich zu ändern, obwohl sie versucht habe, ihm relativ schonungslos die ganze weitere Problematik für sein Leben vor Augen zu halten. Sie könne ihn nicht zwingen, einen Arzt aufzusuchen, insofern solle man vom Beklagten Nachweise über die erfolgte Behandlung verlangen. Ob dies allerdings längerfristig ohne ausreichende Eigenmotivation zum Erfolg führen werde, bleibe fraglich. Aus diesen Ausführungen könne definitiv nicht entnommen werden, dass der Beklagte aufgrund der bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen (Alkoholabhängigkeit und schwere depressive Phase) überhaupt in der Lage gewesen sei, der Weisung vom 6. Juni 2013 Folge zu leisten. Vielmehr ergäben sich aus den in den Akten vorhandenen ärztlichen Berichten gravierende Zweifel an der Fähigkeit des Beklagten, seine dienstlichen Verpflichtungen in vollem Umfang einzuhalten. Diese Frage der Schuldfähigkeit, die von Beklagtenseite bestritten worden sei, sei vorrangig eine durch einen medizinischen Sachverständigen zu klärende Frage, weshalb ein entsprechendes Gutachten im Berufungsverfahren beantragt werde. Zwar habe sich das Verwaltungsgericht vorliegend in der Lage gesehen, über die Frage der Schuldfähigkeit selbst zu urteilen und sich dabei auf die Ausführungen der Amtsärztin in ihrer Stellungnahme vom 30. April 2013 gestützt, allerdings habe sich diese hierzu nicht geäußert. Das erstinstanzliche Urteil leide deshalb an einem Rechtsfehler, soweit das Gericht eine für das Verfahren entscheidungserhebliche Feststellung auf medizinischem Sachgebiet getroffen habe, ohne dass hierfür ausreichende medizinische Aussagen in der Akte vorhanden gewesen seien und ohne dass sich die entsprechende Wertung ohne weiteres aus den Umständen ergeben würde. Es werde deshalb beantragt, im Berufungsverfahren ein Gutachten zu der Frage einzuholen, ob der Beklagte aufgrund seines damaligen gesundheitlichen Zustands in der Lage gewesen sei, in vollem Umfang Dienst zu leisten und dienstlichen Weisungen Folge zu leisten. Vom Gericht sei zudem nicht ausreichend als anerkannter Milderungsgrund gewürdigt worden, dass der Beklagte bisher weder strafnoch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten sei. Auch mit seinen sich ständig verbessernden dienstlichen Leistungen im Zeitraum 2007 bis 2012 habe er gezeigt, dass er an einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Verpflichtungen interessiert sei. Er besuche nach wie vor eine Therapieeinrichtung in M … und B … und habe ein außerordentlich großes Interesse, wieder in seinem erlernten Beruf tätig zu werden. Die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme würde als wesentliches Signal zu einer erheblichen Verbesserung seines gesundheitlichen Zustands beitragen. Zudem zweifle das Gericht im Rahmen der Zukunftsprognose daran, dass die vom Beklagten durchlaufene Behandlung zu seiner Heilung geführt hätte. Dies belege, dass das Gericht letztlich die Höchstmaßnahme für gerechtfertigt halte, weil es davon ausgehe, dass der Beklagte möglicherweise noch nicht ganz geheilt sei. Im Rahmen der Zumessungsentscheidung sei es aber nicht sachgerecht, auf die gesundheitlichen Probleme des Beamten abzustellen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wesentlichen wird ausgeführt, dass sich das Verwaltungsgericht ausführlich mit der Frage der Schuldfähigkeit des Beklagten auseinandergesetzt habe. Bezüglich der Schuldfähigkeit komme es nicht darauf an, ob er Einsicht in die Behandlungsbedürftigkeit seiner Erkrankung gezeigt habe, sondern dass er in der Lage gewesen sei, zu erkennen, dass es zu seinen Dienstpflichten gehöre, sich den ärztlich für notwendig gehaltenen und für ihn zumutbaren Therapiemaßnahmen zur Wiederherstellung und Bewahrung seiner Dienstfähigkeit zu unterziehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Nach Überzeugung des Gerichts sei der Beklagte hierzu uneingeschränkt fähig gewesen. Das Gericht habe sich dabei auf das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung vom 12. März 2013 im Gutachten vom 30. April 2014 gestützt, in der keine Erkrankung i.S.d. § 20 StGB festgestellt worden sei, und zu Recht darauf verwiesen, dass auch in der Folgezeit keine Anzeichen eines Verlustes der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit beim Beklagten erkennbar gewesen seien. Auch durch die Äußerungen des Beklagten in der Folgezeit, in der er sich mehrfach – auch unter Kostengesichtspunkten - darum bemüht habe, von der geforderten Behandlung durch einen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie entbunden zu werden, werde hinreichend belegt, dass der Beklagte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht an einer Erkrankung im Sinne von § 20 StGB gelitten habe und sich seiner dienstlichen Verpflichtung zu der amtsärztlich für notwendig befundenen Therapiemaßnahme bewusst gewesen sei. Dies habe er entsprechend auch in seiner Anhörung im Rahmen des Disziplinarverfahrens am 15. Oktober 2013 geäußert, als er mitgeteilt habe, dass ihm seine Therapeutin im Suchtberatungs- und Therapiezentrum einen entsprechenden Facharzt vermitteln werde und er hoffe, dass diese Termine auch Freitags stattfinden könnten. Daraufhin sei der Beklagte nochmals unter Hinweis auf seine Gesunderhaltungspflicht zur Vorlage von Nachweisen über die fachärztliche Behandlung aufgefordert worden. Die im vom Beklagten vorgelegten vorläufigen Arztbrief der L …- …- … vom 1. Juli 2014 im Rahmen der dortigen stationären Behandlung im Zeitraum 23. Mai 2014 bis 4. Juli 2014 gestellte Diagnose, dass der Beklagte an einer schweren depressiven Erkrankung leide, lasse sich nicht ohne weiteres auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum übertragen. In dem betreffenden Arztbrief werden als Auslöser für die festgestellte suizidale Krise bei schwerer rezidivierender depressiver Episode auch die ausgeprägten beruflichen Probleme durch das Disziplinarverfahren genannt. Der Beklagte habe innerhalb eines Zeitraums von vier Monaten trotz hoher Arbeitsrückstände beinahe täglich seinen dienstlichen PC während der Dienstzeit mehrere Stunden unbefugt zu privaten Zwecken genutzt und trotz ausdrücklichen Verbots eine hohe Anzahl an Internetseiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen. Hiermit habe er ein eklatantes Desinteresse an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben gezeigt. Zusammen mit seiner Weigerung, sich den amtsärztlich zur Wiederherstellung seiner vollen Dienstfähigkeit für notwendig befundenen Therapiemaßnahmen zu unterziehen, führe dies zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn. Das Gericht habe bei seiner Entscheidung im Hinblick auf die zu verhängende Disziplinarmaßnahme auch nicht unzulässig auf die gesundheitlichen Probleme des Beklagten abgestellt, sondern nachvollziehbar dargetan, dass die Schwere des Dienstvergehens eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis begründe und keine durchgreifenden Milderungsgründe vorlägen, die ein Absehen von der Höchstmaßnahme rechtfertigen würden.

