Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 20. Aug. 2014 - 2 K 14.204

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014 in der Geschäftsart Riesenrad. Sie bewarb sich mit dem „5...Riesenrad“ und dem „O...Riesenrad“ mit 20 Gondeln.

Die Beklagte lehnte die entsprechenden Anträge nach Durchführung eines Auswahlverfahrens mit Bescheid vom 30. Januar 2014 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die festgelegte Anzahl bei der „Geschäftsart Riesenrad“ sei ausgeschöpft. Im von der Beklagten durchgeführten Auswahlverfahren habe das „5...Riesenrad“ den zweiten Rang und das „O...Riesenrad“ mit 20 Gondeln den vierten Rang erreicht.

II.

Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 6. März 2014, eingegangen bei Gericht per Telefax am 7. März 2014, erhobene Klage zunächst mit dem Ziel, die Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014 für eines der beiden Riesenräder der Klägerin zu erteilen, zuletzt mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 30. Januar 2014.

Zur Klagebegründung ließ die Klägerin im Wesentlichen vortragen:

Es bestehe eine konkrete Wiederholungsgefahr, weil sich die Klägerin 2015 erneut für das Kiliani-Volksfest bewerben werde und dabei wiederum mit den „rechtswidrigen“ Bewerbungskriterien konfrontiert würde. Es sei auch ein Rehabilitierungsinteresse gegeben, weil sich die Angelegenheit unter Schaustellern, Volksfestbetreibern und Stadtverwaltungen herumgesprochen habe. Zudem sei eine Amtshaftungsklage beabsichtigt, weil das „5...Riesenrad“ während der Zeit des Kiliani-Volksfestes nirgends aufgebaut gewesen sei.

Der „Ausschluss“ der Klägerin sei nicht gerechtfertigt. Bei richtiger Anwendung der Zulassungsrichtlinie der Beklagten, die das Ermessen binde, hätte der Bewerbungen mit dem „5...Riesenrad“ stattgegeben werden müssen, weil dieses dann auf dem ersten Platz gewesen wäre. Die Riesenräder, die Rang eins, drei und sechs erreicht hätten, hätten schon deshalb nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden dürfen, weil die Bewerbungsunterlagen jeweils im wesentlichen Punkt „Preisangaben“ unvollständig gewesen seien. Die Klägerin habe sich nur aus dem Gedanken des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für unvorhergesehene Kostensteigerungen eine Änderung der Preisangaben vorbehalten. Es sei fehlerhaft, das Merkmal „offene drehbare Gondeln“, das für sich genommen bereits willkürlich gehandhabt worden sei, sowohl beim Kriterium Gestaltungswillen und als auch bei der Attraktivität zu berücksichtigen. Dem Gestaltungswillen dürfte nur globale Funktion zukommen, er sei aber kein Ausschlusskriterium. Er stehe neben den „(satzungsmäßig) festgelegten objektiven Kriterien“, komme aber in den Richtlinien nicht vor und könne erst zum Tragen kommen, wenn zwischen mehreren nach objektiven Kriterien geeigneten Bewerbern die Auswahl zu treffen sei. Die Beklagte habe dieses subjektive Kriterium aber mit den objektiven vermengt. Das „5...Riesenrad“ sei wie das Riesenrad auf Rang eins, „das E...Riesenrad“, ebenfalls 55 Meter hoch, weshalb beide bei den Fahreigenschaften jeweils vier Punkte hätten erhalten müssen; das „5...Riesenrad“ habe einen Punkt zu wenig erhalten. Beide Bauformen der Gondeln hätten sowohl Vor- als auch Nachteile. Beim Kriterium Ausstattung/Licht/Gestaltung bzw. Erscheinungsbild hätten „E...Riesenrad“ und „5...Riesenrad“ jeweils vier Punkte erhalten. Das „5...Riesenrad“ habe beim Kriterium Anziehungskraft/Neuartigkeit nur sieben Punkte erhalten, das „E...Riesenrad“ aber acht. Der Vergleich mit dem Jahr 2013 hinke, weil damals das „O...Riesenrad“ aufgebaut gewesen sei. Generell stehe ein Riesenrad nicht für „Neuartigkeit“, da es ein Klassiker unter den Fahrgeschäften sei. Die Annahme des Riesenrades durch die Besucher sei 2012 und 2013 in etwa gleich gewesen. Die Bewertung des „E...Riesenrades“ bei Anziehungskraft/Neuartigkeit sei mangels Begründung nicht nachvollziehbar, weshalb die vergebenen acht Punkte abzuziehen seien. Das „E...Riesenrad“ und das „5...Riesenrad“ hätten beim Kriterium Alter/Renovierung drei Punkte erhalten. Die Bewertung des „E...Riesenrades“ mit vier und des klägerischen Riesenrades mit drei Punkten beim Kriterium Beliebtheit sei fehlerhaft. Der für das „E...Riesenrad“ genannte „freie Rundumblick“ sei nur im nicht maßgeblichen Bereich des Bahnhofs gegeben, während bei der geschlossenen Bauweise der Gondeln des Riesenrades der Klägerin durch die Anbringung an Auslegern außerhalb des Rades eine freie Sicht ohne störende Elemente ermöglicht werde. Geschlossene Gondeln böten zudem einen besseren Schutz der Fahrgäste in 55 Meter Höhe, was völlig außer Acht gelassen worden sei. In den offenen drehbaren Gondeln sei wesentlich weniger Platz (bei der Klägerin sechs bzw. zehn Plätze). Zudem sei die Beliebtheit auch nur empirisch festzustellen. Solche Daten habe die Beklagte aber nicht erhoben. Die entsprechenden Punkte seien beim „E...Riesenrad“ deshalb zu „löschen“. Dem „E...Riesenrad“ seien auch hinsichtlich der Barrierefreiheit zwei Punkte abzuziehen im Vergleich zum klägerischen Riesenrad, weil dort die Mitarbeiter einen Behinderten aus dem Rollstuhl heben und in die Gondel setzten müssten. Barrierefrei bedeute aber, Zugänglich- und Nutzbarkeit grundsätzlich ohne fremde Hilfe. Beim „5...Riesenrad“ könnten vier Gondeln jeweils mit zwei Rollstühlen befahren werden (beim „O...Riesenrad“ zwei).

