Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2018 - 6 CE 18.2332

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller auf dessen Arbeitszeitkonto 99,75 Stunden gutzuschreiben.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die weitere Anerkennung von Bereitschaftszeiten als Dienstzeiten.

Der Antragsteller ist derzeit als Polizeioberkommissar bei der Bundespolizeiabteilung … beschäftigt. Er tritt mit Ablauf des … 2018 in den Ruhestand. Er hat im laufenden Jahr mit Ausnahme der Monate Oktober und November 2018 bereits den Urlaub sowie die bisher unstreitigen Bereitschaftsdienstzeiten eingebracht.

Mit Schreiben des Antragstellers vom 18. April 2017 an die Bundespolizeiabteilung … beantragte er unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Abänderung und Neuberechnung der von ihm geleisteten Bereitschaftsdienste, soweit diese noch nicht verjährt sind.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2017 teilte die Bundespolizeiabteilung … mit, dass mit Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 30. Juni 2017 bestimmt wurde, dass Bereitschaftsdienstzeiten, die ab dem 17. November 2016 geleistet wurden, mit „1:1“ in Freizeit auszugleichen seien. Insoweit wurde dem Antrag bereits entsprochen und die entsprechenden Dienstzeiten wurden im ePlan Bund gutgeschrieben. Für vor dem 17. November 2016 geleistete Bereitschaftsdienstzeiten verbleibe es bei der Regelung mit Wertung zu 50% je geleisteter Bereitschaftsdienststunde.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2018 Widerspruch. Er begehrte weiter die volle Anrechnung seiner geleisteten Bereitschaftsstunden aus dem Zeitraum vom 17. November 2014 bis 16. November 2016 noch vor dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst. Dem Schreiben war eine Auflistung der Bereitschaftszeiten für den Zeitraum vom 11. März 2015 bis 11. August 2016 beigelegt.

Mit Widerspruchsbescheid der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 21. Februar 2018, der dem Antragsteller am 27. Februar 2018 zuging, wurde dem Widerspruch insoweit abgeholfen, als die vom Antragsteller geleisteten Bereitschaftszeiten zwischen dem 27. Januar 2016 und dem 11. August 2016 mit einer Anrechnung zu 100% nachberechnet wurden. Dies umfasste Bereitschaftsdienstzeiten in Höhe von 27 Stunden und 16 Minuten. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Begründend wurde darin ausgeführt, dass mit dem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 7. Dezember 2017 (BMI - B 1 - 30105/1#2) festgelegt worden sei, dass für Mehrarbeit gemäß § 88 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) als auch für Bereitschaftsdienstzeiten gemäß § 87 BBG, die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wurden, die rückwirkende Anerkennung ab dem 18. November 2015 mit einer „1:1“ Vergütung erfolge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Für Zeiten des Bereitschaftsdienstes vor dem 18. November 2015 würden weiterhin 50% vergütet. Daher seien die vom Kläger im Zeitraum vom 11. März 2015 bis 9. November 2015 erbrachten Bereitschaftsdienste von dieser Regelung nicht umfasst und könnten daher auch nicht in die Nachberechnung mit einbezogen werden.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 23. März 2018 erhob der Antragsteller Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth und beantragte mit weiterem Schriftsatz vom 9. Mai 2018 die Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 13. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Februar 2018 sowie die Verpflichtung, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 99,75 Stunden gutzuschreiben (B 5 K 18.298). Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schriftsatz vom 13. Juli 2018 durch die Direktion Bundesbereitschaftspolizei und beantragte, die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Oktober 2018, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth per Telefax am gleichen Tag, ließ der Antragsteller beantragen,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller auf dessen Arbeitszeitkonto 99,75 Stunden gutzuschreiben.

Begründend führt der Bevollmächtigte aus, dass sich die noch strittigen Stundengutschriften auf etwa drei Wochen beliefen, was etwa 15 Arbeitstagen entspreche. Mit Eintritt in den Ruhestand entfielen sowohl ein Anspruch auf Freizeitausgleich wie auch ein Anspruch auf eine Abgeltung der Mehrarbeitsstunden in Form der Mehrarbeitsvergütung, sofern der Antragsteller keine zwingenden dienstlichen Gründe glaubhaft machen könne. Aufgrund der drohenden, nachträglich nicht mehr zu beseitigenden Nachteile könne die Vorwegnahme der Hauptsache dem nicht entgegengehalten werden. Jedenfalls wäre die Vorwegnahme zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten. Zur Begründung des Anordnungsanspruchs beruft sich der Antragsteller auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2016 (2 C 21/15), der zufolge der Sinn und Zweck des § 88 Satz 2 BBG, die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit, entscheidend für die Auslegung spreche, dass auch bei Bereitschaftszeiten ein Anspruch auf vollen Freizeitausgleich bestehe. Da sich die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2018 nicht mit der vorbenannten Entscheidung auseinandergesetzt habe, sei die Ablehnung bereits ermessensfehlerhaft.

Für die Antragsgegnerin erwiderte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2018 und beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe weder einen Anordnungsanspruch, noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine rückwirkende, weitere Anrechnung von Bereitschaftsdienstzeiten im Verhältnis „1:1“ für die Zeit vor Urteilserlass sei nicht vorgesehen. Die weitergehende Anrechnung sei im Wege einer Ermessensentscheidung für ein weiteres Jahr von der zuständigen Behörde anerkannt worden. Zudem sei von Verwirkung auszugehen, da der Antrag erstmalig am 18. April 2017 gestellt worden sei und damit nicht in zeitlicher Nähe zu seiner Entstehung geltend gemacht worden sei. Die Pflicht zur zeitnahen Geltendmachung resultiere aus der Rücksichtnahmepflicht im Rahmen des Beamtenverhältnisses. Der Dienstherr müsse aus Vertrauensgesichtspunkten im Hinblick auf die Planbarkeit der Einsatzkräfte zu einem absehbaren Zeitpunkt Gewissheit darüber haben, dass nicht kalkulierbare weitere Ansprüche auf Freizeitausgleich aus bereits abgerechneten Einsätzen hinzukämen. Die Behörde müsse auf Einsatzlagen flexibel reagieren können. Die Anwendung der Rechtsprechung ab Urteilsdatum sowie die darüber hinausgehende fürsorgerechtlich großzügige Ermessensregelung für ein weiteres Jahr seien sachlich gerechtfertigt.

Für den Antragsteller erwiderte dessen Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2018. Der Antragsteller habe erst nach der am 17. November 2016 ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erkennen können, dass ein Differenzausgleich entgegen der bisherigen Gutschrift von 50% bestehen könne. Bei einem unterstellten Verwirkungszeitraum von etwa einem Jahr habe der Antragsteller ab Kenntniserlangung lediglich etwa fünf Monate zugewartet, bis er einen Anspruch auf Ausgleich geltend gemacht habe. Eine frühere Geltendmachung, die im Widerspruch zu den verwaltungsinternen Richtlinien gestanden hätte, wäre nicht zumutbar gewesen.

Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2018 entgegnete die Antragsgegnerin erneut durch die Direktion Bundesbereitschaftspolizei und führte an, dass erst ab Datum des Urteils eine Anerkennungspflicht für den Dienstherrn bestehe. Andernfalls müsste immer mit rückwirkenden Ansprüchen aufgrund einer Rechtsprechungsänderung gerechnet werden. Zudem gelte für die arbeitszeitrechtlichen Ansprüche aus § 88 BBG nach der Gesetzessystematik die kurze Jahresfrist, nach deren Ablauf nach dem Willen des Gesetzgebers keine Ansprüche hinsichtlich nicht abgewickelter Mehrarbeit mehr entstehen sollten. Auf eine Kenntnis oder Unkenntnis von eventuell anspruchsbegründenden Tatsachen komme es ersichtlich nicht an. Der Gedanke der Rechtssicherheit in Fragen der Arbeitszeitabrechnung sei vorrangig.

Am 26. Oktober 2018 legte die Antragsgegnerin die ePlan-Auszüge des Antragstellers für das Jahr 2015 vor.

Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.

1. Der Antragsteller begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihm gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er auch im Klageverfahren anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbaren und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird (vgl. stRspr. BVerwG, B.v. 13.8.1999 - 2 VR 1.99 - juris; OVG NRW, B.v. 20.6.2008 - 6 B 971/08).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragsteller würde im Hauptsachverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass er im Erfolgsfalle einen Anspruch auf Freizeitausgleich wie auch einen Anspruch auf eine Abgeltung der Mehrarbeitsstunden in Form der Mehrarbeitsvergütung noch geltend machen könnte (vgl. hierzu VG Bayreuth, U.v. 25.10.2016 - B 5 K 15.570 - juris, Rn. 26). Denn der Antragsteller tritt mit Ablauf des …2018 in den Ruhestand. Auch wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen.

2. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

a) Der Antragsteller hat hinsichtlich der beantragten Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache kann ihm in Anbetracht seines baldigen Eintritts in den Ruhestand nicht zugemutet werden. Ein Anspruch auf Freizeitausgleich könnte dann nicht mehr geltend gemacht werden (s.o.), weshalb für den Antragsteller irreversible Nachteile eintreten würden.

b) Auch hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Gutschrift der von ihm geleisteten Mehrarbeitsbereitschaftszeiten auf seinem Arbeitszeitkonto.

Nach § 88 Satz 2 BBG ist Beamtinnen und Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Voraussetzung für den Freizeitausgleich ist damit, dass Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt worden ist; es kommt nicht darauf an, ob sie auch angeordnet und genehmigt werden durfte (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 12; B.v. 8.3.1967 - 6 C 79.63 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 2 S. 12f.).

aa) Mehrarbeit im Sinne des § 88 Satz 2 BBG ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamtes oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet (BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 13; U.v. 23.9.2004 - 2 C 61.03 - BVerwGE 122, 65 [68] = juris, Rn. 14f.).

Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 14; v. 2.4.1981 - 2 C 1.81 - juris, Rn. 20; v. 28.5.2003 - 2 C 28.02 - juris, Rn. 14; v. 23.9.2004 - 2 C 61.03 - BVerwGE 122, 65 [69] - juris, Rn. 18).

Dass es sich bei den hier gegenständlichen Bereitschaftszeiten um Mehrarbeit im Sinne des § 88 Satz 2 BBG handelt, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Auch hat der Antragsteller mit der seiner Antragsbegründung beigefügten Tabelle die fraglichen Bereitschaftszeiten im Einzelnen aufgelistet. Zudem ergibt sich aus den von Antragsgegnerseite vorgelegten ePlan-Auszügen, dass ein Einsatz des Klägers an den vorliegend gegenständlichen Bereitschaftstagen entsprechend des Schichtmodells nicht vorgesehen war. Zudem findet sich an den fraglichen Tagen in der Spalte aUAZ (=angeordnete Überarbeitszeit) jeweils ein „ja“, so dass hinreichend im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht ist, dass es sich bei den fraglichen Bereitschaftsdienstzeiten um angeordnete Mehrheit im vorgenannten Sinne handelt.

bb) Bereitschaftsdienst ist nach § 88 Satz 2 BBG abgeltungsfähiger Dienst (stRspr., vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 15; v. 29.3.1974 - 6 C 21.71 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 10 S. 24ff. und v. 25.10.1979 - 2 C 7.78 - BVerwGE 59, 45 [46f.] - juris, Rn. 41). Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 15; v. 22.1.2009 - 2 C 90.07 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31 Rn. 14, 17 m.w.N.; vgl. auch die Legaldefinition in § 2 Nr. 12 Arbeitszeitverordnung - AZV - vom 23.2.2006 [BGBl. I S. 427]).

„Entsprechende Dienstbefreiung“ in § 88 Satz 2 BBG heißt bei Bereitschaftsdienst - ebenso wie bei Volldienst - voller Freizeitausgleich im Verhältnis „1 zu 1“. Dies ergibt sich aus der Auslegung dieser Bestimmung nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 16ff.).

Der Wortlaut der Norm schließt es zwar nicht aus zur Bestimmung des Umfangs des zu gewährenden Freizeitausgleichs auf das Maß und die Intensität der Inanspruchnahme während der geleisteten Mehrarbeit abzustellen, legt aber wegen des Fehlens der Benennung dieses Kriteriums gleichwohl nahe, dass allein an den zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit angeknüpft und damit ohne Unterscheidung nach der Art des Dienstes - Volldienst oder Bereitschaftsdienst - voller Freizeitausgleich gewährt wird.

Auch kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg einwenden, dass das Bundesverwaltungsgericht erst im Jahr 2016 entschieden habe, dass „entsprechende Dienstbefreiung“ in § 88 Satz 2 BBG bei Bereitschaftsdienst vollen Freizeitausgleich bedeute. Denn der Begriff der „entsprechenden“ Dienstbefreiung, der nunmehr im Hinblick auf Bereitschaftsdienstzeiten höchstrichterlich ausgelegt wurde, wurde bereits 1965 in den damals den Freizeitausgleichsanspruch regelnden § 72 Abs. 2 BBG eingefügt. Zurück ging diese Formulierung auf einen Vorschlag aus der Mitte des Bundestages, wonach dem Mehrarbeit leistenden Beamten „dem Umfang der Mehrleistungen entsprechend“ Dienstbefreiung zu gewähren sein sollte (BT-Drs. IV/2214 S. 1 und 3). Beabsichtigt war eine „klare gesetzliche Regelung (…) des Umfangs der als Äquivalent für die gegenüber der regelmäßigen Arbeitszeit erhöhten Dienstleistungen zu gewährenden Dienstbefreiung“.

Ohne dass damit eine Inhaltsänderung beabsichtigt war, erhielt der Freizeitausgleich in § 72 Abs. 2 BBG sodann die heute in § 88 Satz 2 BBG enthaltene Fassung, wonach „entsprechende Dienstbefreiung“ gewährt wird (BT-Drs. IV/3624, S. 1ff.). „Entsprechend“ meint damit dem (zeitlichem) Umfang - nicht: der Intensität der Mehrleistung - entsprechend (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23/15 - juris, Rn. 19). Die der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegte Rechtslage besteht damit bereits seit 1965 und kann auch nicht durch Verwaltungsvorschriften oder ministerielle Erlasse abbedungen werden. Einer irgendwie gearteten Übergangsregelung zum Umgang mit „Altfällen“ bedurfte es nicht, da eine Änderung der Rechtslage vorliegend nicht in Rede steht. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seiner vorgenannten Entscheidung lediglich zur Auslegung des bereits in der Vergangenheit geltenden § 88 Satz 2 BBG geäußert.

cc) Zwar ist der Anspruch des Beamten auf Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ohne Stellung eines besonderen Antrags zu gewähren, § 88 Satz 2 BBG. Bei der Jahresfrist handelt es sich jedoch nicht um eine Ausschlussfrist, die zur Folge hätte, dass der Anspruch des Beamten nach ihrem Ablauf verfiele (vgl. NdsOVG, NVwZ-RR 2014, 201). Es liefe dem Treueverhältnis zuwider, wenn der Anspruch auf Freizeitausgleich nach Fristablauf entfallen würde (vgl. OVG NRW, B.v. 22.4.2010 - 1 A 2265/08).

dd) Auch kann nicht von einer Verwirkung des Freizeitausgleichsanspruchs des Antragstellers hinsichtlich seiner im Jahr 2015 geleisteten Mehrarbeit ausgegangen werden. Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des Beamtenrechts anwendbar. Die Annahme der Verwirkung setzt ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten voraus, das geeignet ist, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht werden. Außerdem wird eine Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils gefordert, etwa weil dieser sich auf die vom Berechtigten erweckte Erwartung, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, einrichten durfte und eingerichtet hat (BVerwG, B.v. 29.10.2008 - 2 B 22/08 - juris). Für Ansprüche auf Vergütung geleisteter Mehrarbeit hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof aus dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn die Pflicht abgeleitet, dass er anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen hat, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen Mehrarbeit bestehen, so er solche geltend machen will (BayVGH, B.v. 5.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris, Rn. 9 unter Hinweis auf B.v. 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152). Denn nach der Gesetzessystematik ist Mehrarbeit im genannten Sinne vom Dienstherrn grundsätzlich innerhalb eines Jahres durch Dienstbefreiung auszugleichen und danach in Form einer Vergütung abzugelten, so dass außerhalb dieses Zeitraums Fälle nicht abgewickelter Mehrarbeit nicht entstehen sollen.

