I.
Die 19... geborene Beklagte beendete 1993 ihre Schullaufbahn mit der Mittleren Reife. Zum 1. September 1993 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeimeisteranwärterin ernannt. Zum 1. September 1994 folgte die Ernennung zur Polizeioberwachtmeisterin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe und zum 1. Mai 1996 die Ernennung zur Polizeimeisterin. Mit Wirkung zum 1. Februar 1999 wurde die Beklagte zur Polizeiobermeisterin befördert und mit Wirkung zum 3. August 2003 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Zum 1. September 2004 wurde sie in den Bereich des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz versetzt.
Am 1. Juli 2005 wurde sie zur Polizeihauptmeisterin ernannt. Ab 2009 war sie bis zu ihrer Suspendierung der Verkehrspolizeiinspektion R. zugewiesen. Sie bezieht Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9, zuletzt gekürzt um 20 v. H..
Die Beklagte ist ledig und hat keine Kinder. In der letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie 9 Punkte.
Die Beklagte war seit dem 28. Oktober 2008 dauerhaft dienstunfähig erkrankt.
II.
Die disziplinarrechtlich nicht vorbelastete Beklagte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:
Mit seit 15.10.2011 rechtskräftigem Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011 (Az. 5 Ns 4 Is 29488/00) wurde die Beklagte im Berufungsverfahren wegen Betrugs in sechs Fällen sowie wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen à je 40,- Euro verurteilt. Das Urteil des Amtsgerichts F. vom 16. August 2010 wegen Betrugs in 11 Fällen, zwei davon versucht, mit dem die Beklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war, wurde insoweit abgeändert.
Im Rahmen des Berufungsurteils wurden folgende Feststellungen getroffen:
„Anfang 2009 kam die Angeklagte E. auf die Idee, Einkünfte durch den Umtausch von Kaffeemaschinen bei K. - Filialen zu erzielen. Die Angeklagte wusste, dass die Firma K. aus Kulanzgründen auch ohne nähere Prüfung einer Gewährleistung des tatsächlichen Kaufs eines Gerätes einen Umtausch von Waren, welche im jeweiligen Sortiment vorhanden sind, vornimmt. Zu diesem Zweck kaufte die Angeklagte entweder günstige Kaffeemaschinen bei K., um sie später für einen höheren Preis umzutauschen oder kaufte defekte oder alte Kaffeemaschinen über das Internet-Auktionsportal ebay, um sie nachher für den Preis einer neuwertigen Kaffeemaschine umzutauschen. In den nachfolgend aufgeführten Fällen tauschte die Angeklagte E. die jeweils aufgeführten Kaffeemaschinen mit Hilfe eines Kassenbons des K., welcher z. T. mit dem Kopf diverser anderer K. -Filialen versehen wurde, in den jeweils aufgeführten Filialen oder auch anderen Filialen um. Dabei erhielt sie Bargeld in der jeweils aufgeführten Höhe, ohne dass ihr dieser Betrag zustand. Hätten die Verantwortlichen der jeweiligen K. - Filiale gewusst, dass die Kaffeemaschine entweder überhaupt nicht im K. gekauft bzw. nicht zu diesem Preis gekauft wurde, hätte ein Umtausch nicht stattgefunden. Die Angeklagte erzielte dadurch einen Erlös in der jeweils genannten Höhe, wobei dem K. ein jeweiliger Schaden unter Berücksichtigung des objektiven Werts der jeweils „umgetauschten“ Kaffeemaschine dadurch entstand. Die K. - Filialen legten lediglich Wert darauf, dass die umgetauschten Kaffeemaschinen bei K. gekauft wurden. Dagegen war es unterschiedlich, ob ein Defekt einer Kaffeemaschine geltend gemacht wurde, um den Umtausch zu erreichen. In einigen Filialen wäre der Umtausch auch bei einer nicht defekten Maschine erfolgt. Kontrollen der K. - Filialen hinsichtlich des Umstands, ob die jeweils umgetauschte Kaffeemaschine tatsächlich bei K. gekauft wurde, fanden nicht in ausreichender Weise statt. Es reichte aus, dass die Angeklagte jeweils eine Kopie eines Kassenbons vorlegte, auf der im „Kopf“ eine K. - Filiale ersichtlich war. Auch wurde nicht kontrolliert, ob tatsächlich Mängel bei den umgetauschten Kaffeemaschinen vorhanden waren...
Die Angeklagte legte in den meisten Fällen kopierte Belege, welche sie selbst angefertigt hatte und auf denen verschiedene K. - Filialen im Kopf aufgeführt waren, als „Beweis“ dafür vor, dass die Kaffeemaschinen auch bei K. gekauft wurden. Teilweise waren die Belege aber auch geschwärzt. Ebenfalls spielte es offenbar keine Rolle, ob hier ein Originalbeleg oder eine Kopie vorgelegt wurde.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:
1. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im März 2009 tauschte die Angeklagte nach dem oben erwähnten Muster zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ in der K. - D. um. Sie erhielt dafür 258,- Euro Bargeld.
Dabei wurde jeweils ein Beleg über 188,90 Euro vorgelegt, welcher geschwärzt war und den Kauf einer Kaffeemaschine von 129,- Euro aufwies. Der Beleg betraf die K.-Filiale V. In Wirklichkeit waren die beiden Kaffemaschinen nicht bei der K. Filiale V., sondern zu einem Preis von jeweils 109,- Euro bei der K. -Filiale in W. gekauft worden. Der K. -Filiale entstand durch die Auszahlung pro Maschine ein Schaden von 20,- Euro ...
2. Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im März oder April 2009 versuchte die Angeklagte in der K. - Filiale in P. eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ zum angeblichen Kaufpreis von 129,- Euro umzutauschen. Die Verantwortlichen des K. in P. lehnten einen Umtausch jedoch ab, da ein auf dem Gerät angebrachtes Etikett einer anderen Firma zeigte, dass das Gerät nicht bei K. gekauft wurde...