Bei richtiger Bewertung hätte das E...Riesenrad insgesamt 17 Punkte erreicht und das „5...Riesenrad“ der Klägerin 33 Punkte, weshalb dieses den Zuschlag hätte erhalten müssen.

Die Klägerin habe sich auch stets an die vertraglichen Vereinbarungen gehalten. Die „haltlosen“ Behauptungen der Beklagten begründeten ein Rehabilitierungsinteresse. Der Aufbau des „O...Riesenrad“ mit nur 20 Gondeln sei 2009 mit einem Mitarbeiter der Beklagte abgesprochen gewesen. 2009 und „2010“ (später revidiert) sowie 2013 sei dieses mit der kleinen Variante aufgebaut gewesen, 2011 und 2012 das „5...Riesenrad“. Der kleinere Aufbau sei mit der Verwaltung abgesprochen gewesen. Auch 2013 sei eine Einigung mit einem (anderen) Mitarbeiter der Beklagten dahingehend erfolgt, die kleinere Variante aufzubauen. Die Bewerbung für 2013 habe sowohl die kleinere als auch größere Variante enthalten. Eine vertragliche Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Gondeln anzubringen, habe nicht bestanden. Die kleinere Variante sei aufgrund der Erfahrung logistisch einfacher und daher wirtschaftlicher aufzubauen, auch der preisgünstige Aufbau im Hinblick auf die Erfahrungswerte bei der Auslastung spreche für dessen Einsatz. Die Beleuchtung sei wie in den Vorjahren 2013 ordnungsgemäß angebracht und verwendet worden, „naturgemäß“ gäben Bilder im Tageslicht „keinen wirklichen Einblick über eventuell fehlende Beleuchtungsteile“. Die im Gespräch mit dem 2013 zuständigen Herrn H. gefallene Äußerung, „alternativ könne er (der Geschäftsführer der Klägerin) die Sache nur abbauen und nach Hause fahren“, habe zum Ausdruck bringen sollen, dass eine Modifikation der Bauweise unmittelbar vor Beginn der Veranstaltung unrealistisch gewesen sei. Die Einstufung des Betreibers des „E...Riesenrades“ als zuverlässig sei willkürlich, denn im Jahr 2002 habe es Streit zwischen diesem Betreiber und der Beklagten gegeben, woraufhin dieser abgereist sei und einen leeren Platz hinterlassen habe.