Im vorliegenden Fall bestand jedoch die Besonderheit darin, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit Urteil vom 17. November 2016 entschieden hat, dass bei Bereitschaftsdienst voller Freizeitausgleich zu gewähren ist und die bisherige Praxis der Antragsgegnerin die Bereitschaftsdienstzeiten lediglich in Höhe von 50% als ausgleichs- bzw. abgeltungsfähig zu betrachten, nicht mit § 88 Satz 2 BBG in Einklang zu bringen ist. Der Antragsteller beantragte - unter Verweis auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - die Abänderung und Neuberechnung der von ihm geleisteten Bereitschaftsdienste am 18. April 2017. Mithin hat der Antragsteller seinen Anspruch bereits wenige Monate nach Kenntnis von der weitergehenden Ausgleichspflicht der Antragsgegnerin geltend gemacht. Zu Recht weist der Bevollmächtigte des Antragstellers darauf hin, dass dem Antragsteller eine Geltendmachung seines weitergehenden Anspruchs auf Freizeitausgleich zu einem früheren Zeitpunkt nicht zumutbar war. Erst mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts konnte der Antragsteller um die rechtswidrige Abgeltungspraxis der Antragsgegnerin hinsichtlich geleisteter Bereitschaftsdiensten wissen. Damit fehlt es für eine Verwirkung bereits an dem erforderlichen Zeitmoment.

Abweichendes folgt auch nicht aus der Entscheidung des VG München vom 08.02.2017 - M 5 K 16.2752. In diesem Verfahren wandte sich die Klägerin zunächst im Jahr 2008 zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Dienstbefreiung an den Dienstherrn, über die letzterer noch im gleichen Jahr entschieden hat. Erst im Jahr 2011 machte die Klägerin sodann weitergehende Ansprüche auf Dienstbefreiung hinsichtlich der im Jahr 2008 geleisteten Bereitschaftszeiten geltend. Es bestand insoweit also eine Situation, in der der Dienstherr berechtigter Weise darauf vertrauen konnte, dass hinsichtlich der im Jahr 2008 geleisteten Bereitschaftszeiten keine weitergehenden Ansprüche gestellt werden.

3. Die Antragsgegnerin trägt als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist der Regelstreitwert zu halbieren, Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (vgl. http://www.bverwg.de/ medien/pdf/streitwertkatalog.pdf).

I. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. Juni 2017 – M 21 K 16.5876 – wird abgelehnt.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Der Antrag der Klägerin‚ die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen‚ hat keinen Erfolg. Die fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1‚ 2 und 3 VwGO liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Die Klägerin steht als Beamtin im Dienst der Beklagten; sie ist im Wege der Zuweisung einer Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG bei der Betriebs-Center für Banken AG (BCB AG) mit Sitz in Frankfurt am Main‚ einer 100%igen Tochtergesellschaft der D. P. AG‚ an deren Dienstort München beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis der Klägerin findet die Verordnung zur Regelung der Arbeitszeit für die bei der D. P. AG beschäftigten Beamten (Postbankarbeitszeitverordnung – PBAZV) Anwendung. Der Vorstand der Beklagten hat von der durch § 7 Satz 1 PBAZV eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten, denen Tätigkeiten bei der BCB AG zugewiesen sind, an die in der BCB AG für Arbeitnehmer geltenden Regelungen anzugleichen. Auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrages für die BCB AG vom 8. April 2004 nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 des zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrages vom 22. März 2012 wurden der Klägerin – wie auch allen übrigen Beschäftigten der BCB AG – im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 an 296 Arbeitstagen auf ihrem elektronisch geführten Arbeitszeitkonto von der dort erfassten Ist-Arbeitszeit arbeitstäglich 10 Minuten abgezogen. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21. Dezember 2016 beantragte die Klägerin bei der D. P. AG die Gutschrift von insgesamt 49,4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto und erhob am 23. Dezember 2016 Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag‚ die Beklagte zu verpflichten‚ ihrem Arbeitszeitkonto weitere 49,4 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt‚ dass die Klage unzulässig sei‚ weil die Frist‚ innerhalb derer der nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Widerspruch gegen das Verwaltungshandeln der Beklagten noch zulässigerweise hätte eingelegt werden können‚ am 23. Dezember 2016 bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar sei die Widerspruchseinlegung nicht fristgebunden‚ wenn sich der einzulegende Widerspruch – wie hier – nicht gegen einen Verwaltungsakt richte. Allerdings bestehe auch das Recht‚ Widerspruch gegen ein schlicht-hoheitliches Verhalten des Dienstherrn einzulegen‚ zeitlich nicht unbegrenzt; es könne vielmehr dann verwirkt sein, wenn es ohne sachlichen Grund erst nach längerer Zeit geltend gemacht werde und der Dienstherr nach den Umständen darauf habe vertrauen können‚ dass eine Anfechtung nicht mehr erfolge. Dies sei vorliegend der Fall gewesen‚ nachdem zwischen der letzten Minusbuchung (31.8.2014) und dem Eingang des Antrags der Klägerin auf Rückbuchung (23.12.2016) über zwei Jahre vergangen seien.

Im Übrigen hätte die Klage auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg gehabt. Die der D. P. AG nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG verliehene Dienstherrenrechtsausübungsbefugnis schließe es ein, auf der hier einschlägigen Grundlage des § 7 Satz 1 und 2 PBAZV entweder in den individuellen Zuweisungsbescheiden oder durch Allgemeinverfügung des Vorstands die Arbeitszeit der Bundesbeamten abweichend von den allgemeinen Regeln der AZV, wenn auch unter Wahrung der dort bestimmten, hier aber keineswegs berührten Mindeststandards zu regeln. Die danach Arbeitnehmer und Beamte gleichermaßen betreffende tarifvertragliche Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39:50 Stunden ab 1. Januar 2013 sei noch hinter dem damals zulässigen Höchstmaß des § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV zurückgeblieben und daher nicht zu beanstanden. Lediglich aus Gründen der für die Arbeitnehmervertretung wichtigen Optik gegenüber der interessierten Öffentlichkeit sei nach außen eine Arbeitszeit von 39:00 Stunden präsentiert worden, während die restlichen laut Tarifvertrag geschuldeten 50 Minuten im elektronischen Zeiterfassungssystem „versteckt“ worden seien. Ein Anspruch auf Rückbuchung dieser Zeiten bestehe daher nicht.

2. Die mit dem Zulassungsantrag gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg und bedürfen keiner weiteren Prüfung oder Aufklärung in einem Berufungsverfahren.

a) An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund liegt vor‚ wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG‚ B.v. 26.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – juris Rn. 25). Das ist vorliegend nicht der Fall.

aa) Die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 126 Abs. 1‚ Abs. 2 Satz 1 BBG war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entbehrlich. Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen von Beamten ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Deshalb ist eine Klage aus dem Beamtenverhältnis unabhängig von der Klageart erst nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig.

Das Vorverfahren soll grundsätzlich zum einen im öffentlichen Interesse eine Selbstkontrolle der Verwaltung durch die Widerspruchsbehörde ermöglichen. Außerdem soll es zu einem möglichst effektiven individuellen Rechtsschutz beitragen: für den Betroffenen soll eine gegenüber der gerichtlichen Kontrolle zeitlich vorgelagerte und ggf. erweiterte Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden. Dabei hat der Beamte sein Begehren zu konkretisieren. Denn nur dies gibt dem Dienstherrn Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung und zu dem Versuch, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden‚ sei es durch Abhilfe‚ durch gütliche Einigung oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2001 – 2 C 48.00 – juris Rn. 12 ff.). Schließlich soll das Vorverfahren im öffentlichen Interesse die Gerichte entlasten und damit Ressourcen schonen helfen („Filterwirkung“). Diese dreifache normative Zwecksetzung eines Widerspruchsverfahrens ist allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30 m.w.N.).

Auch das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG obligatorische Widerspruchsverfahren in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient der Selbstkontrolle der Verwaltung‚ dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG‚ U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 20). Da es damit mehreren Zwecken dient, steht es weder im Belieben der Verwaltungsbehörden noch in dem des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden, hierauf umstandslos zu verzichten. Wenn allerdings die genannten Zwecke eines Vorverfahrens schon auf andere Weise erreicht worden sind oder nicht mehr erreicht werden können‚ wäre ein Widerspruchsverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts funktionslos und daher ausnahmsweise entbehrlich (BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30). Seine Durchführung würde dann einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen‚ der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. Ob diese Voraussetzung im konkreten Fall vorliegt, bestimmt sich allerdings nicht nach der subjektiven Einschätzung des Rechtsschutzsuchenden; vielmehr ist auf einen objektiven Beurteilungsmaßstab abzustellen.

