Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 03. Mai 2017 - 4 B 17.48

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 wird aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 sowie der Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 3. Dezember 2013 werden aufgehoben.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin, der zusammen mit zwei Geschwistern eine Wohnung im Stadtgebiet der Beklagten gehört, wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer.

Die Wohnung wurde von September 2006 bis August 2008 und von September 2009 bis Dezember 2011 vom Bruder der Klägerin unentgeltlich als Hauptwohnung und im Zwischenzeitraum September 2008 bis August 2009 als Nebenwohnung genutzt. Von Februar 2012 bis Oktober 2013 nutzte die Schwester der Klägerin die Wohnung unentgeltlich als Hauptwohnung. In der Zeit von Mitte Oktober 2013 bis März 2015 war die Wohnung die Hauptwohnung der Klägerin.

Für den Zeitraum September 2008 bis August 2009 nahm die Beklagte auf der Grundlage ihrer Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS) den Bruder der Klägerin für den vollen Betrag der Steuer als Gesamtschuldner in Anspruch.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2013, geändert durch Bescheid vom 16. Januar 2014, veranlagte die Beklagte die Klägerin für die Zeiträume 1. September 2006 bis 31. August 2008 und 1. September 2009 bis 31. Oktober 2013 zur Zweitwohnungsteuer.

Die Klägerin legte dagegen Widerspruch ein und trug vor, ein Verfügungsrecht über die Wohnung bestehe jedenfalls dann nicht, wenn die Überlassung an den Miteigentümer mit den für ein Mietverhältnis üblichen Maßgaben erfolgt sei, die dem Nutzer ein ausschließliches Verfügungsrecht einräumten. Dies sei hier der Fall gewesen, da bei der Überlassung an den Bruder bzw. die Schwester der Klägerin ein Nutzungsrecht der anderen Geschwister ausgeschlossen gewesen sei. Dem Widerspruchsschreiben beigefügt waren zwei von allen drei Geschwistern unterzeichnete Vereinbarungen mit Datum vom 6. September 2009 bzw. 18. Dezember 2011, wonach die Wohnung dem Bruder der Klägerin (ab 1.9.2006) bzw. deren Schwester (ab 1.1.2012) jeweils unentgeltlich zur ausschließlichen Nutzung überlassen werde. In § 2 der inhaltsgleichen Vereinbarungen war geregelt, dass das auf unbestimmte Zeit laufende Nutzungsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden könne.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Anfechtungsklage. Sie trug u. a. vor, bei der wechselseitigen Nutzung hätten die drei Miteigentümer im Ergebnis - abhängig von ihrer Ausbildungs-, Berufs- und sonstigen Lebenssituation - gleich lange Nutzungszeiträume angestrebt. Es sei daher nicht erforderlich gewesen, sich wechselseitig ein Entgelt zu bezahlen; die zeitlich begrenzte Überlassung an einen Miteigentümer werde durch die alleinige Nutzung in anderen Zeiträumen ausgeglichen.

Mit Urteil vom 9. Oktober 2014 wies das Verwaltungsgericht München die Klage ab. Die vorgelegten Vereinbarungen zwischen den Geschwistern hielten einem Fremdvergleich nicht stand, da die Überlassung einer Wohnung an einen fremden Dritten ohne Vereinbarung eines Mietzinses unüblich sei; der Mietzins sei nach § 535 Abs. 2 BGB die wesentliche Leistungspflicht des Mieters. Die Vereinbarungen schlössen daher das Verfügungs- und Nutzungsrecht nicht in rechtlich erheblicher Weise aus.