Die Klägerin beantragt zuletzt (noch),

festzustellen, dass der Bescheid vom 30. Januar 2014 betreffend dem „5...Riesenrad“ für das Kiliani-Volksfest 2014 rechtwidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es gebe auf dem Kiliani-Volksfest keine Stammplätze, vielmehr erfolge die Auswahl auch beim Riesenrad in jedem Jahr neu nach der Attraktivität, wozu eine andere Bauweise der Gondeln ebenfalls beitrage. Die Bezeichnung „kleine Bauform“ für das „O...Riesenrad“ der Klägerin sei eine Verharmlosung des Umstandes, dass die Hälfte der Gondeln fehle und auch noch Teile der Beleuchtung. Beim Kriterium Gestaltungswillen werde nicht mit Punkten bewertet. Die Höhe eines Riesenrades sei ein Kriterium von mehreren, es komme insbesondere auch auf die Art der Gondeln an. Soweit die Klägerin auf die Jahre 2009 und 2010 abstelle und Absprachen mit einem früheren Mitarbeiter behaupte, ergebe sich schon aus den vorgelegten Lichtbildern, dass 2010 das „O...Riesenrad“ vollständig aufgebaut gewesen sei. Der Vergleich zum Lichtbild aus 2013 verdeutliche den Unterschied. Eine Information vorab sei im Jahr 2013 durch die Klägerin nicht erfolgt, auch eine Einigung für das Jahr 2013 auf die „kleine Bauweise“ liege nicht vor. Auf die Stellungnahme des früheren Mitarbeiters der Beklagten zu den Vorgängen im Jahr 2013 werde verwiesen. Der Prospekt für die Bewerbung 2013 zeige das voll bestückte Riesenrad. Für 2014 sei dann die Bewerbung mit nur 20 Gondeln erfolgt, was einen sachgerechten Vergleich der Bewerber ermöglicht habe. Wie viele Personen die jeweilige Gondel aufnehmen könne, sei für die Attraktivität nicht ausschlaggebend, sondern eher der Aufenthalt in der freien Luft und mit freier Sicht. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz vom 20. Juni 2014 verwiesen.

Einen Antrag vom 11. Juni 2014 auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel der vorläufigen Zulassung des - hier nicht mehr streitgegenständlichen - „O...Riesenrades“ mit 20 Gondeln lehnte die Kammer mit Beschluss vom 24. Juni 2014 (W 2 E 14. 547) ab. Auf den Inhalt dieses Beschlusses wird verwiesen.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte mit der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 20. August 2014, zu der kein Vertreter der Beklagten erschienen ist, und der beigezogenen Behördenakte verwiesen.

Die - hinsichtlich des zuletzt gestellten Antrages - zulässige Klage, über die gemäß § 102 Abs. 2 VwGO verhandelt und entschieden werden konnte, obwohl trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne Vorankündigung kein Vertreter der Beklagten erschienen war, ist unbegründet.

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 20. Januar 2014 hinsichtlich ihres „5...Riesenrades“ im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, weil dieser Bescheid auch insoweit rechtmäßig ist.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass ein Verwaltungsakt, der sich erledigt hat, rechtswidrig gewesen ist, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

1.1

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

Der in diesem Sinne umgestellte Klageantrag der Klägerin ist sachdienlich, weil sich der Bescheid vom 20. Januar 2014, mit dem die Klägerin in der Geschäftsart Riesenrad nicht zum Kiliani-Volksfest 2014 in Würzburg zugelassen worden war, ersichtlich im laufenden Klageverfahren durch Zeitablauf erledigt hat.

Es besteht auch ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer etwaigen Feststellung der Rechtswidrigkeit. Sie muss damit rechnen, bei einer erneuten Bewerbung für das Kiliani-Volksfest 2015 anhand der maßgeblichen Auswahlkriterien erneut nicht berücksichtigt zu werden. Ihr Interesse an der Überprüfung der Zulässigkeit und zutreffenden Handhabung der Auswahlkriterien ist deshalb konkret, weil damit zu rechnen ist, dass eine vergleichbare Auseinandersetzung 2015 und in den Folgejahren erneut bevorsteht (vgl. BVerwG, U.v. 31.10.1990 - 4 C 7/88 - BVerwGE 87, 62 zur „ konkreten Wiederholungsgefahr“). Letztlich liegt eine Klärung der Streitfragen auch im Interesse der Beklagten. Ob zusätzlich noch ein irgendwie geartetes Rehabilitierungsinteresse hinreichend geltend gemacht ist bzw. ein Interesse wegen einer beabsichtigten Amtshaftungsklage, kann als entscheidungsunerheblich offenbleiben.