Dies zugrunde gelegt war die Durchführung eines Vorverfahrens vorliegend nicht entbehrlich. Die Klägerin selbst trägt nicht vor‚ dass die Beklagte vor ihrem Antrag vom 21. Dezember 2016 mit dem von ihr behaupteten individuellen Anspruch auf nachträgliche Gutschrift von insgesamt 49‚4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto bereits konfrontiert gewesen wäre. Vorgerichtliche Erklärungen der Beklagten sind weder zu ihrem Anspruch noch zu den von der Arbeitnehmerschaft der BCB AG vor dem Arbeitsgericht München bekämpften Minusbuchungen ersichtlich. Auch die Berufung der Klägerin auf „etliche arbeitsgerichtliche Verfahren in den Jahren 2013 und 2014“ lässt nicht darauf schließen‚ dass sich die Beklagte etwa endgültig darauf festgelegt habe‚ entsprechende Begehren von Beamten abzulehnen: wie die Beklagte unwidersprochen vortragen lässt‚ handelte es sich bei den erwähnten Verfahren ausschließlich um Rechtsbeschwerdeverfahren gegenüber der BCB AG durch die sogenannte „Betriebsrätegemeinschaft“ im Hinblick auf die Anwendung und Durchführung von Betriebsvereinbarungen, die im Übrigen nach dem Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die fehlende Befugnis der „Betriebsrätegemeinschaft“, individuelle Ansprüche geltend zu machen, für erledigt erklärt wurden. Daraus, dass die BCB AG dem Begehren der „Betriebsrätegemeinschaft“ entgegengetreten ist, konnte aber entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht geschlossen werden‚ dass auch die mit der BCB AG nicht identische Beklagte unter keinen Umständen bereit sei‚ etwaige individuelle Forderungen von Beamten auf Rückgängigmachung der in den Jahren 2013 und 2014 erfolgten Minusbuchungen auf deren Widerspruch hin anzuerkennen. Soweit die Klägerseite hierzu vorträgt, die D. P. AG sei „in diese Verfahren durch die Zuweisungen von Beamten an ihr 100%iges Tochterunternehmen BCB AG zwangsläufig eingebunden“ gewesen, da „es nicht vorstellbar sei, dass die D. P. AG und damit die Beklagte hier nicht involviert“ gewesen sei, stellt sich dies als reine Spekulation dar. Auch 100%ige Tochtergesellschaften haben eine gegenüber der Muttergesellschaft selbständig agierende Führung, die eigenständig sowohl Tarifvertragsverhandlungen bestreitet und arbeitsgerichtliche Verfahren durchführt. Dafür, dass die D. P. AG die Rechtsauffassung der BCB AG offensichtlich geteilt, unterstützt oder gar vorgegeben hätte, liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor.

Angesichts dessen besteht kein Anlass, die Erhebung von Widersprüchen der betroffenen Beamten, die mit den Minusbuchungen nicht einverstanden waren, als sinnlose Förmelei zu bezeichnen.

Unabhängig davon verbietet sich die Annahme, die Durchführung des in § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG vorgeschriebenen Widerspruchsverfahrens sei vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, auch bereits deshalb, weil zumindest der damit ebenfalls verfolgte Zweck der Entlastung der Verwaltungsgerichte noch hätte erreicht werden können. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden können durch zeitnah erhobene Widersprüche der Betroffenen etwaige, dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abträgliche, da überflüssige gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Dienstherrn und Beamten vermieden werden. Die – zeitnahe – Einleitung der Widerspruchsverfahren hätte die Verjährung der vermeintlichen Ansprüche der Beamten auf Gutschrift der abgebuchten Arbeitszeiten gehemmt und Gelegenheit gegeben, eine rechtskräftige Entscheidung der für Fragen der Auslegung tarifvertraglicher Regelungen zuständigen Arbeitsgerichte in den von den Arbeitnehmern angestrengten Klageverfahren abzuwarten. Die Flut der kurz vor Ablauf der Verjährung eingelegten, nicht unerhebliche Kosten verursachenden Klagen der Beamten beim Verwaltungsgericht hätte damit vermieden werden können. Auch die Möglichkeit der Durchführung eines „Musterverfahrens“ durch Entscheidung nur über einen der Widersprüche wurde damit „verbaut“.

Entgegen der Auffassung der Klägerseite liegt auch ein vorbehaltloses Einlassen der Beklagten zur Sache im Klageverfahren, das ebenfalls ausnahmsweise die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entbehrlich machen könnte, nicht vor. In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte vielmehr ausgeführt, dass sie die Klage auch mangels Durchführung des erforderlichen Widerspruchsverfahrens für unzulässig hält. Durch eine nur hilfsweise Einlassung zur Sache bringt die Behörde regelmäßig zum Ausdruck, dass sie den Beamten an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens festhalten will (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 38).

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand‚ das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen‚ die Klägerin habe ihr Recht‚ Widerspruch einzulegen‚ verwirkt.

Die Vorschriften des 8. Abschnitts des Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) finden zwar keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten‚ die gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Die Nichtanwendbarkeit des § 70 VwGO bedeutet allerdings nicht‚ dass keinerlei Fristbindung für den Rechtsbehelf des Beamten eintritt oder dass gar ein Vorverfahren überhaupt entfällt (vgl. BVerwG‚ U.v. 13.11.1975 – II C 16.72 – juris Rn. 33). Vielmehr kann auch ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat (BVerwG‚ U.v. 31.3.2011 – 2 A 3.09 – juris Rn. 21).

Der Einwand der Klägerin‚ das Verwaltungsgericht habe die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO unter Bezugnahme auf einzelne, völlig andere Streitgegenstände betreffende Entscheidungen bayerischer Verwaltungsgerichte strikt auf Rechte aus dem Beamtenrecht übertragen‚ trifft nicht zu. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt vielmehr die gefestigte Rechtsprechung zugrunde‚ dass eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nicht nur im sogenannten nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis im Baurecht in Betracht kommt‚ sondern dass auch im Beamtenrecht der Möglichkeit‚ gegen schlichthoheitliches Handeln des Dienstherrn Einwendungen anbringen zu können‚ eine Grenze durch den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben gezogen ist (vgl. BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11; OVG SH‚ B.v. 2.8.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 19; ThürOVG‚ U.v. 28.6.2015 – 2 KO 31/16 – juris; NdsOVG‚ B.v. 6.12.2012 – 5 ME 258/12 – juris; BayVGH‚ B.v. 13.4.2010 – 3 ZB 08.1094 – juris).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen‚ dass im vorliegenden Einzelfall eine derartige Verwirkung eingetreten ist. Dies ist der Fall‚ wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist‚ unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt‚ so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist‚ der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen (BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – juris Rn. 21). Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11). Ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, lässt sich letztlich nur durch Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls ermitteln (BVerfG, B.v. 4.3.2008 – 2 BvR 2111/07 – juris Rn. 31).

Das Verwaltungsgericht hat hier zutreffend auf folgende Umstände abgestellt: Der Klägerin waren im Rahmen einer am 6. November 2012 durchgeführten allgemeinen Informationsveranstaltung genaue Kenntnisse über die auch für sie ab Januar 2013 geltenden Arbeitszeitregelungen vermittelt worden. Sie hat jedoch vier Jahre lang gegen den in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 vorgenommenen arbeitstäglichen Zeitabzug von 10 Minuten überhaupt nichts unternommen‚ um ihre Rechte zu wahren. Dies konnte aber von ihr als Beamtin auch im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die hieraus folgende grundsätzliche Obliegenheit zu zeitnaher Rechtsverfolgung zumutbarerweise verlangt werden (vgl. BVerwG‚ U.v. 3.12.2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 24). Sie kann nicht beanspruchen, über einen so langen Zeitraum gänzlich untätig zu sein, wenn ihr an der Verfolgung ihrer Interessen ernstlich gelegen ist. Im Hinblick darauf, dass bei gleitender Arbeitszeit ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit grundsätzlich innerhalb eines festzulegenden Abrechnungszeitraums von längstens zwölf Kalendermonaten auszugleichen ist (§ 3 Abs. 4 Satz 1 PBAZV) und nur bis zu 40 Stunden Zeitguthaben in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden dürfen (§ 3 Abs. 4 Satz 2 PBAZV), wäre bei vernünftiger Betrachtung zu erwarten gewesen‚ dass sich ein Beamter‚ der mit dem täglichen Zeitabzug von 10 Minuten nicht einverstanden war‚ spätestens bis zum Ablauf eines Jahres gegen diese seiner Meinung nach unrechtmäßige Handhabung zur Wehr setzt. Spätestens nach Ablauf eines Jahres durfte der Dienstherr daher grundsätzlich davon ausgehen‚ dass die betroffenen Beamten die Minusbuchungen hingenommen haben‚ wenn sie hiergegen nicht zeitnah die zur Verfügung stehenden rechtlichen Schritte unternommen haben. Das Verwaltungsgericht hat dabei die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht – wie die Klägerin meint – strikt auf den vorliegenden Fall angewendet‚ sondern hat sie in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s.o.) lediglich als zeitliche Orientierung herangezogen. Das ist auch unter Berücksichtigung des klägerischen Zulassungsvorbringens nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin‚ es könne jedenfalls nicht davon ausgegangen werden‚ dass das Recht auf Einlegung eines Widerspruchs vorliegend exakt nach Ablauf eines Jahres nach Auslaufen der für die Minusbuchungen maßgeblichen Regelung verwirkt worden sei‚ verfängt nicht. Er lässt außer Acht, dass der Widerspruch tatsächlich erst viel später‚ nämlich etwa zweieinhalb Jahre nach der letzten Minusbuchung bei der Beklagten einging. Das Verwaltungsgericht ist daher jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen‚ dass die Beklagte Ende 2016 nicht mehr mit einem entsprechenden Widerspruch der Klägerin rechnen musste. Auch der Hinweis der Klägerin auf die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist beamtenrechtlicher Ansprüche führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Denn eine Verwirkung ist nicht schon immer dann ausgeschlossen‚ wenn der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist (vgl. OVG NW‚ U.v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris Rn. 96).