Die Klägerin legte hiergegen die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof wegen ernstlicher Zweifel zugelassene Berufung ein und beantragte sinngemäß,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in Form des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 und den Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 3. Dezember 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Urteil vom 29. Juli 2015 hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof das erstinstanzliche Urteil und die angegriffenen Bescheide auf (Az. 4 B 15.877). Es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin und ihre Geschwister mit ihrer im Notarvertrag dokumentierten Angabe, eine „Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ zu bilden, rechtswirksam als GbR zum Zweck des gemeinschaftlichen Erwerbs und Innehabens der Wohnung konstituiert hätten und dass diese GbR in der Folgezeit nicht gekündigt oder aufgelöst worden sei. Aus dem eigentumsrechtlich begründeten Verfügungsrecht der GbR über die Wohnung könne nicht auf ein individuelles Verfügungsrecht der einzelnen Gesellschafter geschlossen werden; allein aus ihrer Gesellschafterstellung heraus unterlägen natürliche Personen, die in einer GbR verbunden seien, nicht der Zweitwohnungsteuer. Eine andere rechtliche Beurteilung ergebe sich selbst dann nicht, wenn mit der Gründung der GbR anlässlich des Wohnungskaufs bezweckt worden wäre, eine möglicherweise entstehende Zweitwohnungsteuerpflicht zu umgehen. Selbst wenn man insoweit von einem beabsichtigten Gestaltungsmissbrauch ausgehe, habe dies nach § 42 Abs. 1 Satz 2 AO lediglich zur Folge, dass für die steuerliche Beurteilung des Falles von einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung auszugehen wäre, also von einem unmittelbaren, ohne „zwischengeschaltete“ GbR erfolgten Erwerb von Miteigentumsanteilen zu je einem Drittel durch die drei Geschwister, so dass sich ihre Rechtbeziehungen untereinander nach den Vorschriften der §§ 743 ff. BGB bestimmten. Denn auch dann könne die Klägerin nicht zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden. Bei der unentgeltlichen Überlassung zur alleinigen Nutzung als Hauptwohnung handle es sich um ein Leihverhältnis, so dass grundsätzlich die §§ 598 ff. BGB anwendbar seien. Sofern die im Widerspruchsverfahren vorgelegten „Vereinbarungen“ vom 6. September 2009 bzw. 18. Dezember 2011, wonach das unentgeltliche unbefristete Nutzungsverhältnis (nur) nach den gesetzlichen Bestimmungen für ein Mietverhältnis über Wohnraum kündbar sein solle, eine schon zuvor bestehende, mündlich oder konkludent getroffene Nutzungsvereinbarung zutreffend wiedergäben, hätte sich der jeweilige Nutzer gegenüber einem etwaigen Rückgabeverlangen auf die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 573 ff. BGB berufen können, so dass die anderen Miteigentümer weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht die jederzeitige Verfügungsmacht über die Wohnung hätten ausüben können. Auch bei der Klägerin hätte es danach während der Zeit, in der ihr Bruder bzw. ihre Schwester die Räume bewohnten, an den für die Zweitwohnungsteuerpflicht notwendigen Voraussetzungen für ein „Innehaben“ der Wohnung gefehlt. Gehe man - entgegen dem klägerischen Sachvortrag - davon aus, dass die drei Miteigentümer während der streitgegenständlichen Nutzungszeiträume noch keine (formlose bzw. konkludente) Abrede über eine entsprechende Geltung der Vorschriften zum Kündigungsschutz bei Wohnraummietverhältnissen getroffen hätten, könne die Klägerin ebenfalls nicht als damalige (Mit-)Inhaberin angesehen werden, da sie den aus dem Leihverhältnis folgenden Anspruch, die Wohnung jederzeit zurückzufordern (§ 604 Abs. 3 BGB), als bloße Miteigentümerin mangels einer beherrschenden Stellung, die erst bei einem Miteigentumsanteil von mehr als 50% vorliege, nicht allein habe ausüben können.

Auf die vom Senat zugelassene Revision hob das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Oktober 2016 das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Juli 2015 auf und verwies die Sache zu anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurück (Az. 9 C 28.15). Das Berufungsurteil verletze Bundesrecht, soweit es die Zweitwohnungsteuerpflicht der Klägerin für den Fall verneine, dass die Wohnung im Miteigentum der Klägerin und ihrer Geschwister gestanden habe. Zwar begebe sich ein Eigentümer, der eine Wohnung unter Vereinbarung der mietrechtlichen Kündigungsregelungen für unbestimmte Zeit verleihe, seiner Verfügungsmacht über die Wohnung, da er für die Dauer des dem Entleiher eingeräumten schuldrechtlichen Wohnrechts nicht mehr in der Lage sei, entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst zu bestimmen, ob, wann und wie er die Wohnung nutzen oder sie anderen zur Verfügung stellen wolle. Könne die Wohnung dagegen nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit zurückgefordert werden und stehe das Eigentum mehreren Miteigentümern nach Bruchteilen gemeinschaftlich zu, komme es für deren Steuerpflicht aber entgegen der Ansicht des Senats nicht auf die Verfügungsmacht der einzelnen Miteigentümer, sondern auf deren gemeinschaftliche Verfügungsmacht an. Nach Zurückverweisung sei daher in tatsächlicher Hinsicht zu klären, ob die Klägerin (Mit-)Inhaberin der Wohnung gewesen sei. Das sei grundsätzlich nicht der Fall, wenn das Verfügungsrecht von Anfang an ausschließlich einer aus den Geschwistern gebildeten GbR zugestanden habe. Alternativ dazu sei sie auch dann nicht Wohnungsinhaberin gewesen, wenn die Übertragung der Nutzungsbefugnis an den einen oder anderen Geschwisterteil durch konkrete Kündigungsschutzabreden oder durch die Zweckbestimmung der jeweiligen Leihe für die Nutzungsdauer gesichert gewesen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Die zulässige Berufung, über die nach Maßgabe des § 130a VwGO - auch im Anschluss an eine Zurückweisung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO (BVerwG, B.v. 12.11.2004 - 1 B 33/04 - NVwZ 2005, 336) - ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden werden kann, ist begründet, so dass das erstinstanzliche Urteil aufzuheben ist. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 und gegen den Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 3. Dezember 2013 hat Erfolg, da die genannten Bescheide rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin durfte für die streitgegenständlichen Zeiträume (1.9.2006 bis 31.8.2008 und 1.9.2009 bis 31.10.2013), in denen ihr Bruder bzw. ihre Schwester die - allen drei Geschwistern gemeinsam gehörende - Wohnung jeweils als Hauptwohnung allein genutzt haben, nicht zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden, weil sie die Wohnung nicht als Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS „innehatte“.

