Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2019 - 3 ZB 18.621

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2017 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf jeweils 27.232,80 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten), des § 124 Abs. 2 Nr. 3 (grundsätzliche Bedeutung) sowie des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Solche sind nur zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit dieser Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage, mit der der Kläger die Aufhebung der Auswahlentscheidung der im Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 29. Januar 2016 beim Finanzgericht München ausgeschriebenen Stelle der Präsidentin/des Präsidenten (Besoldungsgruppe R 6) und die Neuverbescheidung seiner Bewerbung auf diese Stelle begehrt, mit der Begründung stattgegeben, dass die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 die Auswahlentscheidung, die im Anhang zum Schreiben des Staatsministers vom 9. August 2016 enthalten ist, unzulässig ergänzen und nicht vom Staatsminister verantwortlich getragen sind. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung auch inhaltlich falsch. Da die Ämter der beiden Bewerber nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander stünden und Ämter in unterschiedlichen Staatsgewalten beträfen (Exekutive - Judikative), könne aus einem Vergleich der Beurteilungsergebnisse nicht auf die höhere Leistungsfähigkeit des ausgewählten Beamten für die Stelle eines Gerichtspräsidenten geschlossen werden. Die im Widerspruchsbescheid angegebenen Gründe, weshalb der Beigeladene als leistungsstärker anzusehen sei, hielten einer rechtlichen Kontrolle nicht stand. Der Beigeladene habe keine Führungserfahrung im richterlichen Bereich. Der Beklagte sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Amt des Vizepräsidenten des Finanzgerichts seinen Schwerpunkt in der spruchrichterlichen Tätigkeit habe. Die mit diesem Amt zusammenhängende Verwaltungstätigkeit sei mangelhaft ermittelt worden. Es sei nicht konkret und nachvollziehbar erläutert worden, warum der Beigeladene trotz fehlender richterlicher Vorerfahrung aufgrund seiner früheren dienstlichen Tätigkeiten in der Lage sei, den Anforderungen an die Position des Finanzgerichtspräsidenten besser gerecht zu werden.

Das Zulassungsvorbringen stellt diese weiter begründeten Erwägungen nicht durchgreifend nicht in Frage.

1.1 Der Beklagte wendet sich auf S. 35 seiner Antragsbegründung („Verwertbarkeit der ergänzenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid“) gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die ergänzenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 hätten vom Staatsminister persönlich gebilligt werden müssen. Das Verwaltungsgericht führt auf S. 11 des angefochtenen Urteils aus, Auswahlerwägungen, die vom Staatsminister getragen worden seien, könnten nur durch diesen ergänzt werden, bzw. nur mit solchen Gründen, die er ausdrücklich gebilligt habe. Diese Aussage als Forderung nach einer „höchstpersönlichen Zuständigkeit“ des Staatsministers für den Erlass des Widerspruchsbescheids zu interpretieren, ist abwegig. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils werden damit ebenso wenig dargelegt, wie mit dem Einwand, der Sachverhalt der vom Verwaltungsgericht als Beleg für seine Auffassung zitierten Entscheidung des Senats vom 6. November 2007 (3 CE 07.2163 - juris Rn. 36) unterscheide sich vom vorliegenden Verfahren und könne deshalb nicht als Beleg für die Argumentation des Verwaltungsgerichts dienen. Es ist für die in der zitierten Entscheidung des Senats getroffene Aussage, dass nur derjenige, der persönlich die Auswahlentscheidung zuständig getroffen hat, diese auch in den Grenzen des zulässigen Nachschiebens von Auswahlerwägungen modifizieren kann, unerheblich, ob der Widerspruchsbescheid vor oder nach Abschluss eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ergeht. Die Bezugnahme des Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2015 (2 BvR 161/15 - juris Rn. 39) erschließt sich dem Senat in diesem Zusammenhang nicht. Soweit der Beklagte zur Übertragbarkeit weiter ausführt, mit Art. 13 BayBG in der damals geltenden Fassung“ und § 126 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BRRG habe bezüglich der Auswahlentscheidung im Verfahren 3 CE 07.2163 anders als unter der geltenden Rechtslage eine identische Zuständigkeit für die Ernennung und den Erlass des Widerspruchsbescheids bei der obersten Dienstbehörde bestanden, ergeben sich hieraus ernstliche Zweifel deshalb nicht, weil bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats im Jahre 2007 mit Art. 15 BayRiG in der Fassung vom 1. Juli 2006 bis 1. Juli 2016 eine spezialgesetzliche Zuständigkeit der Staatsregierung für die Ernennung des Präsidenten des Finanzgerichts vorhanden war (so auch Art. 15 BayRiG in der bis zum 31.3.2018 gültigen Fassung; nunmehr: Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BayRiStAG).