b) Die Rechtssache weist aus diesen Gründen keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

c) Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die Klägerin nicht dargelegt. Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen‚ muss der Rechtsmittelführer erstens eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren‚ zweitens ausführen‚ weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist‚ drittens erläutern‚ weshalb die formulierte Frage klärungsbedürftig ist‚ und viertens darlegen‚ weshalb ihr eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt. Die einzige konkret formulierte, als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage‚ ob es sich bei den Regelungen im Änderungstarifvertrag um eine technische Regelung der Arbeitszeiterfassung oder um eine materiell-rechtliche Regelung im Hinblick auf die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit handelt‚ ist für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich; angesichts der Unzulässigkeit der Klage würde sich diese Frage im Berufungsverfahren nicht stellen. Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der erfolgten Minusbuchungen erübrigen sich daher ebenfalls.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. Juni 2017 – M 21 K 16.5876 – wird abgelehnt.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Der Antrag der Klägerin‚ die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen‚ hat keinen Erfolg. Die fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1‚ 2 und 3 VwGO liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Die Klägerin steht als Beamtin im Dienst der Beklagten; sie ist im Wege der Zuweisung einer Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG bei der Betriebs-Center für Banken AG (BCB AG) mit Sitz in Frankfurt am Main‚ einer 100%igen Tochtergesellschaft der D. P. AG‚ an deren Dienstort München beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis der Klägerin findet die Verordnung zur Regelung der Arbeitszeit für die bei der D. P. AG beschäftigten Beamten (Postbankarbeitszeitverordnung – PBAZV) Anwendung. Der Vorstand der Beklagten hat von der durch § 7 Satz 1 PBAZV eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten, denen Tätigkeiten bei der BCB AG zugewiesen sind, an die in der BCB AG für Arbeitnehmer geltenden Regelungen anzugleichen. Auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrages für die BCB AG vom 8. April 2004 nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 des zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrages vom 22. März 2012 wurden der Klägerin – wie auch allen übrigen Beschäftigten der BCB AG – im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 an 296 Arbeitstagen auf ihrem elektronisch geführten Arbeitszeitkonto von der dort erfassten Ist-Arbeitszeit arbeitstäglich 10 Minuten abgezogen. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21. Dezember 2016 beantragte die Klägerin bei der D. P. AG die Gutschrift von insgesamt 49,4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto und erhob am 23. Dezember 2016 Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag‚ die Beklagte zu verpflichten‚ ihrem Arbeitszeitkonto weitere 49,4 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt‚ dass die Klage unzulässig sei‚ weil die Frist‚ innerhalb derer der nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Widerspruch gegen das Verwaltungshandeln der Beklagten noch zulässigerweise hätte eingelegt werden können‚ am 23. Dezember 2016 bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar sei die Widerspruchseinlegung nicht fristgebunden‚ wenn sich der einzulegende Widerspruch – wie hier – nicht gegen einen Verwaltungsakt richte. Allerdings bestehe auch das Recht‚ Widerspruch gegen ein schlicht-hoheitliches Verhalten des Dienstherrn einzulegen‚ zeitlich nicht unbegrenzt; es könne vielmehr dann verwirkt sein, wenn es ohne sachlichen Grund erst nach längerer Zeit geltend gemacht werde und der Dienstherr nach den Umständen darauf habe vertrauen können‚ dass eine Anfechtung nicht mehr erfolge. Dies sei vorliegend der Fall gewesen‚ nachdem zwischen der letzten Minusbuchung (31.8.2014) und dem Eingang des Antrags der Klägerin auf Rückbuchung (23.12.2016) über zwei Jahre vergangen seien.

Im Übrigen hätte die Klage auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg gehabt. Die der D. P. AG nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG verliehene Dienstherrenrechtsausübungsbefugnis schließe es ein, auf der hier einschlägigen Grundlage des § 7 Satz 1 und 2 PBAZV entweder in den individuellen Zuweisungsbescheiden oder durch Allgemeinverfügung des Vorstands die Arbeitszeit der Bundesbeamten abweichend von den allgemeinen Regeln der AZV, wenn auch unter Wahrung der dort bestimmten, hier aber keineswegs berührten Mindeststandards zu regeln. Die danach Arbeitnehmer und Beamte gleichermaßen betreffende tarifvertragliche Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39:50 Stunden ab 1. Januar 2013 sei noch hinter dem damals zulässigen Höchstmaß des § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV zurückgeblieben und daher nicht zu beanstanden. Lediglich aus Gründen der für die Arbeitnehmervertretung wichtigen Optik gegenüber der interessierten Öffentlichkeit sei nach außen eine Arbeitszeit von 39:00 Stunden präsentiert worden, während die restlichen laut Tarifvertrag geschuldeten 50 Minuten im elektronischen Zeiterfassungssystem „versteckt“ worden seien. Ein Anspruch auf Rückbuchung dieser Zeiten bestehe daher nicht.

2. Die mit dem Zulassungsantrag gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg und bedürfen keiner weiteren Prüfung oder Aufklärung in einem Berufungsverfahren.

a) An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund liegt vor‚ wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG‚ B.v. 26.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – juris Rn. 25). Das ist vorliegend nicht der Fall.

aa) Die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 126 Abs. 1‚ Abs. 2 Satz 1 BBG war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entbehrlich. Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen von Beamten ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Deshalb ist eine Klage aus dem Beamtenverhältnis unabhängig von der Klageart erst nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig.

Das Vorverfahren soll grundsätzlich zum einen im öffentlichen Interesse eine Selbstkontrolle der Verwaltung durch die Widerspruchsbehörde ermöglichen. Außerdem soll es zu einem möglichst effektiven individuellen Rechtsschutz beitragen: für den Betroffenen soll eine gegenüber der gerichtlichen Kontrolle zeitlich vorgelagerte und ggf. erweiterte Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden. Dabei hat der Beamte sein Begehren zu konkretisieren. Denn nur dies gibt dem Dienstherrn Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung und zu dem Versuch, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden‚ sei es durch Abhilfe‚ durch gütliche Einigung oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2001 – 2 C 48.00 – juris Rn. 12 ff.). Schließlich soll das Vorverfahren im öffentlichen Interesse die Gerichte entlasten und damit Ressourcen schonen helfen („Filterwirkung“). Diese dreifache normative Zwecksetzung eines Widerspruchsverfahrens ist allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30 m.w.N.).

Auch das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG obligatorische Widerspruchsverfahren in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient der Selbstkontrolle der Verwaltung‚ dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG‚ U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 20). Da es damit mehreren Zwecken dient, steht es weder im Belieben der Verwaltungsbehörden noch in dem des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden, hierauf umstandslos zu verzichten. Wenn allerdings die genannten Zwecke eines Vorverfahrens schon auf andere Weise erreicht worden sind oder nicht mehr erreicht werden können‚ wäre ein Widerspruchsverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts funktionslos und daher ausnahmsweise entbehrlich (BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30). Seine Durchführung würde dann einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen‚ der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. Ob diese Voraussetzung im konkreten Fall vorliegt, bestimmt sich allerdings nicht nach der subjektiven Einschätzung des Rechtsschutzsuchenden; vielmehr ist auf einen objektiven Beurteilungsmaßstab abzustellen.