1.2

Die in diesem Sinne zulässige Klage ist jedoch unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2014 erweist sich auch hinsichtlich des „5...Riesenrades“ im Ergebnis als rechtmäßig.

1.2.1

Ein Zulassungsanspruch ergibt sich nicht - wie die Klägerin meint - aus § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) i. d. F.d.Bek. v. 22.02.1999 (BGBl I S. 202). Bei dem jährlich stattfindenden Kiliani-Volksfest handelt es sich nicht um eine festgesetzte Veranstaltung i. S. d. des § 69 GewO, so dass als Anspruchsgrundlage für die Zulassung eines Schaustellers oder Anbieters § 70 Abs. 1 GewO nicht in Betracht kommt.

Das Kiliani-Volksfest ist vielmehr eine öffentlichen Einrichtung im Sinne des Art. 21 Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (GO) i. d. F.d.Bek. v. 22. August 1998 (GVBl S. 769). Ob diese Vorschrift der Klägerin einen Zulassungsanspruch zum Kiliani-Volksfest vermittelt, kann dahinstehen (zum Meinungsstreit vgl. etwa VG Würzburg, U.v. 26.11.2008 - W 2 K 08.1641 - m. w. N.). Ein etwaiger Zulassungsanspruch folgt vielmehr aus der Widmung der Einrichtung im Zusammenwirken mit dem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV. Dieser Anspruch schwächt sich im Falle erschöpfter Kapazität jedoch zu einem subjektiv-öffentlichen Recht auf sachgerechte und fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens ab (vgl. BayVGH, U.v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 - FSt. 2003/241).

1.2.2

Das der Beklagten zustehende Auswahlermessen kann nur dann fehlerfrei ausgeübt werden, wenn ordnungsgemäße Grundlagen hierfür vorhanden sind. Das ist hier die Zulassungsrichtlinie u. a. für das Kiliani-Volksfest (künftig: Richtlinie), der der Bau- und Ordnungsausschuss der Beklagten in seiner Sitzung vom 20. Januar 2009 zugestimmt hat (Bl. 20 - 22 d. A.). Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind in Ziffer 5 der Richtlinie näher festgelegt, die mittels eines Bewertungsbogens für jeden Bewerber im Wege des Verwaltungsvollzuges einzeln bewertet werden.

1.2.3

Mit den Rügen gegen die Bewertungen ihres „5...Riesenrades“ hinsichtlich der einzelnen Auswahlkriterien und im Vergleich mit den Mitbewerbern vermag die Klägerin im Ergebnis weder in formeller noch in materieller Hinsicht durchzudringen.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

Die Auswahlentscheidung ist nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil der Mitbewerber mit Platz 1 der von der Beklagten erstellten Rangliste zunächst keine Preisangaben gemacht hatte. Die Beklagte ist für diese Angaben zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit keine materielle Ausschlussfrist vorliegt. Diese Angaben sind in einem Telefongespräch ohne weiteres aufzuklären, weshalb es unverhältnismäßig wäre, allein deshalb einen Bewerber auszuschließen. Die erforderlichen Angaben sind nachträglich noch vor der Auswahlentscheidung erfolgt. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass auch die Klägerin für ihre beiden Angebote keine bis zum Ende des Kiliani-Volksfestes 2014 bindenden Preisangaben gemacht hat, sondern sich eine Preisanpassung „kurzfristig“ vorbehalten hat. Auch hat sie selbst eine „aktuelle Preisliste“, die auch für Juli 2014 verbindlich gewesen wäre, nicht vorgelegt, sondern nur Angaben zu den Fahrpreisen gemacht. Sie wäre bei Vorliegen einer materiellen Ausschlussfrist, die nur im Hinblick auf eine für Juli 2014 absolut verbindliche Preisliste Sinn machen würde, selbst auszuschließen. Hinsichtlich des Mitbewerbers mit Platz 3 liegen - entgegen den Ausführungen der Klägerin - Preisangaben im Umfang wie bei ihr selbst vor (vgl. Bl. 69 d. A.). Das gilt auch für das Bewertungskriterium „Preis/Leistung“.