3. Am 02.06.2009 tauschte die Angeklagte zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ in der K. - Filiale in D. um und erhielt einen Bargeldbetrag in Höhe von 258,- Euro ausbezahlt. Bei diesem Umtausch legte die Angeklagte jeweils eine Kopie des Kassenzettels der K. - Filiale V. über einen Betrag von 188,90 Euro vor, aus dem auch der Kauf einer Kaffeemaschine zu 129,- Euro ersichtlich war. In Wirklichkeit jedoch waren beide Kaffeemaschinen für je 109,- Euro gekauft worden und zwar in der Filiale V. so dass insgesamt ein Schaden von 40,- Euro vorliegt.
4. Am 17.10.2009 ...tauschte die Angeklagte im K. U. in der B. Straße eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ um und erhielt hierfür 129,- Euro Bargeld. Auch hier legte die Angeklagte die Kopie eines Beleges einer K. - Filiale vom 12.2.2008 über einen Betrag von 188,90 Euro vor, wobei auch der Kauf einer Kaffeepad-Maschine im Wert von 129,- Euro ersichtlich war. Die Kaffeemaschine wurde jedoch tatsächlich im K. für 100,- Euro gekauft...Der Gewinn der Angeklagten betrug deshalb 29,- Euro.
5. Am 30.10.2009 ... tauschte die Angeklagte eine Kaffeemaschine der Marke Bosch Tassimo im K. L. um und erhielt hierfür Bargeld in Höhe von 129,- Euro. Dabei legte die Angeklagte wiederum einen kopierten Kaufbeleg der K. - Filiale R. über den Kauf einer Kaffeemaschine im Wert von 129,- Euro vor. In Wirklichkeit war jedoch diese Maschine von der Angeklagten über ebay für 50,- Euro erworben worden...Durch die Auszahlung von 129,- Euro erlangte die Angeklagte einen Vermögensvorteil von 79,- Euro, welcher auch dem Schaden der K. - Filiale entsprach.
6. Am 30.10.2009 ... tauschte die Angeklagte im K. N.-..., „M. - Center“, zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ und „Petra“ zum Preis von insgesamt 258,- Euro um...und erhielt Bargeld in entsprechender Höhe...Die Kaffeemaschine „Dolce Gusto“ wurde bei „Dolce Gusto“ von der Angeklagten gekauft. Der objektive Wert dieser Kaffeemaschine entsprach 69,- Euro. Dadurch entstand der Firma K. ein Schaden von 60,- Euro.
Die Kaffeemaschine „Petra“ wurde dagegen von der Angeklagten bei ebay für 50,-Euro gekauft. Der objektive Wert dieser Kaffeemaschine entsprach ebenfalls 69,- Euro, so dass der Differenzbetrag zu 129,- Euro als Schaden anzusehen ist und somit ebenfalls 60,- Euro beträgt...
7. Am 30.10.2009 gegen 15:30 Uhr tauschte die Angeklagte im K. N.-..., M. Straße, eine Kaffeemaschine der Marke „Bosch Tassimo“ um, wofür sie Bargeld in Höhe von 129,- Euro erhielt. Auch hier hatte die Angeklagte einen kopierten Beleg vorgelegt, aus dem ersichtlich war, dass die Kaffeemaschine für 129,- Euro bei K. gekauft wurde. In Wirklichkeit wurde die Kaffeemaschine jedoch bei ebay für 50,- Euro erworben...
8. Am 30.10.2009 gegen 16.00 Uhr versuchte die Angeklagte im K. N.-..., B. Straße, eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ umzutauschen. Auch hier wollte sie Bargeld in Höhe von 129,- Euro erhalten. Nur die vorläufige Festnahme der Angeklagten durch die Polizei...verhinderte die Auszahlung des Betrags. Auch hier wurde ein kopierter Beleg vorgelegt, welcher vortäuschen sollte, dass die Maschine bei K. erworben wurde ...für 129,- Euro. In Wirklichkeit wurde die Maschine jedoch bei ebay für 50,- Euro gekauft.
Die Angeklagte handelte in allen Fällen in der Absicht, sich eine nicht nur vorübergehende und nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Ihr Handeln war auf wiederholte Tatbegehung ausgerichtet. Sie handelte eigennützig und wollte durch die Tat unmittelbare Vermögensvorteile erreichen.“
III.
Mit sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 24. November 2008 ordnete das Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz gegenüber der Beklagten ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte und die Herausgabe sämtlicher dienstlicher Gegenstände an, nachdem gegen die Beklagte bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) W. zunächst ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Erwerbs, Besitzes und Konsums von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Betäubungsmittelgesetz eingeleitet worden war.
Mit Schreiben des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 25.11.2008 wurde im Hinblick auf diesen Vorwurf gegen die Beklagte ein Disziplinarverfahren gemäß Art. 19 BayDG eingeleitet und aufgrund der laufenden strafrechtlichen Ermittlungen ausgesetzt.
Das Disziplinarverfahren wurde mit Schreiben des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 12. März 2009 und 21. Dezember 2009 gemäß Art. 21 BayDG auf folgende Vorwürfe ausgedehnt:
1. Die Beklagte soll am 6. August 2008 gegen 19.42 Uhr ihren Pkw BMW X5 mit dem amtlichen Kennzeichen ...-... in ... P., G. Straße ..., an einer Tankstelle mit 87,41 Liter Diesel im Wert von 126,66 Euro betankt haben und ohne zu zahlen weiter gefahren sein.
2. Die Beklagte soll zumindest seit November 2006 Tu.-ware vertrieben haben, ohne sich diese Nebentätigkeit vorher vom Polizeipräsidium Oberpfalz/Niederbayern genehmigen zu lassen bzw. diesem angezeigt zu haben.
3. Anlässlich Ihrer Versetzung von der PI E. i. d. OPf. zur VPI R. zum 1. April 2009 wurden bei der bisherigen Dienststelle der Kleiderschrank der Beklagten und ihr Arbeitsfach geleert, wobei ein pyrotechnischer Knallkörper ohne BAM-Zulassung vorgefunden und sichergestellt worden sei. Strafrechtliche Ermittlungen wegen eines Vergehens nach dem Sprengstoffgesetzes seien eingeleitet.