Dies zugrunde gelegt war die Durchführung eines Vorverfahrens vorliegend nicht entbehrlich. Die Klägerin selbst trägt nicht vor‚ dass die Beklagte vor ihrem Antrag vom 21. Dezember 2016 mit dem von ihr behaupteten individuellen Anspruch auf nachträgliche Gutschrift von insgesamt 49‚4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto bereits konfrontiert gewesen wäre. Vorgerichtliche Erklärungen der Beklagten sind weder zu ihrem Anspruch noch zu den von der Arbeitnehmerschaft der BCB AG vor dem Arbeitsgericht München bekämpften Minusbuchungen ersichtlich. Auch die Berufung der Klägerin auf „etliche arbeitsgerichtliche Verfahren in den Jahren 2013 und 2014“ lässt nicht darauf schließen‚ dass sich die Beklagte etwa endgültig darauf festgelegt habe‚ entsprechende Begehren von Beamten abzulehnen: wie die Beklagte unwidersprochen vortragen lässt‚ handelte es sich bei den erwähnten Verfahren ausschließlich um Rechtsbeschwerdeverfahren gegenüber der BCB AG durch die sogenannte „Betriebsrätegemeinschaft“ im Hinblick auf die Anwendung und Durchführung von Betriebsvereinbarungen, die im Übrigen nach dem Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die fehlende Befugnis der „Betriebsrätegemeinschaft“, individuelle Ansprüche geltend zu machen, für erledigt erklärt wurden. Daraus, dass die BCB AG dem Begehren der „Betriebsrätegemeinschaft“ entgegengetreten ist, konnte aber entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht geschlossen werden‚ dass auch die mit der BCB AG nicht identische Beklagte unter keinen Umständen bereit sei‚ etwaige individuelle Forderungen von Beamten auf Rückgängigmachung der in den Jahren 2013 und 2014 erfolgten Minusbuchungen auf deren Widerspruch hin anzuerkennen. Soweit die Klägerseite hierzu vorträgt, die D. P. AG sei „in diese Verfahren durch die Zuweisungen von Beamten an ihr 100%iges Tochterunternehmen BCB AG zwangsläufig eingebunden“ gewesen, da „es nicht vorstellbar sei, dass die D. P. AG und damit die Beklagte hier nicht involviert“ gewesen sei, stellt sich dies als reine Spekulation dar. Auch 100%ige Tochtergesellschaften haben eine gegenüber der Muttergesellschaft selbständig agierende Führung, die eigenständig sowohl Tarifvertragsverhandlungen bestreitet und arbeitsgerichtliche Verfahren durchführt. Dafür, dass die D. P. AG die Rechtsauffassung der BCB AG offensichtlich geteilt, unterstützt oder gar vorgegeben hätte, liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor.

Angesichts dessen besteht kein Anlass, die Erhebung von Widersprüchen der betroffenen Beamten, die mit den Minusbuchungen nicht einverstanden waren, als sinnlose Förmelei zu bezeichnen.

Unabhängig davon verbietet sich die Annahme, die Durchführung des in § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG vorgeschriebenen Widerspruchsverfahrens sei vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, auch bereits deshalb, weil zumindest der damit ebenfalls verfolgte Zweck der Entlastung der Verwaltungsgerichte noch hätte erreicht werden können. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden können durch zeitnah erhobene Widersprüche der Betroffenen etwaige, dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abträgliche, da überflüssige gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Dienstherrn und Beamten vermieden werden. Die – zeitnahe – Einleitung der Widerspruchsverfahren hätte die Verjährung der vermeintlichen Ansprüche der Beamten auf Gutschrift der abgebuchten Arbeitszeiten gehemmt und Gelegenheit gegeben, eine rechtskräftige Entscheidung der für Fragen der Auslegung tarifvertraglicher Regelungen zuständigen Arbeitsgerichte in den von den Arbeitnehmern angestrengten Klageverfahren abzuwarten. Die Flut der kurz vor Ablauf der Verjährung eingelegten, nicht unerhebliche Kosten verursachenden Klagen der Beamten beim Verwaltungsgericht hätte damit vermieden werden können. Auch die Möglichkeit der Durchführung eines „Musterverfahrens“ durch Entscheidung nur über einen der Widersprüche wurde damit „verbaut“.

Entgegen der Auffassung der Klägerseite liegt auch ein vorbehaltloses Einlassen der Beklagten zur Sache im Klageverfahren, das ebenfalls ausnahmsweise die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entbehrlich machen könnte, nicht vor. In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte vielmehr ausgeführt, dass sie die Klage auch mangels Durchführung des erforderlichen Widerspruchsverfahrens für unzulässig hält. Durch eine nur hilfsweise Einlassung zur Sache bringt die Behörde regelmäßig zum Ausdruck, dass sie den Beamten an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens festhalten will (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 38).

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand‚ das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen‚ die Klägerin habe ihr Recht‚ Widerspruch einzulegen‚ verwirkt.

Die Vorschriften des 8. Abschnitts des Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) finden zwar keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten‚ die gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Die Nichtanwendbarkeit des § 70 VwGO bedeutet allerdings nicht‚ dass keinerlei Fristbindung für den Rechtsbehelf des Beamten eintritt oder dass gar ein Vorverfahren überhaupt entfällt (vgl. BVerwG‚ U.v. 13.11.1975 – II C 16.72 – juris Rn. 33). Vielmehr kann auch ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat (BVerwG‚ U.v. 31.3.2011 – 2 A 3.09 – juris Rn. 21).

Der Einwand der Klägerin‚ das Verwaltungsgericht habe die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO unter Bezugnahme auf einzelne, völlig andere Streitgegenstände betreffende Entscheidungen bayerischer Verwaltungsgerichte strikt auf Rechte aus dem Beamtenrecht übertragen‚ trifft nicht zu. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt vielmehr die gefestigte Rechtsprechung zugrunde‚ dass eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nicht nur im sogenannten nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis im Baurecht in Betracht kommt‚ sondern dass auch im Beamtenrecht der Möglichkeit‚ gegen schlichthoheitliches Handeln des Dienstherrn Einwendungen anbringen zu können‚ eine Grenze durch den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben gezogen ist (vgl. BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11; OVG SH‚ B.v. 2.8.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 19; ThürOVG‚ U.v. 28.6.2015 – 2 KO 31/16 – juris; NdsOVG‚ B.v. 6.12.2012 – 5 ME 258/12 – juris; BayVGH‚ B.v. 13.4.2010 – 3 ZB 08.1094 – juris).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen‚ dass im vorliegenden Einzelfall eine derartige Verwirkung eingetreten ist. Dies ist der Fall‚ wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist‚ unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt‚ so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist‚ der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen (BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – juris Rn. 21). Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11). Ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, lässt sich letztlich nur durch Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls ermitteln (BVerfG, B.v. 4.3.2008 – 2 BvR 2111/07 – juris Rn. 31).

Das Verwaltungsgericht hat hier zutreffend auf folgende Umstände abgestellt: Der Klägerin waren im Rahmen einer am 6. November 2012 durchgeführten allgemeinen Informationsveranstaltung genaue Kenntnisse über die auch für sie ab Januar 2013 geltenden Arbeitszeitregelungen vermittelt worden. Sie hat jedoch vier Jahre lang gegen den in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 vorgenommenen arbeitstäglichen Zeitabzug von 10 Minuten überhaupt nichts unternommen‚ um ihre Rechte zu wahren. Dies konnte aber von ihr als Beamtin auch im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die hieraus folgende grundsätzliche Obliegenheit zu zeitnaher Rechtsverfolgung zumutbarerweise verlangt werden (vgl. BVerwG‚ U.v. 3.12.2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 24). Sie kann nicht beanspruchen, über einen so langen Zeitraum gänzlich untätig zu sein, wenn ihr an der Verfolgung ihrer Interessen ernstlich gelegen ist. Im Hinblick darauf, dass bei gleitender Arbeitszeit ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit grundsätzlich innerhalb eines festzulegenden Abrechnungszeitraums von längstens zwölf Kalendermonaten auszugleichen ist (§ 3 Abs. 4 Satz 1 PBAZV) und nur bis zu 40 Stunden Zeitguthaben in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden dürfen (§ 3 Abs. 4 Satz 2 PBAZV), wäre bei vernünftiger Betrachtung zu erwarten gewesen‚ dass sich ein Beamter‚ der mit dem täglichen Zeitabzug von 10 Minuten nicht einverstanden war‚ spätestens bis zum Ablauf eines Jahres gegen diese seiner Meinung nach unrechtmäßige Handhabung zur Wehr setzt. Spätestens nach Ablauf eines Jahres durfte der Dienstherr daher grundsätzlich davon ausgehen‚ dass die betroffenen Beamten die Minusbuchungen hingenommen haben‚ wenn sie hiergegen nicht zeitnah die zur Verfügung stehenden rechtlichen Schritte unternommen haben. Das Verwaltungsgericht hat dabei die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht – wie die Klägerin meint – strikt auf den vorliegenden Fall angewendet‚ sondern hat sie in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s.o.) lediglich als zeitliche Orientierung herangezogen. Das ist auch unter Berücksichtigung des klägerischen Zulassungsvorbringens nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin‚ es könne jedenfalls nicht davon ausgegangen werden‚ dass das Recht auf Einlegung eines Widerspruchs vorliegend exakt nach Ablauf eines Jahres nach Auslaufen der für die Minusbuchungen maßgeblichen Regelung verwirkt worden sei‚ verfängt nicht. Er lässt außer Acht, dass der Widerspruch tatsächlich erst viel später‚ nämlich etwa zweieinhalb Jahre nach der letzten Minusbuchung bei der Beklagten einging. Das Verwaltungsgericht ist daher jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen‚ dass die Beklagte Ende 2016 nicht mehr mit einem entsprechenden Widerspruch der Klägerin rechnen musste. Auch der Hinweis der Klägerin auf die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist beamtenrechtlicher Ansprüche führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Denn eine Verwirkung ist nicht schon immer dann ausgeschlossen‚ wenn der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist (vgl. OVG NW‚ U.v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris Rn. 96).

