Verwaltungsgericht München Urteil, 16. Okt. 2017 - M 21 K 15.4222

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung.

Der Kläger, ein Ruhestandsbeamter, stand bis 1. Juli 2013 als Fernmeldebetriebsinspektor (A 9 m. D.) im Dienst der Beklagten. Er war bis zu seiner Ruhestandsversetzung auf der Grundlage einer Beurlaubung nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren D. B. (...) als Systemmanager im Aufgabenbereich Customer Solutions Operations bei der T-S. I. GmbH tätig.

Mit Schreiben vom 13. November 2013 wandte sich der Bevollmächtigte des Klägers an die D. T. AG und machte Schadensersatz wegen einer unterlassenen Beförderung des Klägers in den Jahren 2011 und 2012 geltend. Zur Begründung führte aus, der Kläger sei für die Jahre 2011 und 2012 jeweils dienstlich beurteilt worden. Gegen die Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 habe der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 Widerspruch eingelegt. Im Jahr 2011 habe er das sogenannte Beanstandungsverfahren durchgeführt. Die Beurteilungen seien rechtswidrig. Sie seien nicht von der mit Dienstherrenbefugnissen beliehenen D. T. AG gefertigt und unterschrieben worden. Die auf dieser Grundlage ergangenen Beförderungsauswahlentscheidungen seien daher rechtswidrig gewesen. Im Jahr 2012 sei dies auch von den Obergerichten so erklärt worden. Die Fehlerhaftigkeit sei offensichtlich gewesen und habe der D. T. AG bei Anwendung einer gewissen Sorgfalt bei der Bearbeitung der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ins Auge fallen müssen.

Mit Bescheid vom 18. November 2014 wurde der Antrag des Klägers abgelehnt. Zur Begründung heißt es dort, der Kläger habe bei der Zuweisung der Planstellen für die Beförderungsrunde im Jahr 2011 nicht berücksichtigt werden können, weil er ein schlechteres Beurteilungsergebnis als ihm voranstehende Beamte gehabt habe. Im Jahr 2012 sei das Beförderungsverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen worden. Es sei niemand befördert worden. Damit habe sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers erledigt. Zudem habe der Kläger seinen Schadensersatzanspruch auch verwirkt. Er habe erst am 13. November 2013 die Nichtbeförderung in den Jahren 2011 und 2012 gerügt. Zu diesem Zeitpunkt seien diese Beförderungsverfahren bereits beendet gewesen. Der Dienstherr habe daher davon ausgehen können, dass die Beförderungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen seien.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. Dezember 2014 Widerspruch ein. Er machte geltend, der Anspruch auf beamtenrechtlichen Schadensersatz unterliege einer dreijährigen Verjährung. Diese sei nicht eingetreten. Innerhalb dieses Zeitraums müsse der Dienstherr grundsätzlich mit einer Erhebung von Rechtsmitteln rechnen. Die Beförderungsrunde im Jahr 2011 sei schon deshalb rechtswidrig gewesen, weil bei gleichem Beurteilungsergebnis das allgemeine Dienstalter bzw. das vorangegangene allgemeine Dienstalter herangezogen worden sei. Zudem sei die Beurteilung nicht nur rechtswidrig, sondern sogar nichtig gewesen. Sie sei von einer vollkommen unzuständigen Stelle erstellt worden. Es stelle sich auch die Frage, ob dienstliche Beurteilungen für beurlaubte Beamtinnen und Beamte überhaupt erstellt werden dürften. Der Kläger sei mangels Konkurrentenmitteilung daran gehindert worden, eine einstweilige Anordnung im Vorfeld der Beförderungsrunde 2011 zu beantragen. Für das Jahr 2012 könne die Beklagte aus einer Aufhebung des Beförderungsauswahlverfahrens keinen Nutzen ziehen, weil dies keine freie Entscheidung gewesen sei. Vielmehr hätten die Gerichte die Entscheidung aufgrund ihrer übereinstimmenden Feststellungen vorgegeben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. August 2015 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wird vollumfänglich auf die Gründe des angefochtenen Bescheides verwiesen.

Mit seiner am 24. September 2015 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Er beantragt,

den Bescheid der D. T. AG vom 18. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. August 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes beamtenrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Juni 2011 bzw. spätestens zum 1. Juni 2012 nach A 9 m. Z. befördert worden.