Mit Beschluss vom 6. Dezember 2016 hat der Senat die Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet zu den Fragen,

– ob bei dem Beklagten aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen (Alkoholabhängigkeit, depressive Erkrankung) ab November 2012 mindestens eines der in § 20 StGB genannten Krankheitsbilder vorgelegen hat und deswegen seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgeschlossen oder erheblich vermindert war (§§ 20, 21 StGB) und

– ob er trotz dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der Lage gewesen ist, die ihm dienstlich erteilte Weisung vom 6. Juni 2013 zu befolgen, sich unter ständiger Begleitung durch einen niedergelassenen Facharzt für Psychiatrie suchttherapeutisch behandeln zu lassen.

Mit Gutachten von Prof. Dr. S …, Leiter der Abteilung für Forensische Psychiatrie der LMU M …, vom 18. März 2017 wurde festgestellt, dass zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung am 6./7. Februar 2017 beim Beklagten neben einer Alkoholabhängigkeit eine Dysthymie sowie eine rezidivierende depressive Störung mit gegenwärtig schwerer depressiver Episode vorgelegen habe, deren Beginn wahrscheinlich im Herbst 2012 anzusiedeln sei. Dies sei aus psychiatrischer Sicht als krankhafte seelische Störung gemäß § 20 StGB einzuordnen und damit dem ersten Eingangsmerkmal des § 20 StGB zuzuordnen. Ein solcher Zustand führe zwar nicht zu einer Aufhebung der Einsichtsfähigkeit, eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sei jedoch nicht auszuschließen. Aufgrund der störungsspezifischen Ambivalenz und Antriebsstörung sei der Beklagte zudem nicht ausreichend in der Lage gewesen, die dienstliche Weisung vom 6. Juni 2013 zu befolgen.

Hierauf äußerte sich die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 20. April 2017. Aus dem Gutachten vom 18. März 2017 ergebe sich, dass hinsichtlich des vorgeworfenen Verhaltens von einem Verschulden des Beklagten nicht ausgegangen werden könne. Der Beklagte sei nicht ausreichend in der Lage gewesen, der dienstlichen Weisung vom 6. Juni 2013 Folge zu leisten.

Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2017 widersprach der Kläger dieser Auffassung. Nach dem Ergebnis des Gutachtens sei der Beklagte für sein Fehlverhalten verantwortlich zu machen. Die Voraussetzungen der Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB lägen nach den Feststellungen des Gutachters im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht vor. Lediglich eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Beklagten i. S. d. § 21 StGB durch die vorliegende depressive Störung habe der Gutachter für den betreffenden Zeitraum nicht ausschließen können. Nach dessen Auffassung sei der Beklagte aufgrund der störungsspezifischen Ambivalenz und Antriebsstörung nicht ausreichend in der Lage gewesen, die ihm dienstlich erteilte Weisung vom 6. Juni 2013 zu befolgen. Eine krankheitsbedingte Unfähigkeit, dieser Weisung nachzukommen, habe jedoch nicht bestanden. Vielmehr sei zu prüfen, ob die laut Gutachten nicht ausschließbare krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Beklagten i.S.d. § 21 StGB im verfahrensgegenständlichen Zeitraum derart erheblich gewesen sei, dass von der Höchstmaßnahme abgesehen werden müsse. Gerade bei einer Verletzung einer leicht einsehbaren Kernpflicht von grundlegender Bedeutung – wie hier – müsse aber von einem Beamten erwartet werden, dass er trotz verminderter Schuldfähigkeit genügend Widerstandskraft aufbringe. In diesen Fällen liege die Erheblichkeitsschwelle höher als bei anderen Pflichtverletzungen. Es sei dem Beklagten deshalb vorliegend möglich und zumutbar gewesen, trotz einer nach dem Ergebnis des Gutachtens nicht ausschließbaren krankheitsbedingten Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit grundsätzlich der Weisung seines Dienstherrn nachzukommen und sich einer fachärztlichen Behandlung zu unterziehen. Es sei dem Beklagten auch nach Erhalt der Weisung möglich gewesen, ein Suchttherapiezentrum zur Beratung aufzusuchen, Gesprächstermine zu vereinbaren und mehrere Beratungsgespräche durchzuführen. Es erscheine deshalb nicht nachvollziehbar, dass er durch die gutachterlich festgestellte depressive Störung daran gehindert gewesen sein solle, sich einer fachärztlichen Behandlung zu unterziehen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte auch in der Lage gewesen sei, sich selbständig stationär behandeln zu lassen. Nach den Feststellungen des Gutachters habe diese Behandlung in der Parkklinik H …, B …, vom 3. September 2014 bis 3. Dezember 2014 jedoch nicht zum Erfolg geführt. Von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit sei nicht auszugehen. Dies gelte auch für die dem Beklagten ebenfalls vorgeworfene unzulässige und missbräuchliche Nutzung des dienstlichen Internets. Trotz des jahrelangen intensiven Internetkonsums habe der Gutachter eine diesbezügliche Abhängigkeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum verneint. Zudem habe der Beklagte seinen Internetkonsum infolge des Disziplinarverfahrens abrupt eingestellt, ohne hierbei in innere Anspannung zu geraten. Nach der Dienstenthebung habe er entsprechend seinen Äußerungen gegenüber dem Gutachter seinen privaten Internetanschluss gekündigt und keine Probleme gehabt, fortan ohne Internet zu leben. Folglich wäre es dem Beklagten auch während der Dienstzeit jederzeit möglich gewesen, vom verbotenen Internetkonsum abzusehen. Es sei ihm stets bewusst gewesen, dass die private Nutzung des dienstlichen Internets nicht erlaubt sei, insbesondere der Aufruf von Seiten mit pornographischem Inhalt. Anhaltpunkte für eine positive Prognose seien nicht ersichtlich. Dies werde auch im psychiatrischen Gutachten vom 18. März 2017 bestätigt.

Mit Strafbefehl des Amtsgerichts Wolfratshausen vom 17. Februar 2017, rechtskräftig seit dem 16. März 2017, wurde gegen den Beklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Hausfriedensbruch gemäß § 242 Abs. 1, § 123 Abs. 1 und 2, § 52 StGB eine Geldstrafe in Höhe von 10 Tagessätzen à 30,- Euro verhängt (Az.: Cs 49 Js 43345/16). In dem Strafbefehl wird dem Beklagten zur Last gelegt, sich mehrmals im Zeitraum zwischen dem 25. Oktober 2016 und 27. Oktober 2016 nachts an seinem Wohnort widerrechtlich auf einem fremden Gartengrundstück aufgehalten und von dort mehrere angefangene Schachteln Zigaretten entwendet zu haben. Im Rahmen der polizeilichen Vernehmung vom 4. November 2016 habe der Beklagte angegeben, aufgrund seiner Alkoholerkrankung und seines starken Nikotinkonsums reichten seine Bezüge nicht aus, um den ganzen Monat zu bestreiten. Er habe versucht, sein Alkoholproblem mit ärztlicher Hilfe in den Griff zu bekommen, was ihm aber nicht gelungen sei.

Der Senat hat am 25. Oktober 2017 mündlich zur Sache verhandelt. Der Sachverständige, Prof. Dr. S …, erläuterte sein Gutachten. Auf die Niederschrift wird insoweit verwiesen.

V.

Ergänzend wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Dem Senat haben diesbezüglich die Disziplinarakten und Personalakten vorgelegen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat in der Sache (teilweise) Erfolg. In Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 14. April 2015 wird der Beklagte in das Amt eines Steuersekretärs (BesGr. A 6) versetzt.

I.

Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht – wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat – keine Mängel auf. Solche sind vom Beklagten im Beru-fungsverfahren auch nicht geltend gemacht worden.

II.

Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt hinsichtlich der dem Beklagten in der Disziplinarklage vorgeworfenen Anschuldigungspunkte wurde von Seiten des Beklagten eingeräumt und steht auch zur Überzeugung des Senats fest.

1. Missbräuchliche Internetnutzung während der Arbeitszeit

1.1 Der Beklagte hat zwischen dem 2. November 2012 und dem 28. Februar 2013 an 67 Arbeitstagen in unberechtigter Weise während der Dienstzeit in einem Umfang von insgesamt ca. 282 Stunden das Internet am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken genutzt und dabei entgegen der bestehenden Dienstvereinbarung über 6400 Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen.

1.2 Der Beklagte hat an insgesamt sechs Tagen im Zeitraum zwischen dem 2. November 2012 und dem 28. Februar 2013 morgens die Dienststelle aufgesucht und dort im Umfang von etwa fünf Stunden das Internet zu privaten Zwecken genutzt, wobei er auch 134 Seiten mit pornographischem Inhalt aufgerufen hat. An zwei dieser Tage hat er sich, obwohl Urlaub für diese Tage genehmigt war, nachträglich die Anwesenheit an der Dienststelle als Arbeitszeit gutschreiben lassen, wobei er während seiner Arbeitszeit im Umfang von jeweils über 30 Minuten unberechtigt zu privaten Zwecken im Internet gesurft ist.

2. Der Beklagte wurde mit Weisung vom 6. Juni 2013 aufgefordert, umgehend eine suchttherapeutische Behandlung durchzuführen sowie sich in ständige Betreuung eines niedergelassenen Facharztes für Psychiatrie und Neurologie zu begeben und bis spätestens 30. Juni 2013 Nachweise über die eingeleiteten Schritte vorzulegen. Dieser Weisung ist der Beklagte nicht nachgekommen.

III.