b) Die Rechtssache weist aus diesen Gründen keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

c) Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die Klägerin nicht dargelegt. Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen‚ muss der Rechtsmittelführer erstens eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren‚ zweitens ausführen‚ weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist‚ drittens erläutern‚ weshalb die formulierte Frage klärungsbedürftig ist‚ und viertens darlegen‚ weshalb ihr eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt. Die einzige konkret formulierte, als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage‚ ob es sich bei den Regelungen im Änderungstarifvertrag um eine technische Regelung der Arbeitszeiterfassung oder um eine materiell-rechtliche Regelung im Hinblick auf die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit handelt‚ ist für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich; angesichts der Unzulässigkeit der Klage würde sich diese Frage im Berufungsverfahren nicht stellen. Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der erfolgten Minusbuchungen erübrigen sich daher ebenfalls.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere rechtliche Schwierigkeiten) sowie des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i. S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, den Beklagten zu verpflichten, die durch den Kläger, der als Krankenpfleger (BesGr A 8) in der Justizvollzugsanstalt A. tätig ist, nach den Dienstanweisungen Nr. 10 vom 20. Juli 2012 und Nr. 95 vom 24. Oktober 2012 in den Kalenderjahren 2011, 2012 und 2013 geleisteten Bereitschaftszeiten (insgesamt 778 Stunden) als Mehrarbeit zu vergüten oder einen entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, Bereitschaftszeiten aufgrund dieser Dienstanweisungen als Mehrarbeit zu vergüten oder einen entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren, zu Recht abgewiesen, da es sich hierbei um eine Rufbereitschaft und nicht um einen nach Art. 87 Abs. 2 BayBG, Art. 61 BayBesG auszugleichenden Bereitschaftsdienst handelt.

1.1 Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG bzw. ein (vorrangiger) Anspruch auf Freizeitausgleich nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG besteht nicht, weil der Kläger keine Mehrarbeit geleistet hat.

Gemäß Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG sind Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 AzV) hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG). Werden sie durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können sie an ihrer Stelle eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG).

Mehrarbeit, die im Rahmen eines Bereitschaftsdienstes (§ 4 AzV) geleistet wird, ist auszugleichen (BVerwG, U.v. 29.4.2004 - 2 C 9.03 - NVwZ 2004, 634 ). Ein Beamter leistet Bereitschaftsdienst, wenn er sich außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an seiner Dienststelle oder an einem anderen Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten hat, um bei Bedarf jederzeit und unverzüglich Dienst zu leisten (st. Rspr., vgl. BVerwG, U.v. 22.1.2009 - 2 C 90.07 - NVwZ-RR 2009, 525 m. w. N.). Hiervon zu unterscheiden ist die Rufbereitschaft, wonach der Beamte angewiesen werden kann, sich während der dienstfreien Zeit erreichbar in Nähe des Dienstorts aufzuhalten, wenn besondere dienstliche Verhältnisse dies erfordern (Art. 74 Abs. 3 BayBG). Rufbereitschaft bedeutet, dass der Beamte sich zu Hause oder an einem anderen Ort aufhalten kann, um bei Bedarf Dienst zu leisten. Sie findet ihre Grundlage in der besonderen Pflichtenbindung im Beamtenverhältnis. Hierfür kann der Beamte weder Freizeitausgleich noch eine zusätzliche Vergütung beanspruchen (BVerwG, U.v. 12.12.1979 - 6 C 96.78 - BVerwGE 59, 176 ). Bei der Zeit, in der sich ein Beamter in Rufbereitschaft befindet, handelt es sich nicht um Arbeitszeit. Denn während der Rufbereitschaft leistet der Beamte - abgesehen von den ohnehin voll zu vergütenden Zeiten eines etwaigen tatsächlichen Einsatzes - keinen Dienst (BVerwG, U.v. 25.10.1979 - 2 C 7.78 - BVerwGE 59, 45 ). Soweit hierfür Ausgleich geleistet wird, besitzt diese Leistung weder Entgelt- noch Alimentationscharakter (BVerwG, U.v. 12.12.1979 a. a. O. Rn. 31).

Für die Unterscheidung kommt es maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten an. Ausschlaggebend hierfür ist, ob während dieser Zeiten typischerweise mit Einsätzen in nennenswertem Umfang zu rechnen ist, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder als Rufbereitschaft darstellen, die nur sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (BVerwG, U.v. 22.1.2009 a. a. O. Rn. 17). Für die rechtliche Bewertung ist dabei nicht entscheidend, ob es in jeder einzelnen Bereitschaft, für die Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern, ob nach den üblichen Umständen erfahrungsgemäß mit solchen Einsätzen zu rechnen ist. Es reicht aus, die insoweit anzustellenden tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Ergibt diese, dass im Regelfall ein Rückgriff auf den Bereitschaft leistenden Beamten erforderlich ist, sind diese Zeiten als Bereitschaftsdienst zu werten (BVerwG a. a. O. Rn. 20). Inhalt, Umfang und Intensität der durch die Rufbereitschaft ausgelösten Inanspruchnahme sind dabei nach derjenigen Belastung zu bemessen, die im Durchschnitt auf einen Beamten der Dienststelle während der Bereitschaft zukommt (BVerwG, U.v. 25.10.1979 a. a. O. Rn. 37).

Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund, dass der Kläger von 2011 bis 2013 75 Bereitschaften zwischen einem Tag und einer Woche in Höhe von zusammen 778 Stunden geleistet hat, während derer er an zwölf Tagen in die Justizvollzugsanstalt gerufen wurde, auszugleichenden Bereitschaftsdienst verneint hat. Denn angesichts dessen, dass der Kläger und seine beiden Kollegen (vgl. die Verfahren 3 ZB 14.2464 und 3 ZB 14.2465) von 2011 bis 2013 282 Bereitschaften mit insgesamt 2.912 Stunden geleistet haben, in denen sie 35 mal in die Justizvollzugsanstalt gerufen wurden, um zwischen einer Stunde und drei Stunden Dienst zu leisten (die auch voll als Arbeitszeit vergütet wurden), kann von einer übermäßigen Belastung nicht die Rede sein. Bei einer tatsächlichen Dienstleistung in lediglich 12-15% der Bereitschaften und einem durchschnittlichen Einsatz von eineinhalb Stunden je Bereitschaft stellt die dienstliche Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten ersichtlich die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. BayVGH, U.v. 11.11.1987 - 3 B 86.03579 [UA S. 7], bestätigt durch BVerwG, B.v. 25.2.1988 - 2 B 27.88).

Im Übrigen steht - worauf der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Februar 2015 zu Recht hinweist - einem Anspruch auf Ausgleich von Mehrarbeit entgegen, dass der Kläger einen weiteren Ausgleich für die Rufbereitschaft erst geltend gemacht hat, nachdem ihm der Beklagte hierfür bereits zwölf Tage Freizeitausgleich gewährt hatte (einen Tag Freistellung für jeweils 64 Stunden Rufbereitschaft). Ein Beamter ist verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt (BayVGH, B.v. 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152). Dem Kläger hätte es daher oblegen, bereits bei Einteilung zur Rufbereitschaft, spätestens aber im Zeitpunkt der Inanspruchnahme eine weitergehende Anrechnung zu beantragen.

1.2 Die vom Kläger innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgebrachten Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils.

