Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Apr. 2017 - 3 CE 17.434

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Mit Stellenausschreibung im FMBl. Nr. 1/2016 wurde beim Finanzgericht München die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin (BesGr. R 6) ausgeschrieben. Die Stelle komme für Bewerberinnen und Bewerber in Betracht, die das Amt mindestens drei Jahre wahrnehmen könnten und sich durch profunde Steuerrechtskenntnisse auszeichneten. Bewerberinnen und Bewerber sollten sich grundsätzlich

– in einem anderen als dem nunmehr für ihre Verwendung vorgesehenen Geschäfts- oder Aufgabenbereich der bayerischen Staatsverwaltung oder in der Staatskanzlei oder

– bei anderen Dienstherren oder

– bei supranationalen Organisationen oder

– als Mitarbeiter in parlamentarischen Gremien, z.B. Fraktionen, Landtag, Bundestag, Europaparlament oder

– anderen Verfassungsorganen oder

– in der Privatwirtschaft bzw. bei Unternehmen mit Staatsbeteiligung oder

– bei wissenschaftlichen oder ähnlichen Einrichtungen, z.B. beim Max-Planck Institut

bewährt haben.

Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht als Vizepräsident des Finanzgerichts München (BesGr. R 3 mit Amtszulage) im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung anlässlich der Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2015 erhielt er ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Der 1964 geborene Beigeladene steht als Vizepräsident des Bayerischen Landesamts für Steuern (BesGr. B 4) ebenfalls im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung, aus demselben Anlass gefertigt wie die des Antragstellers, erhielt er für den Beurteilungszeitraum 30. Januar 2013 bis 20. Januar 2016 ebenfalls ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) dem Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit mit, dass eine Übertragung der Stelle an den Beigeladenen beabsichtigt sei, und bat um Stellungnahme. Der Präsidialrat stimmte dem Besetzungsvorschlag nicht zu und wandte sich gegen die Besetzung eines Präsidentenpostens in der Finanzgerichtsbarkeit durch einen Beamten ohne jegliche richterliche Erfahrung aus der Spitze der Steuerverwaltung. Eine Aussprache mit dem Staatsminister wurde jedoch nicht verlangt.

Der Ministerrat beschloss am 19. September 2016, einem Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums (Bl. 52 ff. des Besetzungsvorgangs) folgend, den Beigeladenen mit sofortiger Wirkung unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des Finanzgerichts München (BesGr. R 6) zu ernennen.

Die ablehnende Entscheidung wurde dem Antragsteller unter dem 19. September 2016 mitgeteilt. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 Widerspruch ein. Über diesen ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 suchte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach.

Das Verwaltungsgericht untersagte mit Beschluss vom 7. Februar 2017 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe im Kern seiner Auswahlentscheidung den Beigeladenen als leistungsstärker als den Antragsteller eingestuft. Er habe diese Einstufung vorgenommen, weil er davon ausgegangen sei, dass das der Bewertung des Beigeladenen zugrunde liegende Statusamt B 4 ohne weiteres als höherwertiger einzustufen sei, als das vom Antragsteller (R 3 mit Amtszulage). Der so vorgenommene Leistungsvergleich trage die getroffene Auswahlentscheidung jedoch nicht hinreichend, da nicht berücksichtigt worden sei, dass der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Leistungen in dem Amt erbracht habe, das nach dem Aufbau der Finanzgerichtsbarkeit dem zu vergebenden Amt eines Präsidenten des Finanzgerichts am nächsten stehe. Dieser Umstand sei seitens des Antragsgegners nicht einbezogen worden. Weiterhin sei zu bedenken, dass der Antragsteller aufgrund der Amtszulage betragsmäßig nur noch geringfügig hinter der Besoldungsgruppe B 4 des Beigeladenen zurückbleibe. Bei einem Vergleich der Strukturen falle darüber hinaus auf, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene mit dem Amt des Vizepräsidenten die jeweils nächste Position nach dem Präsidenten des Finanzgerichts bzw. des Landesamts für Steuern innehätten. Auch in dieser Hinsicht drängten sich Zweifel auf, ob hier ohne weiteres von einem höherwertigen Amt des Beigeladenen ausgegangen werden könne oder ob nicht vielmehr ein Gleichstand angenommen werden müsse.