Zur Begründung trägt er vor, er habe bereits keine Konkurrentenmitteilung vor der Vergabe der Beförderungsstellen erhalten. Zudem seien die dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig gewesen. Dies folge auch daraus, dass das abschließende Gesamturteil nicht näher begründet worden sei. Die Rechtsverstöße seien auch auf schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Die Verantwortlichen hätten die Rechtswidrigkeit der Beurteilungen bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage erkennen müssen. Dem Kläger sei dadurch ein finanzieller Schaden entstanden. Das Fehlverhalten der Beklagten sei hierfür auch kausal. Nach der Rechtsprechung komme ein Anspruch auf Schadensersatz schon dann in Betracht, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben würde, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen sei. Schließlich stehe dem Schadensersatzanspruch auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, wonach eine Ersatzpflicht nicht eintrete, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestanden habe. Einem Bewerber könne nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt, wenn der Dienstherr es unterlassen habe, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Schadensersatz sei zumindest verwirkt. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruch seien seit dem Stichtag der Beförderungsrunde im Jahr 2011 mehr als zwei Jahre und sieben Monate vergangen gewesen. Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses folge die Obliegenheit des Beamten zur zeitnahen Geltendmachung von gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Ansprüchen. Da Beförderungen für das berufliche Fortkommen des Beamten von entscheidender Bedeutung seien, müsse insofern auch ein Handeln des Beamten gefordert werden. Die Beförderungspraxis der Beklagten sei unternehmensintern veröffentlicht gewesen. Insbesondere sei bekannt gewesen, dass keine Konkurrentenmitteilungen versandt würden. Das Verhalten des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Aus dem Beamtenverhältnis als gegenseitiges Dienst- und Treueverhältnis folge die Pflicht, systembezogene Mängel im Hinblick auf Beurteilungs- und Beförderungsverfahren zeitnah geltend zu machen. Für das Jahr 2012 habe der Kläger ebenfalls kein Anspruch auf Schadensersatz. Werde das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen, könne der Bewerber nur dann erfolgreich Schadensersatz verlangen, wenn der Abbruch des Verfahrens rechtswidrig gewesen sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Dem Dienstherrn komme hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbung und Auswahlverfahrens ein weites Organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Er könne ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung absehen, wenn dies sachlich geboten sei. Dies sei vorliegend deshalb der Fall gewesen, weil eine Bewerbungssituation entstanden sei, aufgrund derer die D. T. AG nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt sei, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht werden könne oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Beteiligten, die Niederschrift über die öffentliche Sitzung vom 16. Oktober 2017 sowie die Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Die Klage ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 126 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetztes (BBG) eröffnet. Ein Beamter kann bei Verletzung einer sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden „quasi-vertraglichen“ Dienstherrenpflicht – hier auf Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens als Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes –, durch die ihm eine Beförderung entgangen sein könnte, unabhängig von einem etwaigen Amtshaftungsanspruch und ohne dass es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedürfte, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn haben, für dessen Geltendmachung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (BVerwG, U.v. 28.5.1998 -2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf beamtenrechtliche, besoldungsrechtliche und versorgungsrechtliche Schadlosstellung. Der diesen Anspruch versagende Bescheid der Beklagten vom 18. November 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. August 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO).

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrens Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat und diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal gewesen ist.

Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat es versäumt, gegen seine Nichtberücksichtigung in der Beförderungsrunde des Jahres 2011 Rechtsmittel zu ergreifen. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass eine Konkurrentenmitteilung unstreitig nicht erfolgt ist. Dies führt allerdings entgegen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht dazu, dass der Kläger auf den Gebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene verzichten durfte (anders OVG Münster, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – NVwZ-RR 2017, 157).

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen stellte in seiner Entscheidung auf eine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, wonach dem Beamten im Schadensersatzprozess wegen unterbliebener Beförderung regelmäßig nicht der Vorwurf gemacht werden könne, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Besetzung der Beförderungsstellen versäumt zu haben, wenn der Dienstherr es unterlassen habe, die nicht für eine Beförderung vorgesehenen rechtzeitig vor der Ernennung der anderen über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe dafür zu unterrichten (BVerwG, U. v. 1.4.2004 – 2 C 26.03 – NVwZ 2004, 1257).

Dies verkennt allerdings, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung, nach der eine Ernennung des Konkurrenten nach dem Grundsatz der Ämterstabilität unter keinem Gesichtspunkt mehr rückgängig gemacht werden kann, mit Urteil vom 4. November 2010 aufgegeben hat (BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102). Nach der in dieser Entscheidung geprägten – geänderten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung einer Ernennung unter anderem dann nicht entgegen, wenn der Dienstherr den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG) verhindert. Eine solche Verhinderung liegt dabei etwa dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichtes vornimmt (BVerwG, a.a.O., Rn 36).

Verstößt der Dienstherr also vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so kann (und muss vor dem Hintergrund des § 839 Abs. 3 BGB) der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich in diesen Fällen auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers bleibt dem unterlegenen Bewerber daher gerichtlicher Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung. Dieses Rechtsmittel auf der Primärebene ist zu gebrauchen, bevor der unterlegene Bewerber einen Schadensersatzanspruch auf der Sekundärebene geltend macht.

Nach alldem führt das Versäumnis der Beklagten, vor der beabsichtigten Ernennung Konkurrentenmitteilungen zu versenden, nicht dazu, dass dem Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels auf der Primärebene unmöglich wird. Vielmehr hätte er Anfechtungsklage gegen die Ernennung seiner Kollegen erheben müssen.

Dies wäre dem Kläger auch zumutbar gewesen. Der Kläger vermag insoweit mit seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht vorgetragenen Einwand, ein Konkurrentenstreitverfahren würde den Betriebsfrieden und das kollegiale Miteinander stark in Mitleidenschaft gezogen haben, nicht durchzudringen. Dass die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels gegen die Beförderung von Kollegen bei diesen nicht unbedingt auf Begeisterung stößt, ist der Sache immanent und eine Situation, vor der unterlegene Bewerber, die gerichtlichen Rechtsschutz ersuchen, regelmäßig stehen. Dies ist von den Antragstellern und Klägern eines Konkurrentenstreitverfahrens grundsätzlich auszuhalten und kann nicht dazu führen, dass – entgegen dem ausdrücklichen Vorrang des Primärrechtsschutzes – die (möglicherweise rechtswidrige) Ernennung der Kollegen sehenden Auges in Kauf genommen wird, um dann im Wege des Sekundärrechtsschutzes die eigene Schadlosstellung zu erreichen.

Somit steht dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger hat einen ihm eröffneten gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen (BVerwG, U.v. 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung war vorliegend nicht zuzulassen, weil die vorliegend entscheidungserhebliche Rechtsfrage aus Sicht der Kammer bereits durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1998 (2 C 29.97 - BVerwGE 107,29) sowie vom 4. November 2010 (2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102) hinreichend geklärt ist.