4. Bei der PI F. würden auch strafrechtliche Ermittlungen wegen des Verdachts des Betrugs und der Urkundenfälschung im Hinblick auf die Rückgabe von Kaffeemaschinen in verschiedenen Filialen der Kaufhauskette „K.“ durch Vorlage verfälschter Kopien von Kassenbons geführt. Bei der Durchsuchung ihrer Wohnung und ihres Klinikzimmers in der Privatklinik S. in O., wo sie sich zum Tatzeitpunkt in stationärer Behandlung befunden habe, seien insgesamt 14 Kaffeemaschinen sichergestellt worden. Ferner seien in ihrem Privat-Pkw weitere 7 Geräte aufgefunden und sichergestellt worden. Insgesamt hätte sie 42 Kaffeemaschinen bei ebay ersteigert.
Aufgrund dieser Vorwürfe wurde mit Verfügung des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 6. November 2009 der Beklagten gegenüber erneut ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ausgesprochen.
Die wegen des Verdachts auf Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz geführten strafrechtlichen Ermittlungen (Az. 23 Js 8490/08) wurden von der Staatsanwaltschaft W. i. d. OPf. mit Verfügung vom 7. August 2009 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Hinsichtlich der Vorwürfe unter III. 1 und III. 3 wurden die strafrechtlichen Ermittlungen (Az. 21 Js 1544/09 und 21 Js 9353/09) mit Verfügung der Staatsanwalt-schaft W. i. d. OPf. vom 23. Februar 2012 gem. § 154 StPO endgültig ein-gestellt.
Mit Schreiben vom 29. April 2010 wurde das Disziplinarverfahren vom Polizeipräsidium M. - Disziplinarbehörde - übernommen.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2010 wurde die Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben und 20 Prozent ihrer Dienstbezüge einbehalten. Den dagegen gerichteten Eilantrag hat das Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 21. Juni 2012 (RN 10 DS 12.499) abgelehnt.
Nach Abschluss des Strafverfahrens wurde das Disziplinarverfahren mit Schreiben vom 12. März 2012 fortgesetzt und der Beklagten die Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die Beteiligung des Personalrats wurde nicht beantragt.
IV.
Am 23. November 2012 erhob das Polizeipräsidium M. Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Der Beklagten wurde neben der rechtskräftigen Verurteilung wegen Betrugs in sechs Fällen sowie wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 40,- Euro (Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011) auch der Tankvorgang ohne Bezahlen am 6. August 2008 (s.o. Abschnitt III Ziff. 1), die ungenehmigte Nebentätigkeit seit 2006 (s.o. Abschnitt III Ziff. 2) und die Aufbewahrung eines pyrotechnischen Sprengkörpers ohne BAM-Zulassung in ihrem dienstlichen Arbeitsfach (s.o. Abschnitt III Ziff. 3) zur Last gelegt.
Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 wurde die Beklagte um zwei Stufen in das Amt einer Polizeimeisterin (Besoldungsgruppe A 7) zurückgestuft. Das Gericht halte es für erwiesen, dass die Beklagte in den vorgeworfenen Fällen bei ebay oder einer K. - Filiale erworbene und geringwertige Kaffeemaschinen unter Vorlage gefälschter Belege umgetauscht und dafür jeweils den Neupreis entgegengenommen und sich dadurch in sechs Fällen wegen vollendeten und in zwei Fällen wegen versuchten Betrugs strafbar gemacht habe. Zudem sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte im Zeitraum seit 2006 einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen sei, indem sie zusammen mit ihrer Mutter Tu.-ware vertrieben habe. Dies ergebe sich aus den Einlassungen der Beklagten und aus den vorliegenden Kontoauszügen. Maßgeblich sei die tatsächliche, dauerhafte und auf Gewinnerzielung orientierte Tätigkeit der Beklagten. Glaubwürdig sei die Einlassung der Beklagten hinsichtlich des angeblichen Tankbetrugs vom 6. August 2008, als sie an einer Tankstelle in P. mit frischgetanktem Diesel im Wert von 126,66 Euro losgefahren sei, ohne gezahlt zu haben. Angesichts der Gesamtumstände erscheine ihre Behauptung, sie sei lediglich aus Zerstreutheit losgefahren, einleuchtend. Im Hinblick auf die strafrechtlich abgeurteilten Betrugshandlungen wiege das festgestellte Dienstvergehen schwer, führe jedoch noch nicht zu einem endgültigen Vertrauensverlust. Die in die Zumessungserwägungen einzustellenden Entlastungsgründe hätten insgesamt ein Gewicht, das den erheblichen Vertrauensverlust aufwiege. Angesichts des Strafrahmens des Betrugs gem. § 263 Abs. 1 StGB mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sei als Ausgangspunkt für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Dienst zugrunde zu legen gewesen. Zwar sei der vorliegende materielle Schaden im dreistelligen Bereich nicht hoch und auch die vor der Begehung des Dienstvergehens erbrachten Leistungen sprächen für die Beklagte, die ihre Taten sichtlich zu bereuen scheine. Schwer wiege jedoch, dass die Beklagte - noch dazu als Polizeibeamtin, deren Hauptaufgabe darin bestehe, Straftaten aufzuklären und zu verhindern - Betrugshandlungen über einen längeren Zeitraum gewerbsmäßig organisiert und durchgeführt habe. Die Umsetzung der Pläne erfordere eine gewisse kriminelle Energie, da sie ohne Fälschung der Belege nicht möglich gewesen sei. Zudem habe sie ihr strafbares Handeln nicht selbst beendet, sondern sei aufgeflogen. Bei ihrer Festnahme habe sie noch mehrere Maschinen in ihrem Wagen gehabt. Allerdings lägen erhebliche Milderungsgründe bei der Beklagten vor, die im Rahmen der Gesamtschau dazu führten, dass von einem endgültigen Vertrauensverlust noch nicht ausgegangen werden könne. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Schwelle, die für die Begehung der Betrugstaten überschritten werden musste, aufgrund des entgegenkommenden Verhaltens der K. - Filialen nicht besonders hoch gewesen sei. Nach Auffassung des Gerichts liege der besondere Milderungsgrund einer überwundenen negativen Lebensphase vor, die das Verbleiben im Amt - wenn auch mit deutlich verringertem Status - noch als tragbar erscheinen lasse. Das Gericht gehe unter Zugrundelegung der landgerichtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 21. April 2009 und des in den Akten befindlichen dokumentierten Krankheitsverlaufs davon aus, dass die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum (2009) unter ausgeprägt vorhandenen depressiv-schwermütigen Affektveränderungen gelitten habe, welche ihr Denken, ihre Kognitionen, ihre Wahrnehmung und ihre Handlungsmöglichkeiten stark überlagert hätten. Auch das Berufungsurteil des Landgerichts L. sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte bei den Taten vermindert schuldfähig gewesen sei, wenngleich die Grenze des § 21 StGB bezüglich einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit nicht erreicht worden sei. Eine in der Folge durchgeführte ambulante Psychotherapie und weitere stationäre Behandlungen im psychosomatischen Bereich hätten letztendlich zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Verfassung der Beklagten geführt, die zwischenzeitlich aufgrund eines schweren komplexen psychischen Störungsbildes als polizeidienstunfähig eingestuft worden sei. Um der Schwere des Dienstvergehens gerecht zu werden, sei allerdings eine Zurückstufung um zwei Stufen angemessen und erforderlich.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil, zugestellt am 12. August 2013, am 3. September 2013 Berufung eingelegt und beantragt,
in Abänderung der Ziffer I des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. Juli 2013 die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Im Rahmen der Berufungsbegründung wurde vorgetragen, dass keine Bedenken tatsächlicher Art gegen das erstinstanzliche Urteil bestünden. Insofern werde im Berufungsverfahren allein an den unter den Ziffern I.1. (Vertreiben von Tu.-ware ohne Nebentätigkeitsgenehmigung) und I. 4. (außerdienstliche Betrugshandlungen) der Disziplinarklage vom 20. November 2012 dargelegten Vorwürfen fest gehalten. Das Gericht habe jedoch das Ermessen im Hinblick auf die zu verhängende Disziplinarmaßname fehlerhaft ausgeübt. Insbesondere habe das Verwaltungsgericht die strafrechtlich festgestellte Gewerbsmäßigkeit des Handelns der Beklagten, vor allem die darin zum Ausdruck kommende stark sozialschädliche Gesinnung und das planvolle, systematische und bewusste Vorgehen, nicht in angemessenem Maße berücksichtigt. Die Beklagte habe weitere Betrugshandlungen geplant und vorbereitet, bei ihrer Festnahme habe sie im Auto noch sieben weitere Kaffeemaschinen mit sich geführt, ebenfalls sieben Kaffeemaschinen hätten sich noch in ihrem Krankenzimmer befunden. Die Art und Weise der Tathandlungen (Vorlage von mehrfach kopierten und aus Originalrechnungen zusammengestellten Rechnungen) zeige ein stark erhöhtes Maß an krimineller Energie. Die Beklagte habe sich über vier Standorte der geschädigten Firma „abgearbeitet“, sie habe mehrmals die gleichen und verschiedene Filialen eines Ortes besucht, im Krankenzimmer seien Wegbeschreibungen von neun Filialen der Firma K. gefunden worden. Zudem habe die Beklagte während einer laufenden stationären Therapie und trotz der Kenntnis eines bereits eingeleiteten Disziplinarverfahrens die vorgeworfenen Verfehlungen begangen. Aufgrund dieser Umstände sei jede Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit zerstört. Insofern könne es auch keine Rolle spielen, dass die Firma K. der Beklagten die Tatbegehung leicht gemacht habe. Der Dienstherr könne auch nicht mehr in Zukunft darauf vertrauen, dass die Beklagte dienstlich erlangtes Wissen (z. B. wie man sich finanzielle Vorteile verschaffen könne) nicht zu ihrem Vorteil ausnütze. Das Gericht habe die Umtauschpraxis der Firma K. sachwidrig und ermessensfehlerhaft zugunsten der Beklagten gewertet - anders als im Verfahren zur vorläufigen Dienstenthebung. Für eine geänderte Rechtsansicht seien jedoch keine Gründe ersichtlich.