Der Beklagte hat durch diese zur Überzeugung des Gerichts festgestellten Sachverhalte gegen die ihm aus § 34 Satz 1 und Satz 3 BeamtStG (Beamtenstatusgesetz) obliegenden Pflichten zum vollen Einsatz für den Beruf sowie zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten sowie gegen seine Gehorsamspflicht gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen.

1. Durch das Verhalten des Beklagten im Hinblick auf die erhebliche missbräuchliche Internetnutzung (Abschnitt II Ziff. 1) hat er seine Pflicht gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG, sich innerhalb des Dienstes vertrauenswürdig gegenüber seinem Dienstherrn zu verhalten, unabhängig davon verletzt, welchen nicht-dienstlichen Inhalt die abgerufenen Internetseiten konkret hatten. Denn er hat mit der weisungswidrigen Internetnutzung zugleich den ihm vom Dienstherrn mit der Bereitstellung des Internetzugangs gewährten Vertrauensvorschuss, dass er den ihm technisch uneingeschränkt zur Verfügung gestellten Internetzugang nur dienstlich nutzen werde, missbraucht (vgl. Sächs. OVG, U.v. 3.6.2016 – 6 A 64/15.D – juris Rn. 91 m.w.N.). Darüber hinaus ist das Aufrufen und Ansehen pornografischer Internetseiten durch einen Beamten in den Diensträumen einer Behörde und mit einem vom Dienstherrn zur Verfügung gestellten und aus Steuermitteln finanzierten Computer nach Auffassung des Senats auch geeignet, das Ansehen der Beamtenschaft im Auge des Bürgers gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG zu beeinträchtigen (vgl. SächsOVG, B.v. 27.6.2005 – 2 BS 103/05 – juris Rn. 6 f.; VG Dresden, U.v. 21.03.2017 – 10 K 873/16 – juris Rn. 61; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 12.2.2015 – OVG 80 D 2.12 – juris Rn. 40.

Für den Senat steht in diesem Zusammenhang allerdings die mit der missbräuchlichen Internetnutzung einhergehende Verletzung der Pflicht nach § 34 Satz 1 BeamtStG im Vordergrund, sich mit vollem persönlichem Einsatz seinem Beruf zu widmen. Die hierauf verwendeten 282 Stunden Dienstzeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum entsprechen in etwa einer nicht geleisteten Arbeitszeit von insgesamt sieben Wochen.

2. Mit der Weigerung, sich der amtsärztlich für erforderlich gehaltenen Therapie zu unterziehen (Abschnitt 2 Ziff. 2), hat der Beklagte gegen seine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung seiner Gesundheit verstoßen.

Eine ausdrückliche Regelung über die Gesunderhaltungspflicht und deren Grenzen enthält das Beamtenstatusgesetz nicht. Eine grundsätzliche Pflicht zur Gesunderhaltung kann jedoch aus der Pflicht zum vollen Einsatz im Beruf gemäß § 34 Satz 1 BeamtStG hergeleitet werden (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Juli 2015, § 34 BeamtStG Rn. 83 mit weiteren Nachweisen; Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Stand Oktober 2007, MatR/II, Rn. 290; BVerfG, B.v. 19.2.2003 – 2 BvR 1413/01 – juris Rn. 34). Die Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf umfasst das Bemühen, die Gesundheit so weit zu bewahren, dass die Fähigkeit zur Dienstleistung nicht schuldhaft eingeschränkt oder aufgehoben wird. Der gesunde Beamte ist danach verpflichtet, seine volle Dienstfähigkeit und damit seine Arbeitskraft im Interesse des Dienstherrn nach Möglichkeit zu bewahren und, soweit sie eingeschränkt oder aufgehoben ist, nach Möglichkeit wieder zu erlangen (vgl. BVerwG, U.v. 10.1.1980 – 1 D 56/79 – juris Rn. 17; BayVGH, U.v. 14.10.2015 – 16a D 14.351 – juris Rn. 57; U.v. 20.4.2005 – 16a D 04.531 – juris Rn. 34).

Dies setzt gegebenenfalls auch voraus, sich zur Erhaltung oder Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit einer zumutbaren Heilbehandlung zu unterziehen. Ob diese zumutbar ist, kann nicht grundsätzlich, sondern nur nach Maßgabe der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden (vgl. BayVGH, U.v. 14.10.2015 a.a.O Rn. 58 m.w.N.). Hiernach erscheint die Anordnung, sich einer suchttherapeutischen Behandlung zu unterziehen sowie sich in ständige Betreuung eines niedergelassenen Facharztes für Psychiatrie und Neurologie zu begeben, durchaus zumutbar. Es ist auch nicht erkennbar, dass mit der Behandlung gesundheitliche Risiken verbunden gewesen wären. Zudem hat sich der Beklagte in der Vergangenheit auch wiederholt freiwillig stationär behandeln lassen, um seine gesundheitlichen Probleme in den Griff zu bekommen.

Es liegt auch kein ungerechtfertigter Eingriff in die Grundrechte des Beklagten vor. Ein Beamter ist aus bereits dargelegten Gründen verpflichtet, sich einer zumutbaren Heilbehandlung zu unterziehen. Für den Senat steht auch fest, dass der Beklagte keine geeigneten Maßnahmen zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit ergriffen hat. Die vier von ihm wahrgenommenen Beratungsgespräche im Zeitraum von Juni bis September 2013 erfolgten lediglich in Vorbereitung einer ambulanten Entwöhnungstherapie. Hinsichtlich der angewiesenen fachärztlichen Behandlung wurden vom Beklagten keinerlei Schritte unternommen. Mit der Weigerung, die ärztlicherseits für erforderlich gehaltene und zumutbare Therapie mit begleitender fachärztlicher Behandlung, durchzuführen, hat der Beklagte zugleich gegen seine Pflicht nach § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen, dienstliche Anweisungen zu befolgen (vgl. BayVGH, U.v. 14.10.2015 a.a.O Rn. 67).

