Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2016 - 4 ZB 14.2209

I.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014 wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 120.000 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin beantragt die Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014, mit dem ihre Klage betreffend die Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014 in der Geschäftsart Riesenrad abgewiesen worden ist. Die Klägerin hatte sich mit zwei Riesenrädern, dem 5-Riesenrad und dem O-Riesenrad, um die Zulassung zum Volksfest beworben. Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens lehnte die Beklagte die Anträge mit Bescheid vom 30. Januar 2014 ab. Ausweislich der Bewertungsbögen hatte im Auswahlverfahren das 5-Riesenrad den zweiten Rang (zusammen mit einem Mitbewerber) und das O-Riesenrad mit 20 Gondeln den vierten Rang erreicht. Ein von der Klägerin angestrengtes Eilverfahren auf Zulassung zum Volksfest blieb vor dem Verwaltungsgericht Würzburg erfolglos (B. v. 24.6.2014 - W 2 E 14.547); Beschwerde wurde nicht eingelegt. Im Hauptsacheverfahren erhob die Klägerin Klage zunächst mit dem Ziel der Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014, nach Umstellung ihres Klageantrags zuletzt mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 30. Januar 2014. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen.

II. 1. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt ohne Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt.

a) Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche Zweifel sind nur gegeben, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - NJW 2009, 3642). Dies ist hier nicht der Fall.

aa) Ernstliche Zweifel ergeben sich nicht aus den Ausführungen zur Bewerbungsfrist und zur Unvollständigkeit der Bewerbungsunterlagen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts war die Auswahlentscheidung nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil der auf Platz 1 der Rangliste platzierte Mitbewerber der Klägerin zunächst keine Preisangaben gemacht hatte. Das Verwaltungsgericht ging - ebenso wie die Beklagte - davon aus, dass insoweit keine materielle Ausschlussfrist vorlag, sondern dass die Angaben nach Fristablauf, aber vor der Auswahlentscheidung telefonisch nachgeliefert werden konnten. Die Klägerin hält dem entgegen, die Setzung einer Ausschlussfrist sei zulässig und geboten, um die Chancengleichheit und die Rechtssicherheit der Bewerber sowie die willkürfreie Betätigung des Auswahlermessens und die Transparenz des Verfahrens zu sichern. Diese Einwände stellen das vom Verwaltungsgericht gefundene Auslegungsergebnis nicht ernstlich in Frage.

(1) Der Senat hat in der von der Klägerin zitierten Entscheidung (B. v. 10.7.2000 - 4 ZE 00.1736 - BayVBl 2001, 666) betreffend das Münchener Oktoberfest lediglich entschieden, dass gegen die Festlegung eines Ausschlusstermins für die Bewerbungen von Schaustellern und anderen teilnahmeinteressierten Beschickern keine Bedenken bestehen. Dieser Beschluss besagt jedoch weder, dass die Setzung einer Ausschlussfrist aus Rechtsgründen geboten wäre, noch kann er sich naturgemäß zu der Frage verhalten, ob die Beklagte bei der Zulassung zum Kiliani-Volksfest tatsächlich eine materielle Ausschlussfrist gesetzt hat. Die Zulassung zum Kiliani-Volksfest, das die Beklagte als öffentliche Einrichtung betreibt, richtet sich nach Art. 21 GO (BayVGH, U. v. 31.3.2003 - 4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98/99 = BayVBl 2003, 501). Die Beklagte hat in der ihrer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Richtlinie für die Vergabe von Standplätzen auf dem Würzburger Kiliani- und Frühjahrsvolksfest vom 20. Januar 2009 (im Folgenden: Zulassungsrichtlinie) unter Nr. 3 festgelegt, dass nur Bewerbungen berücksichtigt werden können, wenn sie innerhalb einer in geeigneter Form bekanntzugebenden Frist eingehen und die in der Ausschreibung geforderten Bedingungen erfüllen. Sind nach Bewerbungsschluss nicht genügend geeignete Bewerbungen eingegangen, so können nachträglich weitere Bewerbungen berücksichtigt werden. Unstreitig ist die Bewerbung des erfolgreichen Mitbewerbers als solche fristgerecht bei der Beklagten eingegangen. Gegen die Praxis der Beklagten, einzelne fehlende Positionen auf dem Bewerbungsbogen - hier die unterbliebenen Preisangaben - nachträglich telefonisch in Erfahrung zu bringen, bestehen auf der Basis ihrer Zulassungsrichtlinie keine Bedenken (vgl. auch BayVGH, B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 15).