Die Beklagte habe ein schweres Dienstvergehen begangen, indem sie gewerbsmäßig wiederholt Betrugshandlungen vorgenommen habe. Aufgrund des Umfangs, der Art und Weise der Handlungen und der von der Beklagten selbst vorgebrachten Einwendung des Mitverschuldens der Firma K. werde deutlich, dass die Fortführung des Dienstverhältnisses unzumutbar geworden sei. Sowohl der innerdienstliche Friede als auch das Vertrauen der Allgemeinheit bedinge die Entfernung der Beklagten. Besondere Milderungsgründe seien entgegen dem erstinstanzlichen Urteil nicht ersichtlich, insbesondere habe eine negative Lebensphase der Beklagten zum Zeitpunkt der Betrugsstraftaten nicht vorgelegen und sei auch nicht vom Gericht ordnungsgemäß festgestellt worden. Die landgerichtsärztlichen Feststellungen vom 21. April 2009 könnten eine solche nicht begründen, die Begutachtung sei allein zur Frage der Vernehmungsfähigkeit der Beklagten erfolgt. Eine das Unrechtsbewusstsein einschränkende Lebensphase der Beklagten, die diese außergewöhnlich belastete, sei nicht untersucht und nicht festgestellt worden. Ebenso sei nicht ersichtlich und auch vom Gericht nicht näher ausgeführt, inwiefern sich aus den Akten ergebe, dass die Beklagte eine ganz außergewöhnlich belastende, negative Lebensphase überwunden habe, da sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst angegeben habe, noch Medikamente einnehmen zu müssen, um schlafen zu können. Es sei im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass eine solche überhaupt kausal für die Betrugstaten gewesen sei. Dies sei vor dem Landgericht L. von Seiten des Gutachters im Rahmen der strafrechtlichen Hauptverhandlung verneint worden. In einer schweren depressiven Verfassung, die Auswirkungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit habe, werde von einem Betroffenen kein betrügerisches Han-deln durchgeführt, das mit diversen Vorbereitungshandlungen, Aktivitäten oder umfangreichen Verfälschungen von Belegen einhergehe. Ein Kausalitätsnachweis sei daher aus medizinischer Sicht nicht gegeben und habe auch vom Verwaltungsgericht nicht dargelegt werden können. Trotz einer verminderten Schuldfähigkeit habe von der Beklagten ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten erwartet werden können, weil die verletzte Dienstpflicht leicht einzusehen und zu befolgen gewesen sei. Etwaige psychosomatische Leiden könnten die Beklagte im konkreten Einzelfall auch nicht entlasten. Auch andere besondere Milderungsgründe seien nicht ersichtlich. Zugunsten der Beklagten spreche das positive Persönlichkeitsbild vom 2. April 2012. Dies reiche - ebenfalls wie die letzte periodische Beurteilung mit 9 Punkten - jedoch nicht aus, die Verfehlungen der Beklagten aufzuwiegen. Herausragende Leistungen, die sie unter den übrigen Beamten hervorstechen lasse, seien nicht ersichtlich, ebenso wenig wie ein vom Bevollmächtigten geltend gemachtes Reueverhalten im Rahmen des Disziplinarverfahrens. Eine persönliche Aufarbeitung der Geschehnisse und eine Auseinandersetzung mit den Ursachen des Fehlverhaltens hätten bei der Beklagten offensichtlich nicht stattgefunden, ein Rückfallrisiko sei deshalb keineswegs ausgeschlossen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat am 21. Januar 2015 mündlich zur Sache verhandelt. Hierzu wird auf die Niederschrift verwiesen.
V.
Ergänzend wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Dem Senat haben diesbezüglich die Strafakten der Staatsanwaltschaft L., die Disziplinarakten des Polizeipräsidiums M. sowie die Personalakten vorgelegen.
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung um zwei Stufen gemäß Art. 10 BayDG erkannt.
I.
Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - keine Mängel auf.
II.
Der der Beklagten zur Last gelegte Sachverhalt, der dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011 (Az. 5 Ns 4 Is 29488/00) zugrunde liegt, steht gemäß Art. 25 Abs. 1, 55 Hs. 1 und 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG für den Senat bindend fest.
Nach diesen Vorschriften sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt wie das Disziplinarverfahren betrifft, auch im Berufungsverfahren bindend. Zudem hat die Beklagte die Vorwürfe auch eingeräumt.
Danach steht fest, dass die Beklagte in sechs Fällen einen vollendeten und in zwei Fällen einen versuchten Betrug begangen hat, als sie entweder zuvor bei K. zu einem günstigeren Preis erworbene oder im Internet ersteigerte Kaffeemaschinen zu einem höheren Preis in einer K.-Filiale unter Vorlage eines kopierten Kassenbons umtauschte oder umzutauschen versuchte. Dabei erhielt sie jeweils Bargeld in Höhe von 129,- pro Kaffeemaschine, obwohl ihr dieser Betrag nicht (oder nur zum Teil) zustand.
Fest steht ebenfalls, dass die Beklagte mindestens ab November 2006 (bis 2008) eine Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin ausübte, ohne sich diese Nebentätigkeit vorher vom Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz genehmigen zu lassen bzw. diese dort angezeigt zu haben. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen.
Soweit der Beklagten vorgeworfen wurde, sie hätte am 6. August 2008 ihren Pkw an einer Tankstelle in P. mit 87,41 Liter Diesel im Wert von 126,66 Euro betankt und sei ohne zu zahlen weiter gefahren, wurde diese Handlung und das der Beklagten damit vorgehaltene Verhalten ebenso wie das Aufbewahren eines pyrotechnischen Knallkörper ohne BAM- Zulassung im dienstlichen Arbeitsfach durch Beschluss des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2015 gem. Art. 54 Satz 1 BayDG aus dem Disziplinarverfahren ausgeschieden.
III.
Die Beklagte hat durch ihr Handeln ein einheitliches schweres Dienstvergehen i. S. d. Art. 84 Abs. 1 BayBG a. F. (seit 1.4.2009: § 47 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010) begangen, indem sie schuldhaft die ihr obliegenden Pflichten verletzt hat.
1. Bei den Betrugshandlungen bzw. versuchten Betrugshandlungen handelt es sich um ein außerdienstliches Dienstvergehen gem. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Das wesentliche Unterscheidungsmoment zu einer Qualifizierung als innerdienstlich ist funktionaler Natur. Entscheidend für die Einordnung eines Verhaltens als innerdienstliche Pflichtverletzung ist dessen kausale und logische Einbindung in ein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit. Ist eine solche Einordnung nicht möglich - insbesondere wenn sich das Handeln - wie hier - als das Verhalten einer Privatperson darstellt - ist es als außerdienstlich zu qualifizieren (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.2009 - 1 D 1/08 - juris Rn. 54; BayVGH, U. v. 13.7.2011 - 16a D 09.3127 - juris Rn. 115).
Das außerdienstliche Verhalten des Beamten erfüllt die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Die danach erforderliche besondere Eignung des Fehlverhaltens zur Beeinträchtigung des Vertrauens in die Amtsführung des Beamten oder des Ansehens des öffentlichen Dienstes setzt voraus, dass die befürchteten nachteiligen Rückschlüsse der Ausübung auf die Dienstausübung oder die Ansehensschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Nachteile des Fehlverhaltens sind bedeutsam i. S. d. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., wenn seine disziplinarrechtliche Relevanz das jeder außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß deutlich überschreitet (BVerwG, U. v. 28.7.2011 - 2 C 16/10 - juris Rn. 23).