Selbst einen Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenen unterstellt, könnten die Erwägungen im Auswahlvermerk das Auswahlergebnis nicht tragen. Der Antragsgegner habe keinen detaillierten Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenen vorgenommen. Sowohl die Beurteilung für den Beigeladenen wie für den Antragsteller sprächen den Konkurrenten das höchste Leistungsniveau zu. Es werde im Auswahlvermerk nicht angesprochen, welche Auswirkungen sich bei einer Binnendifferenzierung aufgrund der Fließtextbeurteilung des Antragstellers ergäben, da die Beurteilung des Beigeladenen im Gegensatz hierzu mit Punktwerten angegebene Einzelmerkmale ausweise. Der Auswahlvermerk stelle für den Beigeladenen auf bestimmte Einzelmerkmale ab, „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ sowie „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“. Es erschließe sich nicht, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden seien. Zudem bedürfe es im Rahmen der Binnendifferenzierung bei der vorliegenden außergewöhnlichen Situation der Konkurrenz zweier Spitzenkräfte einer intensiven Begründung, aus welchen Umständen ein Leistungsvorsprung für einen Verwaltungsbeamten, der über keinerlei richterliche Erfahrung verfüge, gegenüber einem Richter mit umfangreicher Vorerfahrung im Bereich der Rechtsprechung zuerkannt werden könne. Der Antragsteller habe sich bereits auf einem vergleichbaren Dienstposten bewährt, der Beigeladene hingegen nicht. Insoweit habe der Antragsgegner seine Auswahlerwägungen nicht hinreichend an dem sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungsprofil für das Amt des Präsidenten des Finanzgerichts ausgerichtet. Nach § 4 der Finanzgerichtsordnung i.V.m. § 21 f des Gerichtsverfassungsgesetzes obliege dem Präsidenten des Finanzgerichts mit den Vorsitzenden Richtern der Vorsitz in den Spruchkörpern und darüber hinaus die Wahrnehmung von Aufgaben der Gerichtsführung, -verwaltung und -repräsentation. Im Rahmen der Bewertung der Eignung beider Bewerber für den Vorsitz in einem Spruchkörper sei auf Seiten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass dieser hier langjährige Erfahrungen gesammelt habe und die insoweit gezeigten Leistungen in seiner dienstlichen Beurteilung bestmöglich bewertet worden seien. Auf Seiten des Beigeladenen sei zu berücksichtigen, dass dieser keinerlei richterliche Erfahrung vorzuweisen habe.

Es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller in einem fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erfolgreich gewesen wäre. Der Antragsgegner habe bei seiner Entscheidung wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen. In dieser Situation sei es dem Gericht nicht möglich, zu prognostizieren, mit welchem Ergebnis ein fehlerfrei durchgeführtes Auswahlverfahren ausgehen werde.

Hiergegen richtet sich die am 21. Februar 2017 eingelegte und am 8. März 2017 begründete Beschwerde des Antragsgegners, der beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2017 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Entgegen der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts stehe dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht zu. Der Grundsatz der Bestenauslese sei nicht verletzt, da sich der Beigeladene bei gleichem Gesamtprädikat infolge seines höheren Statusamts als der geeignetere Bewerber erwiesen habe. Die Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ mit der Zuordnung zur Besoldungsgruppe B 4 sei gegenüber der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ mit der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherrangig. Bei gleichem Gesamtprädikat ergebe sich daraus ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Auch die Überlegungen des Erstgerichts zur richterlichen Vorerfahrung könnten die Entscheidung nicht tragen. Wenn das Gericht auf die Bewährung des Antragstellers auf einem „vergleichbaren Dienstposten“ abstelle, übergehe es die vom Dienstherrn gemäß der Ausschreibung für die Stellenbesetzung definierte Gleichwertigkeit von Bewerbungen „aus dem Verwaltungsbereich“ und „aus der Richterschaft“. Es greife damit in unzulässiger Weise in das Beurteilungs- und Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Ausgestaltung von Anforderungsprofilen bei Stellenbesetzungsverfahren ein. Sei von einem zulässigen Anforderungsprofil auszugehen, so könne dem Beigeladenen die fehlende richterliche Vorerfahrung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht negativ angelastet werden.