3. Der Senat geht vorliegend davon aus, dass die Dienstpflichtverletzungen dem Beklagten auch vorwerfbar sind.

3.1 Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte fähig war, die Pflichtwidrigkeit seiner Handlungen einzusehen. Dem Amtsärztlichen Zeugnis vom 30. April 2013 lässt sich insofern entnehmen, dass dem Beklagten trotz der diagnostizierten Erkrankungen die Pflicht zur Befolgung der ihm erteilten Weisung erkennbar war (s. S. 2: …“hatte der Beklagte mir versprochen, er kümmert sich (…) um Termine für Suchtberatung und Therapieangebote…“), auch wenn er subjektiv den Umfang der notwendigen Behandlung anders einschätzte und eine ständige Betreuung durch einen Facharzt nicht für notwendig hielt. Dies deckt sich mit den Erkenntnissen aus dem im Berufungsverfahren eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 18. März 2017 durch Herrn Prof. Dr. S … und seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2017.

Im Gutachten vom 18. März 2017 wurde festgestellt, dass beim Beklagten eine Alkoholabhängigkeit (ICD-10: F 10.2), eine Dysthymie (ICD-10: F 34.1) sowie eine rezidivierende depressive Störung mit gegenwärtig schwerer depressiver Episode (ICD-10: F 33.2) vorliege. Die Alkoholabhängigkeit habe bisher zu keinen hirnorganischen Beeinträchtigungen geführt und das Persönlichkeitsgefüge des Probanden sei nicht derart beeinträchtigt, dass sie einem Eingangsmerkmal des § 20 StGB zugeordnet werden könnte. Die depressive Störung des Beklagten, die in dieser Ausprägung während des verfahrensgegenständlichen Zeitraums bestanden habe, könne dem ersten Eingangsmerkmal des § 20 StGB zugeordnet werden. Es wurde ausdrücklich festgestellt, dass ein solcher Zustand nicht zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit beim Beklagten geführt habe (s. S. 35 des Gutachtens).

In der mündlichen Verhandlung ergänzte der Gutachter seine Ausführungen dahingehend, dass in Bezug auf die Internetnutzung zum Betrachten von Pornografie die Einsichtsfähigkeit, dass dies verboten sei, erhalten geblieben sei. Der Senat geht deshalb davon aus, dass dem Beklagten auch bewusst gewesen ist, dass er mit der während der Dienstzeit erfolgten massiven Internetnutzung inklusive dem Aufruf von über 6400 Seiten mit pornografischem Inhalt und der Nichtbefolgung der Weisung, sich suchtherapeutisch behandeln und dabei von einem niedergelassenen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie fachärztlich betreuen zu lassen, seine dienstlichen Pflichten verletzt hat (vgl. Zängl, Bayerisches Diszisplinarrecht, Stand August 2017, MatR/I Rn. 48).

3.2 Eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB konnte von Seiten des Gutachters jedoch nicht ausgeschlossen werden. Zudem stellte er klar, dass aufgrund der störungsspezifischen Ambivalenz und Antriebsstörung der Beklagte nicht ausreichend in der Lage gewesen sei, die dienstlich erteilte Weisung vom 6. Juni 2013 zu befolgen. Hier habe eine komplexere Handlungsanforderung für den Beklagten vorgelegen, der Termine planen und einen Arzt hätte aufsuchen müssen. Mit dieser Planung sei er überfordert gewesen, ein Substitut für den fehlenden eigenen Antrieb wäre erforderlich gewesen, weshalb seine Steuerungsfähigkeit aufgehoben gewesen sei. Der Senat geht folglich im Hinblick auf beide Vorwürfe von einer zumindest verminderten Schuldfähigkeit des Beklagten aus.

IV.

Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Gleichwohl ist nach Überzeugung des Senats von einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit noch nicht auszugehen. Die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls erlauben ausnahmsweise eine mildere Bewertung des Dienstvergehens und führen zu einer Zurückstufung des Beklagten.

1. Nach Art. 14 Abs. 1 BayDG ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens und unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie des Umfangs der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit zu treffen. Das Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren Anwendung finden. Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 12).

2. Da die Schwere des Dienstvergehens nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG maßge-bendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist, muss das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des Art. 6 BayDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zugeordnet werden. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zugrunde gelegt werden. Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist dann entscheidend, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, U.v. 3.5.2007 – 2 C 9.06 – juris Rn. 21). Bei der Auslegung des Begriffs „Schwere des Dienstvergehens“ ist maßgeblich auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können die objektiven Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, z.B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, z.B. Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte bestimmend sein (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6/14 – juris Rn. 16).

Die Verhängung der Höchstmaßnahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Abwä-gung aller Umstände der Tat und der Persönlichkeit des Beamten ergibt, dass es dem Dienstherrn nicht mehr zuzumuten ist, mit dem betroffenen Beamten das Beamtenverhältnis fortzusetzen. Neben der Schwere des Dienstvergehens sind dabei auch die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen zu berücksichtigen. Es ist hierbei eine Prognose zu treffen, ob sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und der Allgemeinheit zukünftig so verhalten wird, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich zu erwarten ist. Die gesamte Prognosegrundlage, also die Bewertung der Schwere des Dienstvergehens wie auch aller anderen Bemessungsgesichtspunkte, die im Hinblick auf entlastende Kriterien nicht nur auf sog. anerkannte Milderungsgründe beschränkt sind, muss ergeben, ob der Schluss auf einen verbliebenen Rest an Vertrauen in die Person des Beamten noch möglich oder der Vertrauensverlust umfassend eingetreten ist; dies ist eine Frage der Gesamtabwägung im Einzelfall (vgl. BVerwG, U.v. 20.10.2005 – 2 C 12.04 - juris Rn. 30).