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese gesetzlichen Vorgaben dahingehend konkretisiert, dass ein außerdienstliches Fehlverhalten, das keinen Bezug zur Dienstausübung aufweist, regelmäßig ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis auslöst, wenn es sich dabei um eine Straftat handelt, deren gesetzlicher Strafrahmen bis zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht, und der daran gemessene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt. Durch die Bewertung eines Fehlverhaltens als strafbar hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansieht. Dies lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass das Fehlverhalten das Ansehen des Berufsbeamtentums in einer Weise beeinträchtigt, die im Interesse der Akzeptanz des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung und damit seiner Funktionsfähigkeit nicht hingenommen werden kann (BVerwG, U. v. 28.7.2011, a. a. O., Rn. 24; BayVGH, U. v. 6.12.2013 - 16a D 12.1815 - und U. v. 24.9.2014 - 16a D 13.118 - jeweils in juris).
Das Verhalten der Beklagten außerhalb des Dienstes ist nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet, das Vertrauen in einer für ihr Amt oder das Ansehen des Berufsbeamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Die Betrugshandlungen, die mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren belegt sind, führten zu einem erheblichen Ansehensschaden für die eigene Person der Beklagten, aber auch für das der Beamtenschaft an sich. Zudem verlieren die Bemühungen der Polizei um die Verhütung und Aufklärung von Straftaten an Glaubwürdigkeit, wenn Polizeivollzugsbeamte selbst Straftaten begehen. Ein gewisser dienstlicher Bezug ist vorliegend nicht von der Hand zu weisen, auch wenn die Beklagte zum Tatzeitpunkt bereits vom Dienst suspendiert war.
Durch ihr Verhalten hat die Beklagte gegen ihre Grundpflicht zur Achtung der Gesetze (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., § 33 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes (Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a. F., § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen.
2. Durch die ungenehmigte Ausübung einer Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin hat die Beklagte zudem vorsätzlich schuldhaft gegen die Pflicht zur vollen Hingabe an ihren Beruf (Art. 64 Abs. 1 Satz 1 a. F., § 34 Satz 1 BeamtStG) sowie gegen die Verpflichtung, die Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2, 73 Abs. 2 BayBG a. F. i.V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO, § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG, Art. 81 BayBG i. V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO) verstoßen (vgl. BVerwG U. v. 11.1.2007 - 1 D 16/05 - juris; B. v. 17.7.2013 - 2 B 27/12 - juris). Der festgestellte Verstoß gegen Nebentätigkeitsbestimmungen ist als innerdienstliche Pflichtverletzung i. S. v. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 BayBG a. F., § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG zu bewerten, weil er mit dem Amt der Beklagten zusammenhängt und Auswirkungen auf die Erfüllung der Dienstleistungspflicht haben kann (vgl. BVerwG U. v. 11.12.1990 - 1 D 63/89 - juris Rn. 25).
Aufgrund von früheren Nebentätigkeitsgenehmigungen seit 1996 war die Beklagte auch mit den Bestimmungen zum Nebentätigkeitsrecht (Art. 73 Abs. 2 BayBG a. F. i. V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO) vertraut. So erhielt sie unter anderem am 6. Dezember 2002 vom Polizeipräsidium M. eine Genehmigung für die Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin. Die ursprünglich auf ein Jahr befristete Genehmigung wurde mit Bescheid vom 13. Mai 2003 bis 31. Mai 2006 verlängert, längstens jedoch für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Polizeipräsidium M. Nach ihrer Versetzung zum 1. September 2004 versäumte die Beklagte jedoch die Einholung einer weiteren Genehmigung beim nun zuständigen Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung räumte die Beklagte dieses Versäumnis auch ein. Soweit sie vorträgt, ab Oktober 2006 sei der Vertrag zwischen der Firma Tu. mit ihrer Mutter geschlossen worden, so dass sie davon ausgegangen sei, keiner Nebentätigkeitsgenehmigung mehr zu bedürfen, kann sie sich damit nicht entlasten. Die Beklagte hätte sich bewusst sein müssen, dass es für die Notwendigkeit einer Genehmigung auf die Ausübung der Nebentätigkeit an sich und nicht auf die rechtliche Konstruktion ankommt. Zudem endete die ursprüngliche Nebentätigkeitsgenehmigung für die Verkaufstätigkeit bei der Firma Tu. mit ihrer Versetzung zum 1. September 2004. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte bezüglich der Verkaufstätigkeit für die Firma Tu. beim Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz eine neue Genehmigung beantragt werden müssen, so wie die Beklagte dies korrekterweise auch für die Aufnahme einer weiteren Nebentätigkeit bei einer Marketingagentur am 28. Oktober 2004 vornahm.
IV.
Die festgestellten Dienstpflichtverletzungen sind nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens, der sich nach Art. 84 Abs. 1 BayBG a. F., § 47 Abs. 1 BeamtStG ergibt, einheitlich zu würdigen.
Das einheitliche Dienstvergehen führt zur Zurückstufung der Beklagten gemäß Art. 10 BayDG um zwei Stufen in das Amt einer Polizeimeisterin (BesGr. A 7). Der Ausspruch dieser Maßnahme ist im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen und das Maß der Schuld unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit der Beamtin zur Überzeugung des Senats zur Ahndung des Dienstvergehens noch ausreichend, aber auch erforderlich.
1. Der Senat folgt hinsichtlich der Zumessungskriterien des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris) zu § 13 BDG (BayVGH, U. v. 23.9.2009 - 16a D 07.2355; U. v. 15.2.2012 - 16a D 10.1974 - jeweils in juris).
Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach Art. 14 BayDG. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Pflichten, der Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbilds ist Ausdruck des Schuldprinzips und für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 21, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 50).