Die Dokumentation der Auswahlentscheidung in der Vorlage des Staatsministeriums vom 9. August 2016 sei rechtlich einwandfrei erfolgt und verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Die wesentlichen Auswahlerwägungen seien niedergelegt worden. Die Staatsregierung habe sich die dargelegten Auswahlerwägungen zu Eigen gemacht und sie ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt.

Der Antragsteller verteidigt mit Schriftsatz vom 27. März 2017 den angefochtenen Beschluss und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hierauf erwiderte der Antragsgegner unter dem 3. April 2017.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Februar 2017, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände führen zu keiner anderen Beurteilung.

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.). Bei der erneuten Auswahlentscheidung wird der Antragsgegner § 10 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) zu beachten haben, der ein gesetzliches Anforderungsprofil formuliert (4.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil es ihm um die Verhinderung einer nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irreversiblen Ernennung geht. Eine vorläufige Vergabe des Funktionsamts an den ausgewählten Bewerber (vgl. BVerwG, B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2/15 - juris; kritisch hierzu u.a. Hermann, NVwZ 2017, 105; Lorse, ZBR 2017, 11) kommt hier nicht in Betracht. Die Vergabe des Amts des Präsidenten des Finanzgerichts München erfordert zwingend die (endgültige) Ernennung eines Bewerbers.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

2.1 Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen Beförderungsdienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 26).

Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (vgl. BayVGH, B.v. 28.5.2010 - 3 CE 10.748 - juris Rn. 61). Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B.v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43 - juris Rn. 41), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 f.; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11).

Doch kann dieser Grundsatz nicht auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz schematisch angewendet werden (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17). Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie als gleichwertig mit dem Ergebnis einer „Pattsituation“ angesehen werden können. Dabei können z.B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Binnendifferenzierung“) anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von Bedeutung sein (vgl. BayVGH, B.v. 11.12.2009 - 3 CE 09.2350 - juris Rn. 38).

Sind danach Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr weiter auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung, welche Bedeutung er einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt dabei nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25).

2.2 Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die im Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums niedergelegten Erwägungen die Auswahl des Beigeladenen nicht rechtfertigen. Der Antragsgegner ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene das höhere Statusamt inne hat (2.2.1), der weitere Schluss des Antragsgegners jedoch, dass dieser deshalb bei formal gleicher Bewertung (16 Punkte) besser sei, berücksichtigt die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles nicht ausreichend, sodass die Auswahlentscheidung aus diesem Grund fehlerhaft ist (2.2.2).

Das Staatsministerium hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Beigeladene im Hinblick auf die Anforderungen an einen Finanzgerichtspräsidenten aufgrund seiner hohen fachlichen und persönlichen Qualifikation und des höheren Amtes bei gleichem Gesamturteil in der Beurteilung gegenüber dem Antragsteller einen Eignungsvorsprung besitzt. Beim Beigeladenen werde bei gleicher Beurteilung von der höchsten Leistungsfähigkeit ausgegangen. Die in den bedeutsamen Einzelkriterien Entscheidungsfreude, Fachkenntnisse, schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit vergebenen Einzelmerkmale unterstützten die Entscheidung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen. Dies werde auch durch den Lebenslauf des Beigeladenen bestätigt, der bei seinen Tätigkeiten sowohl umfangreiche Verwaltungserfahrung habe sammeln können, als auch umfassende Kenntnisse im Bereich der Gesetzgebung und Rechtsprechung gewonnen habe. Zudem habe sein ausgleichendes Wirken maßgeblich zu vielen einvernehmlichen Lösungen beigetragen. Außerdem sei er in der Lage, die Kontinuität in der Amtsführung über einen längeren Zeitraum zu gewährleisten.