Auch soweit der Beklagte auf S. 38 seiner Antragsbegründung („Ergänzung der Auswahlgründe im Widerspruchsbescheid“) weiter ausführt, das Verwaltungsgericht verkenne den tatsächlichen Inhalt der ursprünglichen Auswahlerwägungen und die Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO, und sich auf UA S. 16/17 bezieht, legt der Beklagte keine ernstlichen Zweifel dar. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die durch ressortfremde Tätigkeit erworbene Verwendungsbreite des Beigeladenen erstmals im Widerspruchsbescheid Berücksichtigung gefunden hat. Dort wird auf S. 38 (Nr. 2.4.2) ausgeführt, der Leistungsvorsprung des Beigeladenen werde verstärkt durch das Erfüllen des deklaratorischen Anforderungsprofils der Bewährung in einer ressortfremden Tätigkeit. Der Beklagte führt auf S. 39 seiner Antragsbegründung aus, im Auswahlvermerk sei ausgeführt worden, dass der Beigeladene bei seinen Tätigkeiten sowohl umfassende Verwaltungserfahrung habe sammeln, als auch umfassende Kenntnisse im Bereich der Gesetzgebung und Rechtsprechung gewinnen können. Ferner sei auf S. 6 des Auswahlvermerks festgestellt worden, dass der Beigeladene aufgrund der Tätigkeit für die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit sowie der Teilnahme am 16. Lehrgang für Verwaltungsführung das Rotationserfordernis erfülle. An keiner Stelle wird jedoch im Auswahlvermerk der Schluss gezogen, dass dem Beigeladenen deshalb ein Leistungsvorsprung zukommt. Insoweit ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass diese Auswahlerwägung unzulässig nachgeschoben worden ist.

1.2. Der Beklagte weist darauf hin, dass die bislang offen gebliebene Frage der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung, die keine richterliche Vorerfahrung einfordere, „auch Folgewirkung auf den ggf. erforderlichen Fortgang des Stellenbesetzungsverfahrens hätte, weil es von der Antwort auf diese Frage abhängt, in welches Verfahrensstadium die Besetzungsentscheidung ggf. zurückversetzt wäre“. Da der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel auf eine inhaltliche Kontrolle der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gerichtet ist (Seibert in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 74), liegt der Hinweis neben der Sache. Es ist nicht Aufgabe des Senats, abstrakt in der Art eines Rechtsgutachtens zu klären, „in welches Verfahrensstadium die Besetzungsentscheidung ggf. zurückversetzt wäre“ (S. 6 der Antragsbegründung). Der Senat hat bereits ausgeführt, dass mit § 10 DRiG ein gesetzliches Anforderungsprofil besteht (B.v. 24.4.2017 - 3 CE 17.434 - juris Rn. 56). Auch der Beklagte geht hiervon aus (S. 11, Nr. 2.2 des Widerspruchsbescheids vom 23.6.2017).

1.3 Unter der Überschrift „Keine sachfremden Erwägungen bei der Erstellung der Ausschreibung“ stellt der Beklagte auf S. 6 der Antragsbegründung die folgende Passage der dieser Streitsache vorangegangenen Entscheidung des Senats im einstweiligen Rechtsschutz (B.v. 24.4.2017 - 3 CE 17.434 - juris Rn. 50) in Frage:

„Die Formulierung des Anforderungsprofils spiegelt nicht einen objektiv feststellbaren und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckten Stellenzuschnitt wieder, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstposten mit dem beruflichen Werdegang eines (bestimmten) Beamten aus der Steuerverwaltung in Übereinstimmung zu bringen.“

Das Verwaltungsgericht hat keinen entsprechenden Rechtssatz aufgestellt. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils müssen sich jedoch auf einen vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rechts- oder Tatsachensatz beziehen.