Entgegen dem Einwand der Klägerin wurde das Kriterium „offene drehbare Gondeln“ im Rahmen der Punktebewertung nicht zweimal berücksichtigt. Ersichtlich erfolgte eine Punktwertung zugunsten des Mitbewerbers auf Platz 1 insoweit lediglich unter dem Kriterium „Fahreigenschaften“. Demgegenüber war der Gesichtspunkt „entspricht dem Gestaltungswillen“ als solcher nicht als eigenständiges mit Punkten zu bewertendes Kriterium in die Punktewertung einbezogen. Als Hauptkriterium für die Auswahl der Schausteller ist unter Nr. 5 Satz 1 der Richtlinie die „Attraktivität“ genannt. Die Beklagte hat im Rahmen des ihr zustehenden Auswahlermessens dieses vom Bau- und Ordnungsausschuss 2009 festgelegte wichtigste Kriterium durch geeignete Maßnahmen zu verwirklichen. Auch bei einem Standardfahrgeschäft wie dem Riesenrad kommt dabei dem Gesichtspunkt der Abwechslung besondere Bedeutung zu. Der nicht besonders attraktive Zustand des von der Klägerin bewerbungswidrig (!) aufgestellten „O...Riesenrades“ im Jahr 2013 mit nur 20 Gondeln und reduzierter Lichtanlage (siehe unten), der den Mitgliedern der Kammer aus eigener Anschauung bekannt und durch die Lichtbilder belegt ist, durfte von der Beklagten zum Wohl der Kiliani-Besucher zum Anlass genommen werden, eine Verbesserung im Hinblick auf die Wünsche der Besucher des Volksfestes anzustreben. Dazu gehört auch, über eine andere Gondelvariante - nach einem längeren Zeitraum überwiegend mit geschlossenen Gondeln - eine bessere Annahme durch die Kiliani-Besucher anzustreben. Insbesondere das Riesenrad und nachts dessen Beleuchtung prägen das Stadtbild während der Zeit des Kiliani-Festes wesentlich. Dieser Gestaltungswille, der jährlich wechseln kann, ist als Ausgangspunkt Teil der Ermessensausübung und darf dann in die Bewertung der einzelnen in der Richtlinie vorgegebenen Kriterien einfließen. Die Beklagte hat ihr insoweit zustehendes Auswahlermessen auch nicht in dem Sinne ausgeübt, geschlossene Gondeln generell im Jahr 2014 auszuschließen, sondern nur die Gewichtung in Richtung ihres Gestaltungswillens ausgeübt. Das ist nicht zu beanstanden. Der Ansicht der Klägerin, der Gestaltungswille könne erst dann zum Tragen kommen, wenn „zwischen mehreren objektiv geeigneten Bewerbern eine Auswahl zu treffen ist“, folgt die Kammer nicht. Es ist bereits unklar, ob damit ein etwaiger Punktegleichstand gemeint sein soll oder etwas anderes. Schon im Vorfeld des Auswahlverfahrens Kriterien - oder wie die Klägerin es ausdrückt eine „Präferenz“ - dahin zu entwickeln, um dem Attraktivitätsverlust dieses traditionellen Fahrgeschäftes entgegenzuwirken, war eine Aufgabe des einfachen Verwaltungsvollzuges und musste nicht etwa durch den Bau- und Ordnungsausschuss beschlossen werden. Dieser ist nur für die wesentlichen Entscheidungen des Volksfest-Konzeptes zuständig. Das findet erst dort seine Grenze, wo etwa das Kriterium Attraktivität oder ein sonstiges Kriterium modifiziert würde, was hier nicht der Fall ist.

Die Bewertung der Riesenräder der Klägerin beim Kriterium „Fahreigenschaften“ durch die Beklagte ist nicht zu beanstanden. Das erstplatzierte „E...Riesenrad“ hat vier Punkte erhalten. Die Klägerin verkennt, dass ihr „5...Riesenrad“ zwar unbestritten ebenfalls 55 Meter hoch ist, aber im Vergleich zum „E...Riesenrad“ mit 42 Gondeln nur 36 Gondeln aufweist. Hier durfte im Rahmen des Auswahlermessens auch der Gestaltungswille, zur Abwechslung im Jahr 2014 ein Riesenrad mit offenen drehbaren Gondeln anzustreben, berücksichtigt werden. Die mit lediglich einem Punkt niedrigere Bewertung ist auch nicht unverhältnismäßig oder gar willkürlich, sondern lässt im Rahmen der Gesamtbewertung eine Bewerbung mit geschlossenen Gondeln nicht von vornherein als aussichtlos erscheinen. Zwar mögen - wie die Klägerin vorträgt - beide Bauformen jeweils Vor- und Nachteile aufweisen, es ging der Beklagten aber ersichtlich um Abwechslung (vgl. Vermerk vom 17.09.2013, B. 24 d. A.).