2.2.1 Der Antragsgegner ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene im Vergleich mit dem Antragsteller das höherwertige Statusamt bekleidet. Die Wertigkeit eines Amts richtet sich zwar primär nach der Bedeutung und Schwierigkeit der mit ihm verbundenen Aufgaben; die Einordnung im Einzelfall mag damit gelegentlich Schwierigkeiten bereiten. Die Anforderungen des Amtes werden jedoch durch dessen besoldungsrechtliche Einordnung nachgezeichnet, sodass die Höhe der Besoldung als Maßstab für die Wertigkeit des Amtes herangezogen werden kann. Denn es gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Mit der Anknüpfung der Besoldung an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien soll sichergestellt werden, dass die Bezüge auch die unterschiedliche Wertigkeit der Ämter abbilden. Die Korrelation zwischen Wertigkeit des Amtes und Bezügehöhe besteht dabei über Laufbahnen und Besoldungsgruppen hinweg im Verhältnis zwischen allen Beamten und Richtern. Die einem Amt innewohnende Wertigkeit kommt mithin in der Besoldungshöhe zum Ausdruck [vgl. BVerfG, U.v. 27.9.2005 (private Altersvorsorge für Beamte) - 2 BvR 1387/02 - juris Rn. 128; U.v. 6.3.2007 (Ballungsraumzulage für Beamte) - 2 BvR 556/04 - juris Rn. 77; U.v. 14.2.2012 (W-Besoldung) - 2 BvL 4/10 - juris Rn. 146].

Stellt damit die Besoldungshöhe einen zuverlässigen Indikator für die Wertigkeit eines Statusamts dar, können keine Zweifel daran bestehen, dass das dem Beigeladenen übertragene Amt der Besoldungsgruppe B 4 gegenüber dem Amt des Antragstellers der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherwertiger ist.

Der bayerische Gesetzgeber hat sich bewusst für eine Gleichsetzung der Beträge des Grundgehalts von B 3/R 3 ab bis einschließlich B 9/R 9 entschieden. Der Antragsteller hat ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 mit Zulage inne. Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage i.S.d. Art. 34 Abs. 1 BayBesG handelt es sich statusrechtlich um verschiedene Ämter (vgl. BVerwG, B.v. 16.4.2007 - 2 B 25/07 - juris Rn. 4). Amtszulagen bilden funktionell sog. Zwischenämter (vgl. BVerfG, B.v. 14.12.2000 - 2 BvR 1457/96 - juris Rn. 7), deren Inhalt sich von dem des nächstniedrigen Amtes abhebt, ohne die Wertigkeit des nächsthöheren Amtes zu erreichen (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BayBesG); entsprechendes gilt auch für sog. Zwischenbeförderungsämter (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayBesG). Mit der Gewährung einer Amtszulage erhält der Beamte ein gegenüber seiner bisherigen Besoldung erhöhtes Grundgehalt (BVerwG a.a.O.). Die Gewährung der Amtszulage stellt daher die Verleihung eines Amtes mit anderem Grundgehalt i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG dar (vgl. Summer in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Juli 2015, § 8 BeamtStG Rn. 10; BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 35).

Da der Antragsteller somit trotz seiner Zulage die Wertigkeit des nächsthöheren Amts (B 4/R 4) nicht erreicht, bekleidet der Beigeladene das statusrechtlich höhere Amt.

Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber von der Gleichwertigkeit der beiden Ämter ausgeht, überzeugt dies nicht. Die Landesanwaltschaft verweist in diesem Kontext zutreffend darauf, dass der bayerisches Besoldungsgesetzgeber hinsichtlich des Statusamts des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ einerseits und das des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ andererseits eine explizite funktionsbezogene Statusamtszuordnung vorgenommen hat, da beide Dienstposten in der Anlage 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes ausdrücklich ausgebracht und zugeordnet sind (vgl. die ausdrücklich Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ als letztgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe B 4 und die ausdrückliche Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts“ als neuntgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe R 3 i.V.m. der Fußnote 10). Dabei habe - so die Landesanwaltschaft vom Antragsteller nicht widersprochen - der bayerische Besoldungsgesetzgeber die Größe des Finanzgerichts München (56 Richterplanstellen, 29,8 sonstige Stellen für Verwaltung) sowie des Landesamts für Steuern (unmittelbar dem Bereich Leitung Steuer untergeordnet 430,30 Planstellen, mittelbar 76 Finanzämter und die Landesfinanzschule) ebenso berücksichtigt, wie die fachliche Aufgabenstellung.

Vor diesem Hintergrund kann die Erwägung des Verwaltungsgerichts, eine schematische Betrachtung verbiete sich, weil der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne, nicht durchgreifen. Im vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen, vom Bundesverfassungsgericht (2 BvR 2470/06 - juris Rn. 19) entschiedenen Fall beruhte die statusrechtliche Besserstellung des Beigeladenen ausschließlich auf der im Bereich des Oberlandesgerichts höheren Zahl an Richterplanstellen. Der statusrechtlichen Besserstellung konnte im dortigen Fall daher Aussagekraft nur im Hinblick auf die Leistungen dieses Beigeladenen im Bereich der Verwaltungstätigkeit zukommen, nicht aber im Bereich der rechtsprechenden Tätigkeit, die das Besoldungsrecht - unabhängig, ob sie an einem Landesarbeitsgericht oder einem Oberlandesgericht ausgeübt wird - einheitlich der Besoldungsgruppe R 3 zuordnete. Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts rechtfertigt es nicht, entgegen der nachvollziehbaren Einstufung des bayerischen Besoldungsgesetzgebers die Statusämter der Konkurrenten als gleichwertig zu betrachten, zumal das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung hinsichtlich der unterschiedlichen Tätigkeiten eines Gerichtspräsidenten (Verwaltung einerseits und Rechtsprechung andererseits) differenziert hat.

2.2.2 Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen lässt sich jedoch nicht allein mit dem Umstand begründen, dass er mit der Anlassbeurteilung in einem höheren Statusamt das gleiche Gesamturteil wie der Antragsteller erhalten hat. Zwar kommt der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies findet in dem Umstand seine Rechtfertigung, dass der Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amts von vornherein höheren Erwartungen begegnet. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird dieser aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die zuvor mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt, innehatten. Mit einem höheren Amt sind deshalb regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, insbesondere dann nicht, wenn das höhere Statusamt über den Leistungsstand in bestimmten Bereichen keine Aussage zulässt. Das zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt mithin von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 m.w.N., Rn. 17; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11; B.v 17.2.2017 - 2 BvR 1558/16 - juris Rn. 21).

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die von den Konkurrenten wahrgenommenen Ämter im statusrechtlichen Sinne nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander stehen. Das zeigt sich nicht nur an deren Zuordnung zu verschiedenen Besoldungsordnungen. Vielmehr gehören die konkreten Ämter zu völlig verschiedenen Bereichen staatlicher Aufgabenwahrnehmung und weisen entsprechend deutlich voneinander abweichende Tätigkeitsschwerpunkte auf. Die von den Amtsinhabern auf ihren Stellen gezeigten Leistungen sind deshalb nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Dann kann aber auch der Grundsatz des höheren Gewichts einer im höheren Statusamt erhaltenen dienstlichen Beurteilung nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen (SächsOVG, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 21: Konkurrenz zwischen BesGr. R 2 und B 2 um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am FG; OVG NW, B.v. 21.11.2005 - 1 B 1202/05 - juris Rn. 10 f. m.w.N: Konkurrenz unterschiedlicher Besoldungsgruppen aus der Beamten- und Richterschaft um die Stelle eines Präsidenten eines Landgerichts; HessVGH, B.v. 14.7.2016 - 1 B 1419/16 - juris Rn. 13: Konkurrenz zwischen BesGr. R 3 und B 3 um die Stelle des Präsidenten eines Landessozialgerichts; mangels einheitlicher Beurteilungsgrundlage keine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen). So liegt der Fall auch hier.