2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich danach Folgendes:
Setzt sich das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung, hier aus den vollendeten und versuchten Betrugshandlungen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B. v. 10.9.2010 - 2 B 97/09 - juris) ist bei einem außerdienstlich begangenen Betrug die Variationsbreite, in der gegen fremdes Vermögen gerichtete Verfehlungen denkbar sind, zu groß, als dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und ihre Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden können. Stets sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. In schweren Fällen außerdienstlich begangenen Betrugs erkennt die Rechtsprechung in der Regel auf die Höchstmaßnahme, während in minderschweren Fällen eine geringere Disziplinarmaßnahme indiziert ist (BVerwG, U. v. 8.2.2005 - 1 D 15/04 - juris). Nach der Rechtsprechung des Senats zum inner- oder außerdienstlichen Betrug ist der Beamte dann in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwernisgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, die eine Gesamtbetrachtung zulassen, der Beamte habe das Vertrauen nicht endgültig verloren. Je gravierender die Erschwernisgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum Beamten vorhanden ist. Erschwernisgründe können sich z. B. aus der Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlungen im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischem Eigengewicht stehen. Aus der Rechtsprechung lässt sich zudem der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5000,- Euro die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwernisgründe gerechtfertigt sein kann. Derartige Bemessungsgrundsätze gelten auch für außerdienstliche Betrugsfälle (BVerwG, U. v. 24.11.1998 - 1 D 36.97- juris; B. v. 3.7.2007 - 2 B 18.07 - juris, BayVGH, U. v. 27.9.2012 - 16a D 11.406 - und U. v. 23.7.2014 - 16a D 12.2519 - jeweils in juris).
Der Senat sieht als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung die Zurückstufung an. Ausgangspunkt für diese Überlegungen ist der relativ geringe Schaden im dreistelligen Bereich (ca. 400,- Euro), den die Beklagte mit ihren Betrugshandlungen verwirklicht hat und der weit unterhalb der Wertgrenze von 5.000,- Euro liegt, bei dem ohne Hinzutreten weiterer Erschwernisgründe eine Entfernung aus dem Dienst gerechtfertigt ist. Die Anzahl der Betrugstaten mit sechs vollendeten und zwei versuchten Handlungen, die sich in ihrem disziplinarrechtlichen Unrechtsvorwurf grundsätzlich nicht unterscheiden (BVerwG, U. v. 29.3.2012 - 2 B 96/11; BayVGH, U. v. 15.12.2010 - 16a 09.2858 - jeweils in juris) sowie die hierfür notwendigen Planungen und Vorbereitungshandlungen wie z. B. das Ersteigern einer großen Anzahl von gebrauchten Kaffeemaschinen vorab im Internet, das Kopieren der im Rahmen der Betrugshandlungen vorgelegten Kaufbelege, die gezielte Suche nach Filialen der betroffenen Warenhauskette auf entsprechendem, bei ihr vorgefundenen Kartenmaterial sowie der Umstand, dass sowohl im Auto als auch im Krankenzimmer der Beklagten noch weitere Kaffeemaschinen entdeckt wurden, die auf die Absicht der Verwirklichung weiterer Straftaten schließen ließen (s. hierzu die Feststellungen im Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011, S. 16 u. 30) sind als gewichtige Erschwernisgründe zu werten. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass im Zusammenhang mit den Betrugshandlungen keine weiteren Straftaten verübt wurden. Die in den einzelnen Filialen vorgelegten Kassenbelege wurden von der Beklagten lediglich kopiert und nicht verfälscht, so dass mangels Urkundenfälschungen das Berufungsgericht im Strafverfahren die kriminelle Energie als eher gering einstufte und trotz der Anzahl der Betrugshandlungen der Verurteilung keinen besonders schweren Fall des Betrugs zugrunde gelegt hat. Insgesamt geht der Senat deshalb davon aus, dass im Hinblick auf die von der Beklagten begangenen Betrugshandlungen durchaus gewichtige Erschwernisgründe vorliegen, diese jedoch noch nicht die Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung indizieren. Im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens bleibt als Ausgangspunkt die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung, aufgrund der dargestellten Erschwernisgründe jedoch um zwei Stufen.
3. Die zulasten der Beklagten heranzuziehenden Gesichtspunkte haben in der Gesamtschau kein solches Gewicht, dass insgesamt die Verhängung der Höchstmaßnahme gerechtfertigt wäre.
Vorliegend ist zulasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Betrugshandlungen während eines bereits eingeleiteten Disziplinarverfahrens begangen wurden, vier Handlungen allein am 30. Oktober 2009, also zu einer Zeit, zu der sich die Beklagte in klinisch-stationärer Behandlung in einer Privatklinik in O. aufgehalten hat. Unabhängig davon, dass sich der disziplinare Vorwurf, der für die Einleitung des Disziplinarverfahrens am 25. November 2008 maßgeblich war, im Nachhinein als nicht haltbar erwiesen hat und die diesbezüglichen strafrechtlichen Ermittlungen mit Verfügung der Staatsanwaltschaft W. vom 7. August 2009 gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, hätte die Beklagte in dieser Situation im Hinblick auf die Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen sensibilisiert sein müssen.
Zu ihren Lasten wiegt zudem, dass die Beklagte als Polizeibeamtin grundsätzlich für die Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten zuständig ist (s. BayVGH, U. v. 15.12.2010 - 16a D 09.2858 - juris) und hier durch die Begehung vorsätzlicher Straftaten das für die Ausübung ihres Berufes erforderliche Vertrauen ihres Dienstherrn und der Allgemeinheit schwer beeinträchtigt hat. Hinzu kommt eine Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin, die sie seit mindestens Oktober 2006 - nach eigenen Angaben bis 2008 - ohne erforderliche Genehmigung betrieben hat. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung angibt, Vertragspartnerin von Tu.-ware sei seit Oktober 2006 nicht sie, sondern ihre Mutter gewesen, so dass sie die Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung durch ihre Person nicht für erforderlich gehalten habe, so ist dies nicht geeignet, die Beklagte zu entlasten (s. o. Abschnitt III 2.). Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagten aufgrund der Vielzahl der bereits beantragten Nebentätigkeitsgenehmigungen in der Vergangenheit das Erfordernis der Genehmigungseinholung bewusst war. Ihre diesbezügliche Einlassung ist vielmehr zulasten der Beklagten im Hinblick auf ihre mangelnde Einsicht zu werten. Allerdings ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um einen formalen Verstoß gegen Nebentätigkeitsvorschriften handelte und die materielle Genehmigungsfähigkeit der Nebentätigkeit auch vom Kläger nicht bestritten wurde.