Die Bewertung beim Kriterium „Ausstattung, Licht, Gestaltung bzw. Erscheinungsbild“ ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Das „E...Riesenrad“ und das „5...Riesenrad“ wurden dabei gleich mit jeweils vier Punkten bewertet, was die Klägerin nicht beanstandet.

Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass beim Kriterium „Anziehungskraft/Neuartigkeit“ das „5...Riesenrad“ mit sieben Punkten gegenüber dem „E...Riesenrad“ mit acht Punkten geringfügig schlechter bewertet wurde. Es kann keine Rede davon sein, dass insoweit die Bewertung „mangels Begründung nicht nachvollziehbar“ wäre, wie die Klägerin meint. Soweit die Klägerin deshalb einen völligen Punktabzug für das „E...Riesenrad“ fordert, ist das wenig überzeugend. Aus dem Bewertungsbogen wird hinreichend deutlich, dass das „5...Riesenrad“ schon seit mehreren Jahren im Wechsel mit dem „O...Riesenrad“ zugelassen war und vom Typ her mit diesem gleich ist. Es ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt „Anziehungskraft“ und „Neuartigkeit“ beim „5...Riesenrad“ jeweils einen halben Punkt schwächer bewertet hat.

Das „E...Riesenrad“ und das „5...Riesenrad“ haben beim Kriterium „Alter/Renovierung“ jeweils drei Punkte erhalten, was die Klägerin nicht beanstandet.

Es liegt im Rahmen des Bewertungsspielraumes der Beklagten, wenn sie die Blickmöglichkeit aus einer geschlossenen Gondel beim Kriterium „Beliebtheit“ um einen Punkt niedriger wertet, als bei offenen Gondeln, die aufgrund ihrer Drehmöglichkeit einen Rundumblick ermöglichen. Das ist objektiv nachvollziehbar, ohne dass es dazu etwa empirischer Untersuchungen bedürfte. Es ist demgegenüber nicht ohne weiteres nachvollziehbar, wenn die Klägerin meint, eine geschlossene Gondel mit mehr Sitzplätzen werde von Familien und älteren Fahrgästen mehr geschätzt. Das ist schlichtweg spekulativ und durch nichts belegt. Im Übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 11. Juni 2014, die er im Eilverfahren abgegeben hat (vgl. Bl. 44 f d. GA), selbst vorgetragen, das „O...Riesenrad“ mit den 40 geschlossenen Gondeln sei nie ausgelastet gewesen.

Hinsichtlich des Kriteriums „Barrierefreiheit“ hat die Kammer Zweifel, ob die Beklagte den Gesichtspunkt, dass beim „5...Riesenrad“ in vier Gondeln jeweils zwei Rollstühle befördert werden können, zutreffend erkannt und hinreichend gewürdigt hat. Andererseits ist das Kriterium „barrierefrei“ nur ein Teilaspekt unter „8. Sonder: z. B. barrierefrei, umweltfr.“. Die Beklagte hat bei beiden hier zu vergleichenden Riesenrädern („E...“ und „5...) jeweils die „LED-Beleuchtung“ und „Behindertenfreundlichkeit“ vermerkt und jeweils vier Punkte vergeben. Die Wertung dieses Kriterium wird noch bei der nachfolgenden Gesamtbewertung zu berücksichtigen sein.