Daran ändert auch die Sondersituation der hier konkret für die Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München eingeholten Anlassbeurteilungen der Konkurrenten nichts. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene wurden zwar jeweils hinsichtlich der Merkmale „Fachliche Leistung“, „Eignung“ und „Befähigung“ beurteilt, jedoch stets bezogen auf ihren bisherigen Tätigkeitsbereich. Während beim Antragsteller beispielsweise unter dem Beurteilungsmerkmal „Fachliche Leistung“ seine „breit angelegten ausgezeichneten Kenntnisse im materiellen und formellen Steuerrecht sowie im finanzgerichtlichen Verfahrensrecht“ und seine Verhandlungsführung herausgehoben werden, finden sich beim Beigeladenen „nur“ eine Auspunktung der Einzelmerkmale „Quantität“, „Qualität“, „Serviceorientierung, insbesondere gegenüber dem Bürger“, „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“ und „Führungserfolg“ mit jeweils 16 Punkten. Allein dies macht deutlich, dass ein Vergleich der Einzelmerkmale schwierig, wenn nicht unmöglich ist. Damit können die Anlassbeurteilungen mangels einheitlichen Beurteilungsmaßstabes nicht ihren Zweck erfüllen, einen Vergleich der Beamten untereinander aufgrund vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 33; BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00- juris Rn. 14).

Soweit im Besetzungsvorschlag die Einzelkriterien „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ und „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ unterstützend hervorgehoben werden, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich nicht erschließt, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden sind. Hinzu kommt, dass sich mangels Vergleichbarkeit der Beurteilungen ein Abstellen auf Einzelkriterien verbietet, zumal die im Wege des „Fließtextes“ mit freien Formulierungen erstellte Anlassbeurteilung des Antragstellers nicht der Ausdifferenziertheit der ausgepunkteten Beurteilung des Beigeladenen entspricht.

Das von den Beteiligten wiederholt thematisierte „Rotationserfordernis“ ist aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich. Die in der Stellenausschreibung genannten Verwendungen, in denen sich die Bewerber „grundsätzlich bewährt“ haben sollen, sind dem Auswahlverfahren nicht als Anforderungsprofil zugrunde gelegt worden. Davon geht auch die Landesanwaltschaft als Vertreterin des Antragsgegners aus („weiches“ Soll-Kriterium), sodass sich die Stellenausschreibung sowohl an Bewerber „aus dem Verwaltungsbereich“ als auch „aus der Richterschaft“ richtete. Als konstitutives Anforderungsprofil verstanden, wäre das Kriterium ohnehin unzulässig, da es nicht ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellt und zudem nicht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle steht (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - juris Rn. 15 m.w.N; BVerwG, B.v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 17). Die Formulierung des Anforderungsprofils spiegelt nicht einen objektiv feststellbaren und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckten Stellenzuschnitt für einen Präsidenten des Finanzgerichts wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens mit dem beruflichen Werdegang eines (bestimmten) Beamten aus der Steuerverwaltung in Übereinstimmung zu bringen (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - juris Rn. 22).

Nach alledem durfte der Antragsgegner von der Beurteilung in einem höherwertigen Statusamt nicht ohne weiteres auf einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen schließen. Da sich aus den vorgenannten Gründen eine weitergehende Bewertung und Gewichtung des Inhalts der Beurteilungen verbietet, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung rechtswidrig. Einen Lösungsansatz können hier die in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG genannten sonstigen Verfahren bieten. Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können sie auch nicht erstellt werden, so kann eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren getroffen werden. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 16 ff.; B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 16; BVerwG, U.v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B.v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre. Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. wird überzeugen und sich als „überlegener“ Bewerber wird präsentieren können, ist offen.