(2) Die Setzung einer Ausschlussfrist bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen im Sinn des Art. 21 GO ist auch nicht aufgrund höherrangigen Rechts geboten. Anders als in generell ausschreibungspflichtigen Vergabeverfahren etwa nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, wo gesetzlich geregelte Ausschlussfristen dem (europaweiten) Konkurrenzschutz dienen, bezwecken die von den Gemeinden selbst gesetzten Bewerbungsfristen bei der Zulassung zu ihren öffentlichen Einrichtungen in erster Linie die Sicherung eines geordneten Verwaltungsvollzugs. Die gemeindliche Verwaltung soll nicht gezwungen sein, eingehende Bewerbungen bis zu einem unbestimmten Zeitpunkt bzw. im Extremfall bis zum Veranstaltungsbeginn zu sichten und gegebenenfalls zu berücksichtigen. Im Übrigen erscheint, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Berufung der Klägerin auf die Bewerbungsfrist bereits vor dem Hintergrund treuwidrig, dass sie selbst keine festen Preisangaben gemacht, sondern diese unter einen nachträglichen Anpassungsvorbehalt gestellt hat. Dies wirkt sich im Ergebnis nicht anders aus, als wenn zunächst unterbliebene Preisangaben im weiteren Verfahren nachgeholt werden. Die Beklagte hat beide Bewerbungen gleichermaßen und damit willkürfrei in das Auswahlverfahren einbezogen.

bb) Auch hinsichtlich der inhaltlichen Billigung der Auswahlentscheidung der Beklagten bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht auf der Annahme, dass der Gestaltungswille der Beklagten, der namentlich die Bauweise der Gondeln betrifft, in die Bewertung der einzelnen in der Zulassungsrichtlinie vorgegebenen Auswahlkriterien einfließen darf. Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, dass es sich hierbei um eine unzulässige Ausübung des Gestaltungswillens im Detail handele und dass der Veranstalter sich im Interesse eines transparenten und willkürfreien Verfahrens einer Vorentscheidung von Detailfragen generell enthalten müsse. Dieses Vorbringen greift nicht durch.

(1) Als Ausfluss der verfassungsrechtlich verbürgten Selbstverwaltungsgarantie kommt den Gemeinden bei Schaffung und Unterhaltung ihrer Einrichtungen eine weitreichende und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ausgestaltungsbefugnis zu (vgl. BayVGH, U. v. 31.3.2003 - 4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98/101 = BayVBl 2003, 501). Die Ausgestaltungsbefugnis der Gemeinde als Veranstalterin des Volksfestes und der damit eröffnete Spielraum für das Veranstaltungskonzept werden nur durch das Willkürverbot begrenzt (BayVGH, B. v. 12.7.2010 - 4 CE 10.1535 - BayVBl 2011, 23; B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 14). Der gemeindliche Gestaltungswille kann sich nicht nur auf die grundsätzliche Verteilung der Verkaufsstände und Fahrgeschäfte innerhalb der jeweiligen Veranstaltung oder auf allgemeine gestalterische Vorgaben beziehen, sondern auch betriebsbezogene oder technische Details, hier etwa die Bauweise der Gondeln innerhalb der Sparte „Riesenrad“, erfassen. Um zu verhindern, dass die Ausschreibung von vornherein auf einen einzigen bereits feststehenden Bewerber zugeschnitten wird bzw. dem gezielten Ausschluss eines anderen Bewerbers dient, unterliegt allerdings die Ausübung des Gestaltungswillens umso höheren (Begründungs-)Anforderungen, je detaillierter und verbindlicher die gemeindlichen Vorgaben sind. Diese Anforderungen dürfen gleichwohl nicht überspannt werden. Insbesondere gilt es zu berücksichtigen, dass sich der gemeindliche Gestaltungswille im Laufe der Zeit bzw. von Jahr zu Jahr ändern kann, um etwa dem gewandelten Publikumsgeschmack Rechnung zu tragen, einen anderen Adressatenkreis anzusprechen oder den Festbesuchern schlicht mehr Abwechslung zu bieten (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.1991 - 22 B 90.2122 - BayVBl 1991, 370/371). Die Gemeinde muss ihren Gestaltungswillen nicht bereits vorab in der Ausschreibung für die Veranstaltung eines Volksfestes festlegen, sondern kann ihn auch im Laufe des Auswahlverfahrens, etwa nach Sichtung der eingegangenen Bewerbungen, zur Geltung bringen (vgl. VGH BW, U. v. 1.10.2009 - 6 S 99/09 - BeckRS 2009, 41414).