1.4 Der Beklagte weist auf S. 8 der Antragsbegründung darauf hin, dass er im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 unter 2.2 die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 DRiG mit ausführlicher Begründung bejaht habe (S. 8 der Antragsbegründung). Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des Urteils ergeben sich daraus nicht. Das Verwaltungsgericht hat zwar die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 berücksichtigt. Die Formulierung „selbst unter Berücksichtigung des Widerspruchsbescheids“ macht jedoch deutlich, dass es sich nur um flankierende Überlegungen handelt, die für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht tragend waren. Da die Auswahlerwägungen im Widerspruchsbescheid nicht vom Staatsminister gebilligt worden sind, konnten diese nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die der Beklagte mit seiner Antragsbegründung nicht ernsthaft in Frage gestellt hat (s. 1.1), im Stellenbesetzungsverfahren keine Berücksichtigung finden.

1.5 Das Verwaltungsgericht ist - dem Senat folgend (B.v. 24.4.2017 - 3 CE 17.434 - juris Rn. 47) - davon ausgegangen, dass der Grundsatz des höheren Gewichts einer im höheren Statusamt erhaltenen dienstlichen Beurteilung (auf den die Auswahlentscheidung gestützt war) nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen kann (UA S. 11 letzter Absatz).

Soweit der Beklagte (S. 15 der Antragsbegründung) auf die Beschlüsse vom 28. Mai 2015 (3 CE 15.727 - juris Rn. 37) und vom 29. November 2012 (3 CE 12.2225 - juris Rn. 32) verweist, setzt er sich nicht mit diesem seiner eigenen Rechtsauffassung widersprechenden Rechtssatz auseinander. Stattdessen hebt er allgemein auf die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen ab. Aus der Erwägung, dass der Senat in den zitierten Verfahren einen Leistungsvergleich bei Konkurrenten mit unterschiedlichen Statusämtern noch auf Grundlage der Beurteilungen gebilligt habe, ergeben sich aber keine ernstlichen Zweifel am angefochtenen Urteil. Denn im erstgenannten Beschluss hat der Senat auf die gesetzgeberische Wertung des Art. 18 Abs. 4 Satz 2 LlbG Bezug genommen und eine schematische Anwendung des Grundsatzes, dass Beurteilungen, die die Tätigkeit von Beamten in verschiedenen Besoldungsgruppen betreffen, kein geeigneter Maßstab für einen Leistungsvergleich seien, abgelehnt. Im zweiten Verfahren hat er den Vorrang einer im niedrigeren Statusamt um einen Punkt besser beurteilten Person bestätigt, wobei die Beurteilungen mit Blick auf das spezifische Anforderungsprofil vom Dienstherrn ausgewertet worden waren. Der Beklagte verweist auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 unter Nr. 2.4.1.1 zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen von Beigeladenem und Kläger. Das verhält sich zum einen nicht zum eingangs geschilderten Rechtssatz des Verwaltungsgerichts, zum anderen ist der Widerspruchsbescheid mangels Billigung durch den Staatsminister nicht als Teil des Stellenbesetzungsverfahrens anzusehen (s. 1.1, 1.4). Auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid kommt es mithin nicht entscheidungserheblich an. Sofern sich dem Beklagten nicht erschließt, wie bei einer vom Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren angenommenen Unvergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten der Anforderung Rechnung getragen werden soll, nicht allein auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung abzustellen und vor Durchführung des Auswahlverfahrens die beabsichtigte Gewichtung von Beurteilungen und wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren festzulegen, besteht kein Bezug zum angefochtenen Urteil. Es ist auch nicht Aufgabe des Senats, eine Handreichung zu geben, wie die abschließende Auswahlentscheidung und Gewichtung erfolgen soll. Dies bestimmt nach Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG der Dienstherr.

Der Beklagte führt aus, die Verwaltungsgerichte Hannover (B.v. 7.2.2018 - 2 B 11230/18 - juris) und Lüneburg (B.v. 14.3.2018 - 8 B 253/17 - juris) hätten bei der Konkurrenz zwischen Richtern und Verwaltungsbeamten die Heranziehung der dienstlichen Beurteilung für die Auswahlentscheidung und des sich aus dem höheren Amt ergebenden Leistungsvorsprungs nicht beanstandet. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch hieraus nicht, weil der Beklagte Wesentliches unerwähnt lässt. Beide Verwaltungsgerichte gehen davon aus, dass die Beurteilungen zunächst vergleichbar im Sinne der Herstellung der Kompatibilität gemacht werden müssen, um der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden zu können (vgl. BVerfG, B.v. 9.8.2016 - 2 BvR 1287/16 - juris - Rn. 84, 85; so auch NdsOVG, B.v. 23.5.2018 - 5 ME 43/18 - juris Rn. 24). Die Herstellung der Kompatibilität für das streitige Auswahlverfahren wurde vom Senat im Beschluss vom 24. April 2017 als schwierig, wenn nicht unmöglich eingeschätzt (a.a.O. Rn. 49, 51). Soweit der Beklagte insoweit im Widerspruchsbescheid diesbezügliche Anstrengungen unternommen hat, müssen diese Erwägungen mangels Billigung durch den Staatsminister (s. 1.1) unberücksichtigt bleiben.