4. Der Senat weist darauf hin, dass der Antragsgegner bei der erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen haben wird, dass der Beigeladene die Voraussetzungen zur Ernennung zum Richter auf Lebenszeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt (noch) nicht erfüllt. Eine Anrechnung seiner bisherigen Tätigkeit als Beamter des höheren Dienstes auf die für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit erforderlichen „mindestens drei Jahre im richterlichen Dienst“ ist zwar nicht ausgeschlossen, erfordert aber eine fehlerfreie Ermessensentscheidung.

Entgegen der Auffassung der Landesanwaltschaft - das Kriterium der „richterlichen Vorerfahrung“ sei weder im Wege der Selbstbindung der Staatsregierung noch aufgrund materieller Erwägungen als Auswahlkriterium zu definieren gewesen, die Ausgestaltung des Anforderungsprofils gründe in den fachlichen Erfordernissen des Dienstpostens aufgrund dessen inhaltlichen Aufgaben- und Tätigkeitsprofils und sei damit der Fachverantwortung des jeweiligen Staatsministers im Rahmen seiner Ressortverantwortlichkeit unterstellt - besteht mit § 10 DRiG ein gesetzliches Anforderungsprofil, das nicht unberücksichtigt bleiben kann. Deshalb hat auch der Auswahlvermerk des Staatsministeriums die Ernennungsvoraussetzungen des § 10 DRiG ausdrücklich angesprochen.

4.1 Die Anrechnung nach § 10 Abs. 2 DRiG liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, 6. Aufl. 2009, § 10 Rn. 9; Fürst/Mühl/Arndt, Richtergesetz, 1. Aufl. 1992, § 10 Rn. 22). Die Entscheidung ist gerichtlich auf Ermessensfehler nachprüfbar (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 22; BVerwG, B.v. 18.7.1988 - 2 B 99.87 - Buchholz 236.2 § 57 DRiG Nr. 1). Die richtige Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Kenntnisse und Erfahrungen“ ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar (vgl. Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: Jan. 2017, § 114 Rn. 33; vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O., Rn. 22: Beurteilungsspielraum).

Das gesetzliche Anforderungsprofil engt die Bewerberauswahl ein, wenngleich im Rahmen der Ermächtigung des § 10 Abs. 2 DRiG (zur Gesetzeshistorie vgl. BT-Drs. 3/516, S. 4/35 und 3/2785, S. 10) von dem Erfordernis der richterlichen Vordienstzeiten ganz oder teilweise Dispens erteilt werden kann. Nach der Kommentarliteratur bedeutet der Nachweis besonderer Kenntnisse und Erfahrungen, dass der Bewerber die Normalanforderungen an einen Juristen erheblich übertreffen muss und er nach seiner bisherigen Tätigkeit die Fähigkeit besitzt, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 21). Die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen müssen gerade der künftigen rechtsprechenden Tätigkeit zugutekommen (vgl. Schmidt-Räntsch a.a.O. Rn. 19).

4.2 Das Staatsministerium hat ausweislich der Begründung seines Besetzungsvorschlags den Umstand berücksichtigt, dass der Beigeladene noch nicht im richterlichen Dienst tätig war. Es hat jedoch die - zweifellos vorhandenen - Leistungen des Beigeladenen nicht in Bezug zu den „Normalanforderungen“ der anderen Beamtinnen und Beamten seiner Qualifikations- und Fachebene gesetzt (der Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit bemängelt beim Beigeladenen das Fehlen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 StBAG, die sonst Einstellungsvoraussetzung für Finanzrichter in Bayern sei). Auch fehlt eine Auseinandersetzung mit der letztlich entscheidenden Frage, ob und inwieweit den Beigeladenen seine bisherigen Tätigkeiten befähigen, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden. Insoweit genügt der Hinweis, der Beigeladene sei in Finanzgerichtsprozesse „eingebunden“ gewesen, nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).