3. Für den vorliegenden Fall ergibt sich danach Folgendes:

Bei der Bemessung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme hatte der Senat zu berücksichtigen, dass es bei der zur Beurteilung stehenden Dienstverfehlung kein Regelmaß gibt, sondern stets die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind. Fallen einem Beamten – wie hier – mehrere Dienstpflichtverletzungen zur Last, die in ihrer Gesamtheit das einheitliche Dienstvergehen ergeben, so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung (BayVGH, U. v. 11.5.2016 – 16a D 13.1540 – juris Rn. 66; U.v. 13.7.2011 – 16a D 09.3127 – juris). Die schwerste Dienstpflichtverletzung ist vorliegend in der Weigerung zu sehen, sich der amtsärztlich zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit angewiesenen Suchttherapie inklusive der begleitenden fachärztlichen Behandlung bei einem Facharzt für Psychiatrie und Neurologie zu unterziehen.

3.1 Die Treuepflicht und die Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz sowie zur Befolgung von Weisungen gebieten dem Beamten, dem Dienstherrn seine ganze Arbeitskraft zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zur Verfügung zu stellen, demgemäß diese Arbeitskraft auch voll zu erhalten bzw. alles zur unverzüglichen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zu tun.

Die Dienstfähigkeit ist für die Erfüllung der nach dem Beamtenverhältnis obliegenden Pflichten von erheblichem Einfluss: Ohne körperliche und geistig jederzeit voll einsetzbare Mitarbeiter ist die Verwaltung außerstande, die ihr im Interesse der Allgemeinheit auferlegten Verpflichtungen zu erfüllen. Die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes ist durch körperlich bzw. geistig oder seelisch nicht oder nur beschränkt einsetzbare Beamte gefährdet. Das ist jedem Mitarbeiter im öffentlichen Dienst bekannt. Die schuldhafte Weigerung, die Dienstfähigkeit zu erhalten oder im gegebenen Fall durch zumutbare Maßnahmen wiederherzustellen, stellt daher eine Pflichtverletzung von erheblichem disziplinaren Gewicht dar. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn dienstliche Auswirkungen einer solchen Pflichtverletzung in – wie vorliegend - erheblichem Ausmaß eingetreten sind. Hierin wird nicht nur ein Element der Dienstvergehensqualität, sondern zugleich auch die dienstrechtliche Schwere einer entsprechenden Pflichtverletzung offenbar (vgl. BayVGH, U.v. 14.10.2015 – 16a D 14.351 – juris Rn. 77).

Nach Aussage des Sachverständigen liegt beim Beklagten nach wie vor eine schwere psychiatrische Erkrankung vor, bei der eine Störung aus dem depressiven Formenkreis führend ist. Der schweren depressiven Episode, beginnend im Herbst 2012, geht eine seit 2005 diagnostizierte Dysthymie voraus. Bereits im Jahr 1994 hatte der Beklagte einen Selbstmordversuch unternommen. Die für diese schwere Störung spezifische Ambivalenz ist ursächlich dafür, dass der Beklagte nicht mehr in der Lage war, seinen Arbeitsalltag zu strukturieren und sich vor allem nicht entscheiden konnte, welche Aufgaben er erledigen soll. Nach den Feststellungen des Sachverständigen führte die psychiatrische Erkrankung beim Beklagten zu den beschriebenen Ambivalenzen und ist schwer behandelbar (sog. double Depression). Dies zeigt sich auch in seiner Krankheitsgeschichte. Allerdings kann beim Krankheitsbild des Beklagten durch Psychotherapie mit Pharmakotherapie (und längerem stationärem Aufenthalt) durchaus eine Verbesserung erreicht werden. Hierfür bedarf es jedoch einer längerfristigen Behandlung. Nach Auffassung von Prof. Dr. S … ist dies ein aufwendiger Prozess, der aber schon des Öfteren gegangen wurde.

Mit der Weigerung durch eine zumutbare Behandlung an der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken und dadurch eine dauernde Dienstunfähigkeit mit folgender Versetzung in den Ruhestand ohne weitere Dienstleistung zumindest in Kauf zu nehmen, macht ein Beamter deutlich, dass er die Belange des Dienstherrn ignoriert. Hierin liegt eine schwerwiegende Pflichtverletzung, durch die ein Beamter seine Beamtenrechte verwirken kann (BVerwG, U.v. 26.7.1983 – 1 D 98/82 – juris Rn. 16) und die die Verhängung der disziplinare Höchstmaßnahme grundsätzlich gerechtfertigt erscheinen lässt.

3.2 Der Senat geht jedoch vorliegend davon aus, dass aufgrund der besonderen Umstände im konkreten Einzelfall das schwerwiegende Dienstvergehen des Beklagten in deutlich milderem Licht zu sehen ist und deshalb von einer Entfernung aus dem Dienst abgesehen werden kann.

Von der Höchstmaßnahme ist – wie vorliegend - zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abzusehen, wenn ein in der Rechtsprechung – ursprünglich zu den Zugriffsdelikten entwickelter – sog. anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Diese lassen sich typisierend in Beweggründen oder Verhaltensweisen des Beamten finden, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Sie erfassen zum einen ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung, zum anderen tragen sie existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen - auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit - Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet werden kann.

Selbst wenn keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht der anerkannten Milderungsgründe vergleichbar ist. Entlastungsmomente können sich dabei aus allen denkbaren Umständen ergeben. Solche Umstände können das Absehen von der disziplinaren Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrunds aufweisen. Sie sind bereits dann nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ miteinzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (BVerwG, U.v. 23.2.2012 - 2 C 38.10 - juris Rn. 15).