1.6 Der Beklagte geht davon aus, das Verwaltungsgericht habe bezüglich der richterlichen Vorerfahrung ein eigenes Anforderungsprofil aufgestellt (S. 17 der Antragsbegründung). Er bezieht sich hierbei auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im UA S. 12 f. Die dortigen Ausführungen beziehen sich insbesondere auf S. 37 des Widerspruchsbescheids. Dort wird nach Ausführungen zur Herstellung einer „Vergleichbarkeit im Angesicht der unterschiedlichen Beurteilungssysteme“ (S. 21 des Widerspruchsbescheids) zusammenfassend festgehalten,

„dass die im Fall des ausgewählten Bewerbers maßgebliche, mit B 4 bewertete Funktion des Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern sich durch deutlich höhere Anforderungen im Bereich der Führungs-, Organisationserfahrung und Verwaltungserfahrung auszeichnet gegenüber der im Falle des [Klägers] maßgeblichen Funktion des ‘Vizepräsidenten des Finanzgerichts München‘, die schwerpunktmäßig durch die spruchrichterliche Tätigkeit geprägt ist.“

Wenn das Verwaltungsgericht hierzu ausführt, die Zusammenfassung leide bereits daran, dass der angenommene Schwerpunkt der Prägung des Amtes des Vizepräsidenten des Finanzgerichts München in spruchrichterlicher Tätigkeit rechtlich mangelhaft ermittelt worden sei, liegt darin eine (nicht entscheidungserhebliche) Auseinandersetzung mit den nachgeschobenen und vom Staatsminister nicht gebilligten Auswahlerwägungen, nicht aber - wie der Beklagte meint - eine Aufstellung eines deskriptiven Anforderungsprofils durch das Verwaltungsgericht.

1.7 Der Beklagte führt aus, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Auswahlentscheidung im erforderlichen Umfang begründet worden (S. 37). Er verweist auf das Schreiben an die Staatskanzlei vom 9. August 2016, mit der der Staatsregierung der Besetzungsvorschlag übermittelt worden sei. Dabei seien alle drei Bewerbungen hinsichtlich der auswahlverfahrensrelevanten Aspekte der beruflichen Werdegänge umfassend dargestellt worden.

Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit auf den Beschluss des Senats vom 24. April 2017 Rn. 46 ff. verwiesen. Die gegenteilige Rechtsbehauptung des Beklagten, die (ursprüngliche) Auswahlentscheidung genüge den Anforderungen, zeigt keine ernstlichen Zweifel am angefochtenen Urteil auf. Vielmehr zeigen die nachgeschobenen Auswahlerwägungen im Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2017 und die ergänzenden Ausführungen zur Herstellung der Kompatibilität und zu § 10 Abs. 2 DRiG, dass der Beklagte die bloße Schilderung der beruflichen Werdegänge (zutreffend) als nicht mehr ausreichend erachtete.

