Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 26. Juni 2018 - 6 ZB 17.2287

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung.

Der Kläger, ein Ruhestandsbeamter, stand bis 1. Juli 2013 als Fernmeldebetriebsinspektor (A 9 m. D.) im Dienst der Beklagten. Er war bis zu seiner Ruhestandsversetzung auf der Grundlage einer Beurlaubung nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren D. B. (...) als Systemmanager im Aufgabenbereich Customer Solutions Operations bei der T-S. I. GmbH tätig.

Mit Schreiben vom 13. November 2013 wandte sich der Bevollmächtigte des Klägers an die D. T. AG und machte Schadensersatz wegen einer unterlassenen Beförderung des Klägers in den Jahren 2011 und 2012 geltend. Zur Begründung führte aus, der Kläger sei für die Jahre 2011 und 2012 jeweils dienstlich beurteilt worden. Gegen die Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 habe der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 Widerspruch eingelegt. Im Jahr 2011 habe er das sogenannte Beanstandungsverfahren durchgeführt. Die Beurteilungen seien rechtswidrig. Sie seien nicht von der mit Dienstherrenbefugnissen beliehenen D. T. AG gefertigt und unterschrieben worden. Die auf dieser Grundlage ergangenen Beförderungsauswahlentscheidungen seien daher rechtswidrig gewesen. Im Jahr 2012 sei dies auch von den Obergerichten so erklärt worden. Die Fehlerhaftigkeit sei offensichtlich gewesen und habe der D. T. AG bei Anwendung einer gewissen Sorgfalt bei der Bearbeitung der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ins Auge fallen müssen.

Mit Bescheid vom 18. November 2014 wurde der Antrag des Klägers abgelehnt. Zur Begründung heißt es dort, der Kläger habe bei der Zuweisung der Planstellen für die Beförderungsrunde im Jahr 2011 nicht berücksichtigt werden können, weil er ein schlechteres Beurteilungsergebnis als ihm voranstehende Beamte gehabt habe. Im Jahr 2012 sei das Beförderungsverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen worden. Es sei niemand befördert worden. Damit habe sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers erledigt. Zudem habe der Kläger seinen Schadensersatzanspruch auch verwirkt. Er habe erst am 13. November 2013 die Nichtbeförderung in den Jahren 2011 und 2012 gerügt. Zu diesem Zeitpunkt seien diese Beförderungsverfahren bereits beendet gewesen. Der Dienstherr habe daher davon ausgehen können, dass die Beförderungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen seien.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. Dezember 2014 Widerspruch ein. Er machte geltend, der Anspruch auf beamtenrechtlichen Schadensersatz unterliege einer dreijährigen Verjährung. Diese sei nicht eingetreten. Innerhalb dieses Zeitraums müsse der Dienstherr grundsätzlich mit einer Erhebung von Rechtsmitteln rechnen. Die Beförderungsrunde im Jahr 2011 sei schon deshalb rechtswidrig gewesen, weil bei gleichem Beurteilungsergebnis das allgemeine Dienstalter bzw. das vorangegangene allgemeine Dienstalter herangezogen worden sei. Zudem sei die Beurteilung nicht nur rechtswidrig, sondern sogar nichtig gewesen. Sie sei von einer vollkommen unzuständigen Stelle erstellt worden. Es stelle sich auch die Frage, ob dienstliche Beurteilungen für beurlaubte Beamtinnen und Beamte überhaupt erstellt werden dürften. Der Kläger sei mangels Konkurrentenmitteilung daran gehindert worden, eine einstweilige Anordnung im Vorfeld der Beförderungsrunde 2011 zu beantragen. Für das Jahr 2012 könne die Beklagte aus einer Aufhebung des Beförderungsauswahlverfahrens keinen Nutzen ziehen, weil dies keine freie Entscheidung gewesen sei. Vielmehr hätten die Gerichte die Entscheidung aufgrund ihrer übereinstimmenden Feststellungen vorgegeben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. August 2015 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wird vollumfänglich auf die Gründe des angefochtenen Bescheides verwiesen.

Mit seiner am 24. September 2015 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Er beantragt,

den Bescheid der D. T. AG vom 18. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. August 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes beamtenrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Juni 2011 bzw. spätestens zum 1. Juni 2012 nach A 9 m. Z. befördert worden.