Insgesamt ergibt sich somit bei der Punktbewertung, wenn man einen Punkt (wie zunächst von der Klägerin gefordert) beim „E...Riesenrad“ im Hinblick auf „barrierefrei“ abziehen würde, dass das „E...Riesenrad“ 31 und das „5...Riesenrad“ - wie von der Beklagten gerechnet - 30 Punkte erhalten würde. Damit hätte das „E...Riesenrad“ immer noch einen Punkt Vorsprung. Wollte man wie die Klägerin (nunmehr) deshalb sogar zwei Punkte abziehen, wäre ein Punktegleichstand gegeben. Ob einer oder zwei Punkte abgezogen werden, ist jedoch nicht entscheidungserheblich, wie sich aus Folgendem ergibt:

Das Kriterium „bekannt und bewährt“ steht selbstständig neben den vorstehend erörterten, von der Beklagten mit Punkten bewerteten Kriterien. Das folgt schon aus der Stellung und Anordnung in der Richtlinie unter „Weitere Auswahlkriterien für alle Arten von Geschäften“. Es ist nach dem Wortlaut der Richtlinie dann anzuwenden, wenn qualitativ gleichwertige Bewerber der gleichen Geschäftsart vorhanden sind. Es ist dann dem Bewerber der Vorzug einzuräumen, dessen einwandfreie Betriebsführung bekannt ist und der sich in der Vergangenheit auf dem Würzburger Frühjahrs- oder Kilianivolksfest bewährt hat. Dieses Kriterium ist im Zusammenhang zu sehen mit dem davor stehenden Kriterium, der „Erkenntnisse über faire und mangelfreie Zusammenarbeit“ u. a. zwischen einem Schausteller und der Beklagten, insbesondere hinsichtlich negativer Erfahrungen aus der Vergangenheit. Insoweit hat die Beklagte in der Richtlinie den Zeitraum nicht näher bestimmt, in dem solche Erkenntnisse noch heranzuziehen sind. Das könnte sinnvollerweise in den Richtlinien noch näher geregelt werden, um dem Bestimmtheitsgrundsatz besser zu genügen. Erkenntnisse aus dem unmittelbar zurückliegenden Jahr - wie hier - dürfen aber ohne Rechtsverstoß in jedem Fall berücksichtigt werden. Die Beklagte hat die Kriterien „bekannt und bewährt“ bzw. „faire Zusammenarbeit“ bei der Klägerin verneint und mit einem Hinweis auf die Vorgänge beim Kiliani-Volksfest 2013 (siehe unten) versehen. Sie hat damit ersichtlich diese Vorgänge selbstständig bei der Auswahl des Riesenrades berücksichtigt.