3.2.1 Vorliegend ist im Hinblick auf den Vorwurf, die Weisung vom 6. Juni 2013 nicht befolgt zu haben (s. Abschnitt II Ziff. 2), als wesentlich entlastend zu werten, dass der Beklagte aufgrund einer krankhaften seelischen Störung gemäß §§ 20, 21 StGB im Zustand erheblich eingeschränkter Steuerungs- und damit Schuldfähigkeit gehandelt hat.

Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung i.S.v. § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Anreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegen zu setzen vermochte (vgl. BayVGH, U.v.17.11.2011 -16a D 09.465 – juris Rn. 64). Nur unter diesen Voraussetzungen kann eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit i.S.v. §§ 20, 21 StGB in Betracht kommen.

Der im Rahmen des Berufungsverfahrens beauftragte Sachverständige Prof. Dr. S … hat in seinem Psychiatrischen Gutachten vom 18. März 2017 ausdrücklich festgestellt, dass der Beklagte aufgrund der mit der depressiven Störung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum einhergehenden störungsspezifischen Ambivalenz und Antriebsstörung nicht ausreichend in der Lage gewesen sei, die dienstlich erteilte Weisung vom 6. Juni 2017 zu befolgen. Die schwere depressive Episode, deren Beginn wahrscheinlich im Herbst 2012 anzusiedeln ist, ordnete der Sachverständige aus psychiatrischer Sicht als krankhafte seelische Störung ein und damit dem ersten Eingangsmerkmal des § 20 StGB zu. Er kam insgesamt zum Ergebnis, dass ein solcher Zustand zwar beim Beklagten nicht zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit geführt habe, eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB aber nicht auszuschließen sei. In der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2017 ergänzte er seine Ausführungen dahingehend, dass der Beklagte durch die mit der Weisung einhergehende Planung überfordert gewesen und nach seiner Ansicht insoweit die Steuerungsfähigkeit aufgehoben gewesen sei.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen geht der Senat im Hinblick auf den Vorwurf der Nichtbefolgung der Weisung vom 6. Juni 2013 (vgl. Abschnitt II Ziff. 2) davon aus, dass beim Beklagten eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB vorgelegen hat.

Der Senat verkennt hierbei nicht, dass die „Erheblichkeit“ eine Rechtsfrage darstellt, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger im Rahmen einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur der Betroffenen, ihres Erscheinungsbilds vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise in eigener Verantwortung zu beantworten haben (BVerwG, U.v.3.5.2007 a.a.O. Rn. 33) und deren Beurteilung auch von der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflichten abhängt (BVerwG, U.v. 25.3.2010 – 2 C 83.08 – juris Rn. 29 f. und U.v. 29.5.2008 – 2 C 59.07 – juris Rn. 30 m.w.N.).

Aufgrund der dargelegten Einschränkungen der Steuerungsfähigkeit ist vorliegend jedoch trotz leicht einsehbarer Kernpflicht von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt auszugehen. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dargelegt, dass der Beklagte krankheitsbedingt nicht in der Lage war, der Weisung vom 6. Juni 2017 nachzukommen. Auch die mehrmaligen Versuche des Beklagten, eine Aufhebung oder Änderung der Weisung zu erreichen, sprächen demnach nicht gegen die erheblich verminderte Schuldfähigkeit, sondern fügten sich vielmehr in den Krankheitszustand des Beklagten ein, dessen Bestreben immer darauf gerichtet gewesen sei, eine der angewiesenen Therapie immanente Auseinandersetzung mit dem eigenen, als defizitär wahrgenommenen Verhalten (Sucht und Depression), zu vermeiden. Bei solchen Erkrankungen sei es – nach Aussage des Sachverständigen - normal, sich so lange wie möglich im bisherigen Zustand zu arrangieren und eine Therapie erst dann aufzunehmen, wenn ein „Weiter so“ nicht mehr möglich sei. Der Sachverständige bestätigte in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich, dass sich der Beginn der schweren depressiven Phase im Herbst 2012 am Verhalten des Beklagten – wie z.B. vermehrtes Erscheinen im Dienst im alkoholisierten Zustand - festmachen lasse. Hieran ändere auch die damals mit dem kurzfristigen Urlaubnehmen an bestimmten Tagen gezeigte Unternehmungslust des Beklagten nichts, die ebenfalls die Ambivalenz gegenüber den vom Beklagten als nicht erfüllbar angesehenen und deshalb zu vermeidenden Arbeitsanforderungen belege.

Diese Einschätzung hat zur Folge, dass die Verhängung der Höchstmaßnahme nur noch in Ausnahmefällen in Betracht kommt (vgl. BVerwG, U.v. 27.10.2008 – 2 B 48/08 – juris Rn. 7; U.v. 25.3.2010 – 2 C 83/08 – juris Rn. 34; BayVGH, U.v. 17.11.2011 a.a.O. Rn. 68). Ein solcher Ausnahmefall liegt nach Auffassung des Senats auch in der Gesamtschau mit der missbräuchlichen Internetnutzung während der Dienstzeit (vgl. Abschnitt II Ziff. 1) hier nicht vor.