Zur Begründung trägt er vor, er habe bereits keine Konkurrentenmitteilung vor der Vergabe der Beförderungsstellen erhalten. Zudem seien die dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig gewesen. Dies folge auch daraus, dass das abschließende Gesamturteil nicht näher begründet worden sei. Die Rechtsverstöße seien auch auf schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Die Verantwortlichen hätten die Rechtswidrigkeit der Beurteilungen bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage erkennen müssen. Dem Kläger sei dadurch ein finanzieller Schaden entstanden. Das Fehlverhalten der Beklagten sei hierfür auch kausal. Nach der Rechtsprechung komme ein Anspruch auf Schadensersatz schon dann in Betracht, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben würde, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen sei. Schließlich stehe dem Schadensersatzanspruch auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, wonach eine Ersatzpflicht nicht eintrete, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestanden habe. Einem Bewerber könne nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt, wenn der Dienstherr es unterlassen habe, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Schadensersatz sei zumindest verwirkt. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruch seien seit dem Stichtag der Beförderungsrunde im Jahr 2011 mehr als zwei Jahre und sieben Monate vergangen gewesen. Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses folge die Obliegenheit des Beamten zur zeitnahen Geltendmachung von gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Ansprüchen. Da Beförderungen für das berufliche Fortkommen des Beamten von entscheidender Bedeutung seien, müsse insofern auch ein Handeln des Beamten gefordert werden. Die Beförderungspraxis der Beklagten sei unternehmensintern veröffentlicht gewesen. Insbesondere sei bekannt gewesen, dass keine Konkurrentenmitteilungen versandt würden. Das Verhalten des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Aus dem Beamtenverhältnis als gegenseitiges Dienst- und Treueverhältnis folge die Pflicht, systembezogene Mängel im Hinblick auf Beurteilungs- und Beförderungsverfahren zeitnah geltend zu machen. Für das Jahr 2012 habe der Kläger ebenfalls kein Anspruch auf Schadensersatz. Werde das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen, könne der Bewerber nur dann erfolgreich Schadensersatz verlangen, wenn der Abbruch des Verfahrens rechtswidrig gewesen sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Dem Dienstherrn komme hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbung und Auswahlverfahrens ein weites Organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Er könne ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung absehen, wenn dies sachlich geboten sei. Dies sei vorliegend deshalb der Fall gewesen, weil eine Bewerbungssituation entstanden sei, aufgrund derer die D. T. AG nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt sei, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht werden könne oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Beteiligten, die Niederschrift über die öffentliche Sitzung vom 16. Oktober 2017 sowie die Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Die Klage ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 126 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetztes (BBG) eröffnet. Ein Beamter kann bei Verletzung einer sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden „quasi-vertraglichen“ Dienstherrenpflicht – hier auf Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens als Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes –, durch die ihm eine Beförderung entgangen sein könnte, unabhängig von einem etwaigen Amtshaftungsanspruch und ohne dass es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedürfte, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn haben, für dessen Geltendmachung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (BVerwG, U.v. 28.5.1998 -2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf beamtenrechtliche, besoldungsrechtliche und versorgungsrechtliche Schadlosstellung. Der diesen Anspruch versagende Bescheid der Beklagten vom 18. November 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. August 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO).

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrens Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat und diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal gewesen ist.

Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat es versäumt, gegen seine Nichtberücksichtigung in der Beförderungsrunde des Jahres 2011 Rechtsmittel zu ergreifen. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass eine Konkurrentenmitteilung unstreitig nicht erfolgt ist. Dies führt allerdings entgegen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht dazu, dass der Kläger auf den Gebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene verzichten durfte (anders OVG Münster, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – NVwZ-RR 2017, 157).

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen stellte in seiner Entscheidung auf eine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, wonach dem Beamten im Schadensersatzprozess wegen unterbliebener Beförderung regelmäßig nicht der Vorwurf gemacht werden könne, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Besetzung der Beförderungsstellen versäumt zu haben, wenn der Dienstherr es unterlassen habe, die nicht für eine Beförderung vorgesehenen rechtzeitig vor der Ernennung der anderen über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe dafür zu unterrichten (BVerwG, U. v. 1.4.2004 – 2 C 26.03 – NVwZ 2004, 1257).