Bei den Kriterien „bewährt“ bzw. „faire Zusammenarbeit“ ist der Vortrag der Klägerin schlicht unzutreffend. Sie hat offensichtlich, wie die vorgelegten Lichtbilder belegen, im Jahr 2013 ihr „O...Riesenrad“ nur mit der Hälfte der in ihrem Angebot angegebenen Gondeln aufgebaut und auch die Lichtgestaltung wich ersichtlich vom Angebotsprospekt ab. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, sie habe ihre vertraglichen Verpflichtungen “stets“ eingehalten. Es ist Angelegenheit der Klägerin, zu entscheiden, mit welchem Riesenrad mit welcher Ausstattung sie sich bewirbt. Sie muss sich aber an ihren Angaben aus der Bewerbung für das jeweilige Jahr festhalten lassen. Das war für 2013 beim „O...Riesenrad“ eine Bestückung mit 40 Gondeln. Nur das ergibt sich aus dem eingereichten Prospekt. Auch dem Bewerbungsschreiben der Klägerin vom 10. Oktober 2012 ist für 2013 kein Hinweis auf eine Bestückung mit nur 20 Gondeln zu entnehmen. Zwar werden Angaben zum Platzbedarf bei „kleiner“ und „großer Bauweise“ gemacht, eine Gondelbestückung mit 20 Gondeln ist aber in der Bewerbung an keiner Stelle - im Gegensatz zum Bewerbungsschreiben für 2014 - auch nur ansatzweise erwähnt. Dafür, dass sich die Klägerin mit den zuständigen (!) Mitarbeitern der Beklagten für das vergangene Jahr 2013 auf eine niedrigere Gondelzahl geeinigt hätte, fehlt es schon an einem entsprechenden substantiierten Vortrag. Sie beruft sich auf Absprachen mit einem früheren Mitarbeiter der Beklagten für die Jahre 2009, der im Jahr 2013 nicht zuständig war. In der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin wird zwar behauptet, es sei für 2013 konkret eine entsprechende Absprache erfolgt, was von der Beklagten aber substantiiert bestritten wird. Der Mitarbeiter der Beklagten, mit dem der Geschäftsführer der Klägerin gesprochen haben will, hat eine entsprechende Absprache verneint und wäre für eine solche Entscheidung im Übrigen auch nicht zuständig gewesen, wie sich nachvollziehbar aus der Stellungnahme des für 2013 zuständigen ehemaligen Mitarbeiters (Herrn H.) vom 20. Juni 2014 ergibt, die der Klägerin im Eilverfahren zugeleitet wurde. Letztlich hat daraufhin (23.06.2014) der Geschäftsführer der Klägerin auch zugestanden, dass 2010 das komplette Riesenrad aufgebaut war. Auch der weitere Vortrag der Klägerin gibt für die behauptete Absprache nichts her, weil nur auf behauptete, aber für das Jahr 2013 rechtlich irrelevante Absprachen im Jahr 2008 (!) Bezug genommen wird. Die Klägerin hat demnach 2013 offensichtlich nicht das Riesenrad mit der in der Ausschreibung angegebenen Anzahl der Gondeln, sondern nur mit der Hälfte aufgebaut. Absprachen aus früheren Jahren können schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis führen, weil der Standplatz für das Riesenrad auf Kiliani in jedem Jahr neu ausgeschrieben wird. Deshalb musste auch der frühere Mitarbeiter nicht als Zeuge gehört werden. Es wäre gegenüber den anderen Mitbewerbern willkürlich, wenn die Klägerin sich jeweils mit 40 Gondeln bewerben, aber dann im Wege einer „geheimen“ Absprache oder im Alleingang nur 20 Gondeln aufbauen würde. Mit anderen Worten, der Schausteller hat zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen das aufzubauen, was er zum Gegenstand der Bewerbung macht. Der Volksfestbetreiber hat aus demselben Grund hierauf zu bestehen, gegenüber der Bewerbung erheblich abweichende Absprachen wären deshalb unzulässig. Die Klägerin verkennt, dass ein Riesenrad mit dünner Gondelbesetzung und teilweise fehlender Beleuchtung dem Attraktivitätsgebot nicht entspricht, wie die vorgelegten Lichtbilder (Bl. 18, 19 d. A.) anschaulich verdeutlichen. Der Einwand der Klägerin, die Beleuchtung sei 2013, wie in den Jahren zuvor, „ordnungsgemäß angebracht“ gewesen und „naturgemäß“ gäben Bilder im Tageslicht „keinen wirklichen Einblick über eventuell fehlende Beleuchtungsteile“, ist ebenfalls nicht überzeugend. Denn es ist entscheidend, dass das aufgebaute Riesenrad so aussieht, wie es im mit der Bewerbung vorgelegten Prospekt dargestellt ist. Mit anderen Worten: Es reicht nicht aus, alle Beleuchtungsteile anzubringen, sondern sie müssen auch eingeschaltet werden und funktionieren. Letzteres hat die Klägerin für 2013 schon nicht vorgetragen. Dem von der Beklagten vorgelegten Lichtbildern (Bl. 18, 19 d. A.), die entgegen der als Schutzbehauptung der Klägerseite zu wertenden Aussage äußerst aufschlussreich sind, ist eindeutig zu entnehmen, insbesondere wenn man das Bild im Prospekt der Klägerin damit vergleicht, dass bei der Beleuchtung der Sonne nur die Lichtleisten an den Speichen des Rades angebracht waren und die im Prospekt deutlich zu erkennenden kürzeren Lichtleisten dazwischen fehlten. Die örtliche Presse hat in einem Bericht (vgl. Main-Post vom ...2014, S. ...) die offensichtlichen Unterschiede zwischen „E...Riesenrad“ und „O...Riesenrad“ (Aufbau 2013) bereits zum Thema gemacht.

Die Behauptung, der Betreiber des Riesenrades mit Rang eins sei wegen Vorgängen aus dem Jahr 2002 unzuverlässig, ist unsubstantiiert und schon im Hinblick auf den Zeitablauf (nicht mehr) rechtlich relevant.

Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller Kriterien ergibt sich demnach ein geringer Vorsprung von einem Punkt für das „E...Riesenrad“, allenfalls aber ein Gleichstand zwischen diesem und dem „5...Riesenrad“, weshalb unter Berücksichtigung der Kriterien „bewährt“ und „faire Zusammenarbeit“, die die Beklagte bei der Klägerin ersichtlich und nachvollziehbar negativ bewertet hat und nach der Richtlinie auch so werten durfte, die Auswahlentscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist deshalb als unbegründet abzuweisen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.