3.2.2 Auch im Hinblick auf diesen Vorwurf geht der Senat zu Gunsten des Beklagten von einer verminderten Schuldfähigkeit aus. Nach den Feststellungen des Sachverständigen lässt sich eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB nicht ausschließen. Aus dem psychiatrischen Gutachten vom 18. März 2017 (S. 31) kann zwar entnommen werden, dass keine (nicht substanzgebundene) Abhängigkeit in Bezug auf den Internetkonsum vorlag und der Beklagte zu Hause ohne weiteres auf einen derartigen Konsum verzichten konnte. Auch war es ihm ohne weiteres möglich, den Internetkonsum am Arbeitsplatz aufgrund des Disziplinarverfahrens abrupt einzustellen, ohne hierbei in innere Anspannung zu geraten. Der Internetkonsum am Arbeitsplatz stellt sich aber aufgrund des Vermeidungsverhaltens gegenüber den Arbeitsanforderungen anders dar als z.B. im privaten Umfeld. Gerade der Aufruf der verbotenen pornografischen Seiten gegenüber der Alternative des reinen Nichtstuns belege nach Auffassung des Sachverständigen die eingeschränkte Steuerungsfähigkeit des Beklagten, da eine entsprechende Gewichtung des Tuns in Abwägung der Konsequenzen Steuerungsfähigkeit voraussetze. Eine solche Gewichtung hat der Beklagte gerade nicht vorgenommen. Aus diesen Gründen geht der Senat nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ davon aus, dass die Schuldfähigkeit des Beklagten auch im Hinblick auf den Vorwurf der missbräuchlichen Internetnutzung während der Dienstzeit (Abschnitt II Ziff. 1) vermindert war.

Allerdings verneint der Senat im Hinblick auf die Begleitumstände der Pflichtverletzung die Erheblichkeit der verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB. Hier ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Beklagte bei der Internetnutzung im Hinblick auf sein weiteres Verhalten zunächst bewusst Grenzen ausgetestet hat. So erklärte er im Rahmen seiner Anhörung vom 15. Oktober 2013 während des Disziplinarverfahrens, dass er mit dem Aufruf pornografischer Seiten im Dienst zunächst habe prüfen wollen, ob gewisse Kontrollmechanismen beim Dienstherrn auch greifen. Da in der Folgezeit niemand von der Amtsleitung oder von den Kollegen auf ihn zugekommen sei und ihn diesbezüglich belehrt habe, sei er davon ausgegangen, dass die Internetnutzung der Mitarbeiter nicht kontrolliert werde. Auch seine Kollegen hätten ihn nicht auf seinen vermehrten PC-Gebrauch angesprochen. Daher habe er die Nutzung stetig gesteigert.

Berücksichtigt werden muss hier auch, dass der Beklagte bei jedem Aufruf einer verbotenen Seite durch Einblendungen auf dem Bildschirm („Sie verlassen den geschützten Bereich“) erneut ausdrücklich auf das insoweit bestehende Verbot hingewiesen wurde. Im Gegensatz zum aktiven Tun, das vom Beklagten für die Befolgung der Weisung vom 6. Juni 2013 gefordert war, hätte ein bloßes Unterlassen dem Beklagten deutlich weniger Überwindung abverlangt. Insoweit liegt nach Auffassung des Senats im Aufruf von über 6400 Seiten pornografischen Inhalts während der Dienstzeit selbst dann ein (vermindert) schuldhafter Verstoß gegen Dienstpflichten, wenn er aufgrund der schweren depressiven Episode ab November 2012 bereits dienstunfähig gewesen sein sollte. Eine Dienstunfähigkeit ist zwar nicht objektiv z.B. durch ein ärztliches Attest belegt, allerdings geht auch der Sachverständige im psychiatrischen Gutachten vom 18. März 2017 (S. 34 des Gutachtens) davon aus, dass der Beklagte aufgrund seiner depressiven Störung und den beschriebenen Symptomen nicht dienstfähig gewesen sei, es aber nicht schaffte, sich diesbezüglich Hilfe zu holen. Auch die Arbeitsrückstände beim Beklagten seien aus psychiatrischer Sicht darauf zurückzuführen, dass er aufgrund seiner Erkrankung ab November 2012 zur Dienstleistung gar nicht mehr in der Lage gewesen sei. Aus diesen Gründen hält es der Senat vorliegend für nicht angezeigt, der mit dem Internetkonsum einhergehenden Nichtleistung von 282 Stunden Dienst, durch die sich erhebliche Arbeitsrückstände aufbauten, ein ähnliches Gewicht wie dem unentschuldigten Fernbleiben vom Dienst für einen vergleichbaren Zeitraum zuzumessen (vgl. hierzu Zängl a.a.O. Stand August 2016, MatR/II Rn. 239).

Im Rahmen der gebotenen Prüfung, ob vorliegend noch die schärfste Disziplinarmaßnahme geboten ist, kommt der Senat in einer Gesamtschau aller bemessungsrelevanten Umstände im Hinblick auf den Krankheitszustand des Beklagten deshalb zu dem Ergebnis, dass er das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit noch nicht endgültig gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG verloren hat. Nach Überzeugung des Senats erweist sich aus diesem Grund die Zurückstufung des Beklagten in das Eingangsamt als angemessene, im Hinblick auf die missbräuchliche Internetnutzung in erheblichem Umfang aber auch gebotene Disziplinarmaßnahme.

Die Maßnahme der Zurückstufung verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßig-keitsgrundsatz. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren, ist es notwendig, die disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspricht. Ins Verhältnis zu setzen sind die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten veranlasste Vertrauensschaden.

Hat beides, wie im vorliegenden Fall, erhebliches Gewicht, so ist der Nachteil, der für den Beamten durch die Disziplinarmaßnahme eintritt, nicht unverhältnismäßig. Er liegt in seinem persönlichen Verantwortungsbereich und ist seinem – wenn auch teilweise erheblich verminderten - schuldhaften pflichtwidrigen Verhalten zuzurechnen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 BayDG. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).