(2) Hieran gemessen ist die vom Verwaltungsgericht gebilligte Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten eines Riesenrads mit offener Gondelbauweise nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat ausweislich des in den Behördenakten befindlichen Aktenvermerks (Besprechung AK-Volkfeste am 17.9.2013 zur Planung eines Grobkonzeptes Kiliani-Volksfest 2014, TOP 2) eine Veränderung beim Riesenrad angestrebt. Zur Abwechslung sollte ein Riesenrad mit offenen und drehbaren Gondeln zugelassen werden. Rückmeldungen der Besucher, eigene Beobachtungen der Beklagten während des Kiliani-Volkfestes 2013 und die gesunkene Frequenz beim Riesenrad 2013 hätten die Notwendigkeit einer Veränderung vor Augen geführt. Die Bewerbungen sollten diesbezüglich nach Bewerbungsende gesichtet und besprochen werden. Diese an den Erfahrungen der Vergangenheit orientierte Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Die Beklagte hat bereits vorab, mit plausibler Begründung und ohne Kenntnis des Bewerberkreises ihre Präferenz für eine offene Bauweise zum Ausdruck gebracht. Sie hat Riesenräder mit geschlossenen Gondeln und damit auch die Bewerbung der Klägerin für das Jahr 2014 aber nicht generell von der Auswahl ausgeschlossen, sondern ihren Gestaltungswillen lediglich bei der Bewertung und Gewichtung einzelner Auswahlkriterien einfließen lassen. Im Übrigen stand es der Klägerin frei, sich mit all ihren Riesenrädern, zu denen ausweislich ihrer Homepage auch ein Riesenrad mit offener Bauweise gehört, um einen Standplatz beim Kiliani-Volksfest zu bewerben. Die Klägerin geht nach der Beschreibung auf ihrer Homepage („Kribbeln im Bauch und frischer Fahrtwind um die Nase“) selbst davon aus, dass ein Riesenrad mit offenen, drehbaren Panoramagondeln und freiem Rundumblick andere Wünsche und Adressatenkreise abdeckt als ihre Riesenräder mit geschlossenen Gondeln. Derartige Präferenzen darf auch die Gemeinde berücksichtigen. Eine lückenlose Durchnormierung des gemeindlichen „Anforderungsprofils“ für alle Angebotssparten des Veranstaltungskonzepts ist weder verwaltungspraktikabel noch aus Rechtsgründen geboten.

cc) Auch die Einwände der Klägerin gegen die einzelnen von der Beklagten aufgestellten und angewandten Zulassungskriterien begründen - soweit sie überhaupt einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen - keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