1.8 Der Beklagte führt schließlich aus, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung, weil er ein sog. chancenloser Bewerber sei (S. 41 der Antragsbegründung). Der Beigeladene habe infolge seiner umfänglichen Erfahrungsbreite einen Leistungsvorsprung beim Merkmal „Rotationskriterium“ des deskriptiven Anforderungsprofils, der vom Kläger auch bei einer vergleichbar guten Leistung im Rahmen des Beurteilungsvergleichs nicht mehr aufzuholen sei. Ernstliche Zweifel ergeben sich hieraus nicht. Aus dem vom Beklagten zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2002 (BvR 857/02 - juris Rn. 13) ergibt sich, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offensichtlich sind, d.h. wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint. Das ist hier - wie der Senat schon im Beschluss vom 24. April 2017 Rn. 54 festgestellt hat - der Fall. Die Aussicht des Beigeladenen, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, ist offen. Abgesehen von den nach wie vor offenen Fragen der Herstellung der Kompatibilität der Anlassbeurteilungen und einer fehlerfeien Ermessensentscheidung nach § 10 Abs. 2 DRiG, die für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungstragend waren und damit einer Klärung im Antragsverfahren nicht zugänglich sind, kann das „Rotationskriterium“ erst dann zur Anwendung kommen, wenn sich herausgestellt hat, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind. Mithin lässt sich mit ihm nicht begründen, dass ein Bewerber chancenlos sei. Die Anwendung des „Rotationskriteriums“ im streitigen Stellenbesetzungsverfahren begegnet in mehrfacher Hinsicht Bedenken. Zum einen gilt es für entsprechende Dienstposten in den Gerichtsbarkeiten nur, soweit materiell und verfahrensmäßig keine Beschränkungen bestehen (Nr. 1.5) zum anderen kann von ihm bei entsprechendem Gewinnungsinteresse vom Ressort abgewichen werden (1.3). Will der Dienstherr aber Gesichtspunkten wie dienstlicher Erfahrung, Verwendungsbreite oder Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergeben, besondere Bedeutung beimessen, muss er die besondere Bedeutung des Auswahlkriteriums für die konkrete Stelle und die damit zusammenhängenden Aufgaben begründen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 695 Rn. 46). Eine solche Begründung ist der Auswahlentscheidung nicht zu entnehmen.

2. Der Beklagte legt nicht dar, inwieweit die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der Hinweis, es seien im Laufe des gerichtlichen Verfahrens eine Vielzahl von Rechtsfragen angesprochen worden, genügt insoweit nicht. Der Beklagte sieht den Zulassungsgrund als erfüllt an, weil Verwaltungsgericht und Senat die Frage, ob in der vorliegenden Konstellation ein Leistungsvergleich aufgrund und unter Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen stattfinden kann, unterschiedlich beurteilt haben. Eine entsprechende Divergenz liegt jedoch nicht vor (s. hierzu 4.).

3. Die Berufung ist auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bis-lang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen.

Der Beklagte wirft die folgende Rechtsfrage auf:

„Verbietet sich bei einer Auswahlentscheidung zwischen Konkurrenten, deren wahrgenommene Ämter im statusrechtlichen Sinne nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander stehen, und zu völlig unterschiedlichen Bereichen staatlicher Aufgabenwahrnehmung gehören, der Rückschluss auf einen Leistungsvorsprung des im höherwertigen Statusamt gleich bewerteten Bewerbers und gleichzeitig auch eine weitergehende Bewertung und Gewichtung des Inhalts der anlassbezogen erstellten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten?“

Die Frage lässt sich ohne weiteres bereits im Zulassungsverfahren beantworten. Der Senat hat bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (B.v. 24.4.2017 a.a.O. Rn. 46 m.w.N.) ausgeführt, dass der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden kann. Der Senat hat (Rn. 51) ausdrücklich ausgeführt: „Liegen vergleichbare Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können sie auch nicht erstellt werden, so kann eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren getroffen werden. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.“ Damit wird deutlich, dass eine Auswahlentscheidung auf vergleichbare bzw. vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen gestützt werden kann (so auch die vom Beklagten zitierten Entscheidungen des SächsOVG, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris; OVG NW, B.v. 21.11.2005 - 1 B 1202/05 - juris). Eine weitergehende „Bewertung und Gewichtung“ des Inhalts der anlassbezogen erstellten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten im Sinne einer sog. „Binnendifferenzierung“ kann jedoch nur erfolgen, wenn sowohl ein Beurteilungsgleichstand vorliegt als auch der spezielle Aufgabenzuschnitt der ausgeschriebenen Stelle Berücksichtigung findet (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 1.10.2018 - 3 CE 18.1833).

4. Der Beklagte kann seinen Zulassungsantrag auch nicht auf § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) stützen. Es besteht kein Widerspruch zwischen der Entscheidung des Senats (B.v. 24.4.2017 a.a.O.) und dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts. Der Senat konnte sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes naturgemäß nur zum damaligen Sachstand äußern und hat deshalb unter Rn. 49 ausgeführt, dass sich mangels Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen ein Abstellen auf Einzelkriterien verbietet. Soweit das Verwaltungsgericht aufgrund der nun versuchten Herstellung der Vergleichbarkeit hierzu (nicht entscheidungstragende) Ausführungen machte, liegt aufgrund der unterschiedlichen Sachverhalte keine Divergenz vor.

5. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 und beträgt ¼ des sich danach errechnenden Jahresbetrags. Demgemäß war auch die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts von Amts wegen zu ändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).