Dies verkennt allerdings, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung, nach der eine Ernennung des Konkurrenten nach dem Grundsatz der Ämterstabilität unter keinem Gesichtspunkt mehr rückgängig gemacht werden kann, mit Urteil vom 4. November 2010 aufgegeben hat (BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102). Nach der in dieser Entscheidung geprägten – geänderten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung einer Ernennung unter anderem dann nicht entgegen, wenn der Dienstherr den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG) verhindert. Eine solche Verhinderung liegt dabei etwa dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichtes vornimmt (BVerwG, a.a.O., Rn 36).

Verstößt der Dienstherr also vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so kann (und muss vor dem Hintergrund des § 839 Abs. 3 BGB) der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich in diesen Fällen auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers bleibt dem unterlegenen Bewerber daher gerichtlicher Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung. Dieses Rechtsmittel auf der Primärebene ist zu gebrauchen, bevor der unterlegene Bewerber einen Schadensersatzanspruch auf der Sekundärebene geltend macht.

Nach alldem führt das Versäumnis der Beklagten, vor der beabsichtigten Ernennung Konkurrentenmitteilungen zu versenden, nicht dazu, dass dem Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels auf der Primärebene unmöglich wird. Vielmehr hätte er Anfechtungsklage gegen die Ernennung seiner Kollegen erheben müssen.

Dies wäre dem Kläger auch zumutbar gewesen. Der Kläger vermag insoweit mit seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht vorgetragenen Einwand, ein Konkurrentenstreitverfahren würde den Betriebsfrieden und das kollegiale Miteinander stark in Mitleidenschaft gezogen haben, nicht durchzudringen. Dass die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels gegen die Beförderung von Kollegen bei diesen nicht unbedingt auf Begeisterung stößt, ist der Sache immanent und eine Situation, vor der unterlegene Bewerber, die gerichtlichen Rechtsschutz ersuchen, regelmäßig stehen. Dies ist von den Antragstellern und Klägern eines Konkurrentenstreitverfahrens grundsätzlich auszuhalten und kann nicht dazu führen, dass – entgegen dem ausdrücklichen Vorrang des Primärrechtsschutzes – die (möglicherweise rechtswidrige) Ernennung der Kollegen sehenden Auges in Kauf genommen wird, um dann im Wege des Sekundärrechtsschutzes die eigene Schadlosstellung zu erreichen.

Somit steht dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger hat einen ihm eröffneten gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen (BVerwG, U.v. 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung war vorliegend nicht zuzulassen, weil die vorliegend entscheidungserhebliche Rechtsfrage aus Sicht der Kammer bereits durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1998 (2 C 29.97 - BVerwGE 107,29) sowie vom 4. November 2010 (2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102) hinreichend geklärt ist.

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – wird abgelehnt.

II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 36.458,16 Euro und für das erstinstanzliche Verfahren – insoweit unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – auf 35.034,48 Euro festgesetzt.

1. Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, hat keinen Erfolg. Der innerhalb der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sinngemäß geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor oder ist nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dieser Zulassungsgrund läge vor, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.200 – 1 BvR 830/00 – NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger trat am 1. Januar 2000 in den Dienst der Beklagten und war in der Zeit vom 11. Juli 2000 bis 31. Dezember 2012 Soldat auf Zeit, zuletzt als Hauptfeldwebel (Besoldungsgruppe A 8). Mit Schreiben vom 15. September 2008 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009, die die Beklagte mit Bescheid vom 17. August 2010 ablehnte. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren (Beschwerdebescheid vom 25.November 2010) hat der Kläger am 23. Dezember 2010 Verpflichtungsklage auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (damaliges Az.: RO 1 K 10.2311) erhoben und nach Dienstzeitende mit Schriftsatz vom 20. April 2016 beantragt festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 17. August 2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist. Mit Urteil vom 18. Januar 2017 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab, da der Kläger kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung habe.

Der Zulassungsantrag des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründen und weiterer Prüfung in einem Berufungsverfahren bedürfen.

a) Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit bereits vor Klageerhebung mit Abschluss des Auswahlverfahrens 2009 erledigt habe. Er hätte sein Begehren nicht mit einer einstweiligen Verfügung sichern müssen. Das Verwaltungsgericht gehe von einem Beförderungsanspruch aus, der nicht streitgegenständlich sei. Im Soldatenrecht sei es auch jederzeit möglich, eine bereits besetzte Stelle mit einem anderen Soldaten zu besetzen.