(1) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, hat die Beklagte in Nr. 5 ihrer Zulassungsrichtlinie die Attraktivität der Geschäfte rechtmäßigerweise als Hauptkriterium bei der Auswahl innerhalb einer Angebotssparte statuiert (vgl. etwa BayVGH, B. v. 29.1.1991 - 22 B 90.2122 - BayVBl 1991, 370/371 zu § 70 Abs. 3 GewO). Nach der Richtlinie basiert bei Fahrgeschäften die Attraktivität insbesondere auf der Fahreigenschaft, der Ausstattung in Licht und Gestaltung, der besonderen Anziehungskraft auf die Besucher, der Beliebtheit und der Preisgestaltung. Auch wenn dabei das eine oder andere Kriterium aus Sicht der Klägerin redundant erscheint, ist demnach die Attraktivität eines (Fahr-)Geschäfts in einer wertenden Gesamtbetrachtung zu würdigen. Eine empirische Feststellung etwa der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfragen oder statistischer Besucherzahlen ist entgegen dem Zulassungsvorbringen weder geboten noch überhaupt möglich. Vielmehr fließen bei der Bewertung der Attraktivität subjektive Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, die einer objektiven Nachprüfung nur sehr eingeschränkt zugänglich sind (vgl. BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - VGH n. F. 66, 196/199 f. = BayVBl 2014, 632; U. v. 22.7.2015 - 22 B 15.620 - NVwZ-RR 2016, 39/42). Die auf der Basis der Zulassungsrichtlinie erstellten Bewerbungsbögen mit einzelnen bepunkteten Kriterien und weiteren (Hilfs-)Kriterien stellen keinen vom Verwaltungsgericht strikt nachprüfbaren Punktekatalog dar, sondern dienen im Verwaltungsvollzug der Beklagten als Orientierungshilfe bei der Auslegung der in der Zulassungsrichtlinie verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe. Dass die einzelnen Begriffe und Kriterien der Zulassungsrichtlinie ebenso auslegungsfähig wie auslegungsbedürftig sind, liegt in der Natur der Sache und begegnet angesichts des weiten gemeindlichen Gestaltungsspielraums keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BayVGH, B. v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl 2012, 118 m. w. N.).

(2) Schließlich ist, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch die Heranziehung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ als Hilfskriterium nicht zu beanstanden. Die Zulassungsrichtlinie sieht die Anwendung dieses Hilfskriteriums dergestalt vor, dass bei Bewerbergleichstand demjenigen der Vorzug eingeräumt wird, dessen einwandfreie Betriebsführung bekannt ist und der sich in der Vergangenheit auf dem Frühjahrs- oder Kiliani-Volksfest bewährt hat. Diese Vorgehensweise steht mit der einschlägigen Rechtsprechung im Einklang (vgl. etwa BayVGH, B. v. 12.7.2010 - 4 CE 10.1535 - BayVBl 2011, 23; B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 18 m. w. N.). Hierbei durfte die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Bewerbungsunterlagen dargelegt hat, den defizitären Aufbau des Riesenrads beim Kiliani-Volksfest 2013 zu Ungunsten der Klägerin berücksichtigen. Auf die von der Klägerin geltend gemachte interne Absprache eines reduzierten Aufbaus im Jahr 2009 und deren etwaige Fortführung in den Folgejahren kommt es nicht an. Der Einwand der Klägerin, es habe sich bei dem Geschehen 2013 um einen einmaligen Vorfall gehandelt, geht schon deshalb fehl, weil das Jahr 2013 der streitgegenständlichen Bewerbung unmittelbar vorausging und damit das primär maßgebliche Referenzjahr darstellt. Demgegenüber hat die Beklagte zu Recht etwaige negative Erfahrungen aus dem Jahr 2002 betreffend den erfolgreichen Mitbewerber der Klägerin nicht zu dessen Lasten berücksichtigt. Auch ohne strikte zeitliche Grenzen in der Zulassungsrichtlinie der Beklagten kann ein einmaliges Fehlverhalten eines Bewerbers jedenfalls nicht unbegrenzt bzw. über viele Jahre hinweg als Malus herangezogen werden.

b) Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin auch nicht dargetan, dass die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die von der Klägerin hierzu stichpunktartig benannten Rechtsfragen (Auslegung des Begriffs „Gestaltungswille“, Einordnung des Kriteriums „bekannt und bewährt“) lassen sich, wie unter a) ausgeführt, ohne weiteres anhand der anzuwendenden Rechtsvorschriften klären.

c) Schließlich fehlt es auch an der Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dieser Zulassungsgrund ist nur dann den Anforderungen von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt, wenn der Rechtsmittelführer eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formuliert, ihre Entscheidungserheblichkeit und Klärungsbedürftigkeit erläutert und darüber hinaus darlegt, warum der genannten Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 72). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen der Klägerin nicht, die insoweit lediglich pauschal geltend macht, dass die hier zu diskutierenden Rechtsfragen nicht hinlänglich obergerichtlich geklärt seien. Aus den oben dargelegten Gründen lassen sich diese jedoch unmittelbar aus dem Gesetz und der dazu ergangenen Rechtsprechung beantworten.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).