Ob sich die Unzulässigkeit einer Heranziehung der Klägerin zur Zweitwohnungsteuer bereits daraus ergab, dass die Klägerin und ihre beiden Geschwister mit ihrer im Notarvertrag dokumentierten Angabe, eine „Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ zu bilden, rechtswirksam eine GbR konstituiert haben, kann (weiterhin) offenbleiben. Denn selbst wenn eine solche Personengesellschaft, deren Stellung als Wohnungseigentümer die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer von vornherein ausschließen würde (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2016 - 9 C 28/15 - juris Rn. 29, 31) nicht zustande gekommen oder wegen eines beabsichtigten Umgehungsgeschäfts nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 42 AO zweitwohnungsteuerrechtlich als unwirksam anzusehen wäre, könnte die Klägerin aufgrund ihrer dann zwingend anzunehmenden Miteigentümerstellung nicht als Inhaberin der Wohnung für die streitgegenständlichen Zeiträume angesehen werden, da es ihr jedenfalls an der erforderlichen Verfügungsmacht gefehlt hat. Während der betreffenden Phasen waren ihr Bruder (1.9.2006 bis 31.8.2008 und 1.9.2009 bis 31.12.2011) und ihre Schwester (1.1.2012 bis 31.10.2013) jeweils durch eine zwischen den Geschwistern geschlossene Vereinbarung über die Anwendung der Kündigungsschutzvorschriften der §§ 573 ff. BGB vor einem jederzeitigen Zurückfordern der leihweise überlassenen Wohnung durch die übrigen Miteigentümer geschützt. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 108 Abs. 1 VwGO) aus dem glaubhaften Vortrag der Klägerin im Gerichtsverfahren sowie aus den damaligen Gesamtumständen und der objektiven Interessenlage.

Die 1982 bzw. 1984 geborenen Geschwister haben die im Jahr 2005 gemeinsam erworbene Wohnung, die zunächst für einige Monate von ihrem Vater benutzt worden war, durchgehend ab Februar 2006 nach Bedarf jeweils für längere Zeiträume abwechselnd zumeist als Hauptwohnung genutzt. Dass sie während dieser Zeiten, in denen sie sich noch in der Ausbildung oder in der Phase des Berufseinstiegs befanden, auf ein gesichertes zeitweiliges Besitzrecht im Verhältnis zu den übrigen Miteigentümern dringend angewiesen waren und demgemäß allen Anlass hatten, sich auf den für Mietwohnungen geltenden Bestandsschutz insbesondere in Gestalt der Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 BGB zu verständigen, liegt auf der Hand. Es wäre kaum verständlich und mit dem wohlverstandenen Eigeninteresse der beteiligten Geschwister unvereinbar, wenn bei den unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, die zu Anfang offenbar nur auf mündlichen Absprachen beruhten und erst nachträglich schriftlich bestätigt wurden, der jeweils Nutzungsberechtigte trotz der familiären Verbundenheit rechtlich schlechter gestellt worden wäre als ein externer Mieter, der sich ohne weiteres auf den zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutz hätte berufen können. Es ist daher anzunehmen, dass es während der jeweiligen Nutzungszeiträume den beiden weiteren Miteigentümern absprachegemäß verwehrt war, durch einen einfachen Mehrheitsbeschluss (§ 745 Abs. 1 BGB) die sofortige Rückgabe der Wohnung an die Eigentümergemeinschaft zu verlangen und damit dem bisherigen (unmittelbaren) Besitzer praktisch von einem Tag zum anderen die Hauptwohnung zu entziehen. Der Umstand, dass im Verlauf der Jahre alle drei Geschwister die Wohnung für längere Zeit für sich allein nutzen konnten, lässt erkennen, dass die Gebrauchsvorteile dieses gemeinsamen Vermögensgegenstands von Beginn an einvernehmlich aufgeteilt wurden, wobei mit Blick auf die künftige eigene Nutzungsmöglichkeit auf einen finanziellen Vorteilsausgleich verzichtet wurde. Dem jeweiligen Wohnungsnutzer stand somit zumindest für die Dauer seines Bedarfs ein unentziehbares Besitzrecht zu. Da dies im Einklang steht mit dem - von der Beklagten nicht bestrittenen - Sachvortrag der Klägerin und auch sonst keine Zweifel an den damaligen tatsächlichen Umständen bestehen, bedarf es über die zu Beweiszwecken vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen hinaus keiner zusätzlichen Zeugeneinvernahme des Bruders und der Schwester des Klägers oder einer sonstigen Sachaufklärung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.