Die angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts waren für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits nicht entscheidungsrelevant. Es hat hierauf im Folgenden (bei der Prüfung des besonderen Feststellungsinteresses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) nicht mehr abgestellt (Seite 9 des UA unten „Es kann aber dahingestellt bleiben …“; zum Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Erhebung einer Schadensersatzklage bei Erledigung der Hauptsache vor Klageerhebung vgl. BVerwG, B.v. 27.5.2014 – 1 WB 59.13 – juris Rn. 26; B.v. 18.5.2004 – 3 B 117.03 – juris Rn. 4). Denn die vom Verwaltungsgericht festgestellte weitere Erledigung seines Klagebegehrens mit Ablauf seiner Dienstzeit (die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis voraus, § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG) bestreitet der Kläger nicht, sie führt zu seinem zuletzt gestellten Feststellungsantrag. Die beanstandeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind im Übrigen, obwohl es im Laufe seiner Ausführungen die Begriffe „Beförderung“ und „Beförderungsanspruch“ verwendet, inhaltlich gleichwohl zutreffend, weil sowohl vorliegend als auch im Beförderungsverfahren (regelmäßig) eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn erfolgt, die am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist.

Das verfassungsunmittelbar garantierte Zugangsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für Ämter in der Bundeswehr. Mit der ausdrücklichen Wiederholung der Auswahlgrundsätze in § 3 Abs. 1 SG hat dies auch der Gesetzgeber des Soldatengesetzes bekräftigt. Die mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne verliehene Rechtsposition wird jedenfalls durch statusverändernde Ernennungsakte berührt. Hierzu gehört neben der Begründung eines Dienstverhältnisses und der Verleihung eines höheren Dienstgrades auch die Umwandlung eines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Es wird ein eigenständiges (vgl. § 1 Abs. 2 SG) Dienstverhältnis begründet, das jedenfalls hinsichtlich der Beendigung auch von unterschiedlichen Rechtsnormen bestimmt wird. Demgemäß sieht § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG für die Umwandlung ein Ernennungserfordernis vor. Der Bewerber kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 10). Ein Anspruch auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder – als Minus – ein Anspruch auf erneute Entscheidung über eine Bewerbung als Berufssoldat vorliegend im Jahr 2009 geht aber mit der Ernennung der ausgewählten Zeitsoldaten zu Berufssoldaten unter, weil diese Ernennungen rechtsbeständig sind (sog. Grundsatz der Ämterstabilität; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 8). Der abgelehnte Bewerber kann seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nur durch die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen die Ernennung der Mitbewerber wahren. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des/der ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Rechtsstreit um die Bewerberauswahl erledigt (BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 7), es sei denn, der Dienstherr hätte gegen Mitteilungs- und Wartepflichten gegenüber den unterlegenen Bewerbern verstoßen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – Rn. 29 ff.).

Nach diesen rechtlichen Vorgaben sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Ein etwaiger (sog. Bewerbungsverfahrens-) Anspruch des Klägers auf Ernennung zum Berufssoldaten oder auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung im Auswahljahr 2009 hat sich mit der Ernennung der ausgewählten Bewerber erledigt. Eine Verletzung von Mitteilungs- und Wartepflichten durch die Beklagte behauptet der Kläger nicht. Der Kläger hat keine einstweilige Verfügung zur Sicherung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG beantragt. Anders als bei der Entscheidung über eine militärische Verwendung eines Soldaten (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 25.4.2007 – 1 WB 31.06 – juris Rn. 39; zum Unterschied zu statusrechtlichen Entscheidungen siehe auch BVerwG, B.v. 21.9.2000 – 1 WB 93.00 juris Rn. 6) erledigt sich das Konkurrentenstreitverfahren um die Vergabe von Stellen als Berufssoldat mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch Ernennung der ausgewählten Bewerber.

b) Der Kläger beanstandet ferner, das Verwaltungsgericht habe ihm im Rahmen der Prüfung des besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresses vorgehalten, noch keinen Amtshaftungsprozess eingeleitet zu haben. Die Ankündigung, Schadensersatz geltend zu machen und die potentielle Gefahr eines Schadens würden für die Annahme eines Feststellungsinteresses genügen. Bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wäre er bereits in die Besoldungsgruppe A 9 vorgerückt. Er habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungspflicht verstoßen, indem er keinen Eilrechtsschutz beantragt habe, weil dies im Soldatenrecht nicht erforderlich sei.