1.2.1 Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass er sich während der Rufbereitschaft jederzeit einsatzbereit zur Verfügung halten müsse, um in Notfällen unverzüglich bzw. sofort in die Justizvollzugsanstalt zu kommen und an der Notfallbehandlung mitzuwirken, so dass er unter ständiger Anspannung stehe, ergibt sich dies nicht aus den Dienstanweisungen Nr. 10 vom 20. Juli 2012 und Nr. 95 vom 24. Oktober 2012. Danach hat der diensthabende Krankenpfleger (Rufbereitschaft) in Notfällen zwar in jedem Fall in die Justizvollzugsanstalt zu kommen und dort zu verbleiben, bis eine ausreichende Anzahl Nacht- bzw. Frühdienstbeamter verfügbar ist, und muss an der Notfallbehandlung durch den Bereitschafts- bzw. Notarzt mitwirken. Von einer Pflicht, sich jederzeitig bereitzuhalten, um im Notfall sofort in die Justizvollzugsanstalt zu kommen, ist darin jedoch nicht die Rede. Die Dienstanweisungen bestimmen auch keine konkrete Zeitvorgabe, innerhalb derer der diensthabende Krankenpfleger sich bei einem Notfall in die Justizvollzugsanstalt zu begeben hat. Keinesfalls wird von ihm verlangt, im Notfall „alles stehen und liegen zu lassen“, um sofort (d. h. binnen weniger Minuten) den Dienst aufzunehmen. Dies wäre ihm i.d.R. auch nicht möglich, da er zu Hause - anders als in der Justizvollzugsanstalt - auch keine Dienstkleidung trägt. Vielmehr soll er in einem medizinischen Notfall nur so schnell wie möglich in die Justizvollzugsanstalt kommen, um seinen Dienst zu versehen.

Anderes folgt auch nicht aus der Natur der Sache. Auch wenn medizinische Notfälle (wie ein Herzinfarkt, Schlaganfall, epileptischer Anfall) ohne Verzögerung behandelt werden müssen, obliegt die Notfallbehandlung gemäß dem JMS vom 4. Dezember 2009 (Gz. 4550-VIIa-12285/09) in erster Linie dem unverzüglich zu verständigendem Bereitschafts- bzw. Notarzt und nicht dem diensthabenden Krankenpfleger, der den Arzt nach seinem Eintreffen in der Justizvollzugsanstalt bei der weiteren Behandlung unterstützt, aber nicht dessen Aufgaben wahrnimmt. Allenfalls der Bereitschafts- bzw. Notarzt, der alle unaufschiebbaren Sofortmaßnahmen in eigener Verantwortung zu treffen hat, und nicht der ihn unterstützende Krankenpfleger ist deshalb mit einem Einsatzleiter der Feuerwehr vergleichbar, der sich ständig einsatzbereit halten muss, um innerhalb weniger Minuten vor Ort zu sein, und der deshalb Bereitschaftsdienst und nicht lediglich Rufbereitschaft leistet (vgl. VGH BW, U.v. 26.6.2013 - 4 S 94/12 -Rn. 22).

Daran ändert nichts, dass die Rufbereitschaft dem diensthabenden Krankenpfleger eine bestimmte Einsatzbereitschaft abverlangt und er während seiner Rufbereitschaft in seiner Freizeitgestaltung gewissen Einschränkungen unterliegt, so dass er etwa keinen Alkohol zu sich nehmen kann, sich nicht weit entfernt vom Dienstort aufhalten darf und sicherstellen muss, dass er für die Justizvollzugsanstalt telefonisch ständig erreichbar ist. Solche Einschränkungen sind der Rufbereitschaft immanent. Inhalt der Rufbereitschaft ist es begrifflich, dass sich der Beamte während der dienstfreien Zeit jederzeit erreichbar in der Nähe des Dienstorts aufhält, um ggf. zur Dienstleistung herangezogen zu werden (Art. 74 Abs. 3 BayBG). Die Rufbereitschaft bedeutet aber lediglich eine geringfügige Einschränkung der Bewegungs- und Betätigungsfreiheit während der Freizeit, die von dem Beamten aufgrund des besonderen Dienst- und Treueverhältnisses hinzunehmen ist (BVerwG, U.v. 12.12.1979 a. a. O. Rn. 33).

Dem steht auch nicht entgegen, dass die tatsächliche Anzahl der Einsätze während der Rufbereitschaft für den Kläger zufällig und nicht vorhersehbar ist und er also in der ganzen Bereitschaftszeit Einschränkungen in seiner Freizeitgestaltung unterliegt. Nach der unter 1.1 wiedergegebenen Rechtsprechung kommt es maßgeblich nur darauf an, ob nach den üblichen Umständen erfahrungsgemäß mit Einsätzen zu rechnen ist, wobei aus der Anzahl an Einsätzen während eines überschaubaren, repräsentativen Zeitraums auf Bereitschaftsdienst bzw. Rufbereitschaft geschlossen werden kann (vgl. VGH BW, U.v. 26.6.2013 a. a. O. juris Rn. 23).

1.2.2 Anderes ergibt sich auch nicht aus Unionsrecht. Nach der st. Rspr. des EuGH (vgl. U.v. 3.10.2000 - Rs. C-303/98 - Simap ; U.v. 9.9.2003 - Rs. C-151/02 - Jaeger ; U.v. 1.12.2005 - Rs. C-14/04 - Dellas ; B.v. 11.1.2007 - Rs. C-437/05 - Vorel ; U.v. 25.11.2010 - Rs. C-429/09 - Fuß ) zählt die sog. Rufbereitschaft, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Arbeitnehmer in der Weise Bereitschaftsdienst leistet, dass er ständig erreichbar ist, ohne jedoch zur Anwesenheit am Arbeitsplatz verpflichtet zu sein, nicht zur Arbeitszeit i. S. d. RL 2003/88/EG bzw. RL 93/104/EG, da der Arbeitnehmer, selbst wenn er seinem Arbeitgeber zumindest in dem Sinne zur Verfügung steht, dass er erreichbar sein muss, in dieser Situation doch freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen kann, so dass lediglich die Zeit für die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistungen als Arbeitszeit anzusehen ist. Hiermit setzt sich das Zulassungsvorbringen auch nicht ansatzweise auseinander.

1.2.3 Soweit der Kläger rügt, dass er während der Rufbereitschaft Arbeitsleistungen am Telefon erbracht habe, die nicht abgegolten worden seien, hat er hierfür keinen Nachweis erbracht. Wenn er meint, der Beklagte hätte diese Leistungen gesondert erfassen und abrechnen müssen, hätte er dies rechtzeitig beantragen müssen (vgl. BayVGH, U.v. 11.11.1987 - 3 B 86.02783 [UA S. 2]).

1.2.4 Soweit der Kläger moniert, das Verwaltungsgericht hätte nicht offen lassen dürfen, sondern von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ermitteln müssen, ob ein Freizeitausgleich möglich gewesen sei (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG, Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG), kommt es hierauf nicht an, da der Kläger nach dem unter 1.1 Ausgeführten keine Mehrarbeit i. S. d. Art. 87 BayBG, Art. 61 BayBesG geleistet hat, so dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG schon daran scheitert.

1.2.5 Soweit der Kläger sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrags wendet, weil er zukünftig grundsätzlich erneut mit der Anordnung von Rufbereitschaft rechnen müsse, fehlt es bereits am Feststellungsinteresse i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO, da die Rufbereitschaft an der Justizvollzugsanstalt A. ab 1. Juli 2014 abgeschafft wurde. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auch den Feststellungsantrag aus den unter 1.1. angeführten Gründen zu Recht abgewiesen, da der Kläger keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung bzw. Freizeitausgleich für geleistete Rufbereitschaft hat.

2. Aus den unter 1. dargestellten Gründen ergibt sich, dass die Rechtssache auch nicht die geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist. Dies wäre nur zu bejahen, wenn bei der gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten einer evtl. Berufung der Ausgang des Rechtsstreits offen ist. Dies ist nach dem unter 1. Ausgeführten nicht der Fall. Die Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft ist in der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG und des EuGH anhand eindeutiger Kriterien geklärt.

3. Die Rechtssache hat auch nicht die ihr vom Kläger zugemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die vom Kläger formulierte Frage („Ist als Kriterium zur Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft die Anzahl der Arbeitseinsätze geeignet, die während der geleisteten Bereitschaften tatsächlich zu erbringen waren und einen zumutbaren Umfang nicht überschreiten dürfen ?“) lässt sich anhand der unter 1. zitierten Rechtsprechung des BVerwG und des BayVGH in dem gestellten Sinn beantworten, mag es hierzu auch unterschiedliche Regelungen in einzelnen Justizvollzugsanstalten geben.

4. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 3 GKG (wie Vorinstanz).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).