Nach Auffassung des Senats liegen anerkannte Milderungsgründe nicht vor, auch nicht der Milderungsgrund einer überwundenen negativen Lebensphase. Nach Auffassung des Senats sind die von der Beklagten - auch in der mündlichen Verhandlung - dargelegten Lebensumstände nicht von solchem Gewicht, dass sie die über einen längeren Zeitraum begangenen schweren Verfehlungen in einem deutlich milderen Licht erscheinen ließen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur für außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten zeitweilig aus der Bahn geworfen haben und die inzwischen überwunden sind (s. BVerwG, U. v. 20.12.2013 - 2 B35/13 - juris).
Der Senat verkennt nicht, dass sich die Beklagte nach Einleitung des Disziplinarverfahrens wegen des Vorwurfes des Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetzes und den damit einhergehenden strafrechtlichen Ermittlungen, der Suspendierung und der Trennung von ihrem Freund bzw. den Kollegen, die sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung als „ihre Familie“ bezeichnete, durchaus in einer sehr schwierigen Lebensphase befunden hat. Diese führte - wie im Gutachten vom 21. April 2009 auch bestätigt - zu einer ausgeprägt vorhandenen depressiv-schwermütigen Affektveränderung, welche das Denken, die Kognitionen, die Wahrnehmung und die Handlungsmöglichkeiten der Beklagten stark überlagerten. Laut Gutachten war die Beklagte in psychischer Hinsicht im Denken in starkem Maße auf ein depressives Erleben mit Existenz- und Zukunftsängsten, Gefühl der Perspektivlosigkeit sowie lebensüberdrüssigen Gedanken eingeengt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht liegt die Berücksichtigung einer schwierigen, inzwischen überwundenen Lebensphase vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge der Lebensumstände darstellt (BVerwG, U. v.27.1.2011 - 2 A 5.09; U. v. 28.2.2013 - 2 C 3/12; U. v. 9.10.2014 - 2 B 60/14 - jeweils in juris). Abgesehen davon, dass sich nach Aussage des Gutachters Dr. N. das vorgeworfene Verhalten der Beklagten gerade nicht als Folge dieser Lebensumstände erklären läßt (s. Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011, S. 31 u.) und die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung weder die Gründe für ihr Handeln erläutern noch einen Bezug zu ihrer depressiven Phase herzustellen vermochte, sieht der Senat vorliegend keine so außergewöhnlichen Verhältnisse wie im Rahmen des anerkannten Milderungsgrundes „negative Lebensphase“ gefordert. Die dargelegten Lebensumstände sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die über einen längeren Zeitraum begangenen schweren Verfehlungen in einem deutlich milderen Licht erscheinen ließen (BayVGH, U. v. 30.1.2013 - 16b D 12.71- juris). Insoweit kommt es auch auf die Frage, ob die Beklagte eine solche inzwischen überwunden hat, nicht an. Hierfür spräche allerdings, dass die Beklagte mittlerweile - nach eigener Aussage - keine Medikamente (in Bezug auf die psychische Verfassung) mehr einnimmt und Therapiesitzungen eher im weitem zeitlichen Abstand (6 - 8 Wochen) stattfinden (s. BVerwG, U. v. 9.10.2014 - 2 B 60/14 - juris Rn. 45, wonach eine weiterhin zur „Rückfallprophylaxe“ durchgeführte psychotherapeutische Behandlung nicht den Schluss trage, die Beklagte sei nach wie vor „aus der Bahn geworfen“).
Der Senat berücksichtigt allerdings zugunsten der Beklagten, dass sie sich während der Tatzeit in einer schwierigen Lebensphase befunden hat (BVerwG, U. v. 28.2.2013 - 2 C 3/12 - juris Rn. 41). Gleiches gilt für die im Gutachten vom 21. April 2009 festgestellte verminderte Schuldfähigkeit (BayVGH, U. v. 22.10.2013 - 16b D 10.2314 - juris Rn.101ff), auch wenn der im Strafprozess als Sachverständige geladene Gutachter Dr. N. zum Ergebnis kam, dass die depressive Symptomatik, die bei der Beklagten zur Tatzeit unweigerlich vorlag, nicht den Schweregrad eines Schuldausschließungs- oder Schuldmilderungsgrundes im Sinne von §§ 20, 21 StGB erreichte.
Zugunsten der Beklagten wurde auch gewertet, dass sie disziplinarisch nicht vorbelastet ist und sich die dienstlichen Leistungen zeitweilig als überdurchschnittlich erwiesen (Beurteilung 2005: 12 Punkte). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sah der Senat allerdings keine Gründe, die recht laxe Umtauschpraxis der Firma K. zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen.
In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände wirken sich die außerdienstlichen Straftaten der Beklagten ebenso wie der Verstoß gegen Nebentätigkeitsvorschriften erheblich auf das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Beklagte aus. Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass die Beklagte dieses Vertrauen noch nicht endgültig verloren hat. Im Rahmen der Gesamtabwägung halten sich Milderungs- und Erschwernisgründe in etwa die Waage. Der Senat geht insoweit davon aus, dass momentan ein Mindestmaß an Vertrauen in die Beklagte noch gerechtfertigt ist und diese künftig ihre Dienstaufgaben pflichtgemäß erfüllen wird.
Die Maßnahme der Zurückstufung um zwei Stufen verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren, ist es notwendig, die disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspricht. Ins Verhältnis zu setzen sind die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten veranlasste Vertrauensschaden. Hat beides, wie im vorliegenden Fall, erhebliches Gewicht, so ist der Nachteil, der für den Beamten durch die Disziplinarmaßnahme eintritt, nicht unverhältnismäßig. Er liegt in seinem persönlichen Verantwortungsbereich und ist seinem schuldhaften pflichtwidrigen Verhalten zuzurechnen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 BayDG.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).
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