Die Vorgreiflichkeit einer gerichtlichen Feststellung, dass die durch Bescheid vom 17. August 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheides abgelehnte Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen sei, kann im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein berechtigtes Interesse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Dahinter steht die Erwägung, dass der Kläger durch die Erledigung nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden soll. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung aus Amtshaftung vor den Zivilgerichten anhängig ist (bei einer bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Klage auf Schadensersatz s. BVerwG, U.v. 17.11.2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 17 m.w.N.) oder ein Schadensersatzprozess vor den Verwaltungs-oder Zivilgerichten mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (BVerwG, B.v. 3.3.2005 – 2 B 109.04 – juris Rn. 7) und diese Klage Aussicht auf Erfolg hat. Letzteres ist nicht der Fall, wenn sich bei summarischer Prüfung sicher absehen lässt, dass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch nicht besteht (BVerwG, B.v. 4.9.2008 – 2 B 13.08 – juris Rn. 9).

Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 mitgeteilt hatte, der finanzielle Schaden sei derzeit nicht bezifferbar, und seiner Feststellung, dass dem Kläger keine laufbahnrechtlichen Nachteile durch die unterbliebene Übernahme entstanden seien, weil die Beförderung von Soldaten in den Dienstgraden der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift A – 1340/49 unabhängig vom Status erfolge, einen Schadensersatzprozess als offensichtlich aussichtslos bewertet. Zu diesen Ausführungen verhält sich der Zulassungsantrag nicht oder nicht ausreichend.

Sowohl im Amtshaftungsprozess gemäß § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG vor den Zivilgerichten (BGH, U.v. 21.4.2005 – III ZR 264/04 – juris Rn. 15/24) als auch im Schadensersatzprozess wegen Pflichtverletzung vor den Verwaltungsgerichten (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6) ist die Bezifferung des Schadens erforderlich. Dies ist auch im Zulassungsantrag ohne weitere Begründung nicht erfolgt. Die Behauptung, er wäre bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bereits in die BesGr A 9 vorgerückt, erläutert der Kläger ebenfalls nicht weiter.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung seiner Schadensabwendungspflicht als ausgeschlossen beurteilt. Sowohl die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Dienstverhältnis als auch die Amtshaftung setzen voraus, dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nach § 839 Abs. 3 BGB nachgekommen ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6; BGH, U.v. 5.12.2002 – III ZR 148/02 – juris Rn. 13 f., 16).

§ 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem Betroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und in zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 7 m.w.N.).

Der Kläger hat zwar Verpflichtungsklage auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses erhoben. Dies ist aber im Hinblick auf die Ausführungen unter a) bei statusverändernden Auswahlentscheidungen nicht ausreichend. Der Kläger hätte zur Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Untersagung der Ernennung seiner Mitbewerber zu Berufssoldaten durch die Beklagte in Anspruch nehmen müssen (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 B 6.11 – juris Rn.12). Dass er dies unterlassen hat, ist ihm jedenfalls als zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 1 ZPO) anzulasten. Ein etwaiger Irrtum seines Prozessbevollmächtigten über den rechtlichen Unterschied zwischen Verwendungs- und Statusentscheidungen führt nicht zu einer Entlastung des Klägers. Die entsprechende Rechtsprechung zu statusrelevanten Auswahlentscheidungen und zur Erforderlichkeit von einstweiligem Rechtsschutz vor der Ernennung von Mitbewerbern liegt bereits seit langem vor (z.B. BVerwG, B.v. 6.11.1995 – 1 WB 91.95 – juris zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei einem Streit über die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten; BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88 – juris zur Konkurrentenklage und zu einstweiligem Rechtsschutz).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 2, § 47, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Maßgebend ist, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht geltend macht, nicht der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG, sondern die spezielle Wertbemessungsregel für den sog. großen Gesamtstatus. Streitgegenstand war zunächst die Umwandlung in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit, nach unstreitiger Erledigung durch Ablauf seiner Dienstzeit hat der Kläger seinen Antrag auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Nach Nr. 1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sind Fortsetzungsfeststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (vgl. BVerwG, B.v. 13.10.2014 – 4 B 11.14 – juris Rn. 22). Dementsprechend ist der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren zu erhöhen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG). Maßgeblich ist insoweit § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Klageerhebung am 23. Dezember 2010 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Der Streitwert beträgt demgemäß ausgehend von dem Endgrundgehalt der Besoldungsstufe A 8 im Jahr der Klageerhebung (§ 40 GKG): 35.034,48 Euro (2.694,96 Euro x 13).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).