Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2016 - M 5 K 16.162

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Beklagten. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat.

Der Kläger bewarb sich in den vergangenen Jahren auf eine Vielzahl von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13. Nach einer Aufstellung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr erhielt der Beamte auf seine insgesamt 159 Bewerbungen in den Jahren 2012 bis 2015 in allen Fällen jeweils schriftliche Absagen. Hinsichtlich der Absage für die Stelle „Leiter der PI ... beim PI Niederbayern“ erhob er Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 zurückgewiesen wurde; dieser Widerspruchsbescheid wurde bestandskräftig. Gegen die Absagen betreffend die Stellen „Leiter Verfügungsgruppe bei der VPI ... beim PP Unterfranken“, „Sachbearbeiter 3. QE im Sachgebiet E 2 beim PP Niederbayern“, „Leiter der PI ... beim PP Schwaben Süd/West“, „Sachbearbeiter 3. QE bei der PI ... Stadt beim PP Oberfranken“ stellte er einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, der jeweils abgelehnt wurde (VG München, B.v. 19.8.2015 - M 5 E 15.2609; B.v. 20.8.2015 - M 5 E 15.2610; B.v. 20.8.2015 - M 5 E 15.2613; B.v. 12.10.2015 - M 5 E 15.2612). Die hiergegen jeweils erhobenen Beschwerden wurden vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen (BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2012, 3 CE 15.2014, 3 CE 15.2015, 3 CE 15.2413). Die in der Hauptsache erhobenen Klagen wurden zurückgenommen. Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs betreffend die Absage der Stelle „Leiter APS ... beim PP Schwaben Nord“ (M 5 E 15.4439) sowie die entsprechende Klage wurden vor einer Entscheidung zurückgenommen. Im Übrigen hat sich der Kläger gegen die Absagen auf seine Bewerbungen nicht um Rechtsschutz bemüht.

Außerhalb eines konkreten Stellenbesetzungsverfahrens wurde dem Kläger auf Anfrage mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 durch das Staatsministerium mitgeteilt, wie die Bestimmung der Vergleichsgruppe für ihn erfolge.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 beantragte der Kläger beim Ministerium, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich zu stellen, wie wenn seine Beförderung nach A 13 zum 1. Januar 2013 bzw. zum 1. Oktober 2013 erfolgt wäre. Anlässlich der im Jahr 2015 durchgeführten Eilverfahren habe er erfahren, dass das praktizierte Verfahren zur Laufbahnnachzeichnung rechtswidrig gewesen sei. Bei einer fiktiven Beurteilungsfortschreibung sei für ihn auf der Basis von 111 Vergleichsbeamten ein Wert von 10,32 Punkten ermittelt worden. Ihm sei bekannt geworden, dass ein Beamter mit einem Beurteilungswert von 9 Punkten zum 1. Januar 2013 nach A 13 befördert worden sei, ein anderer mit einem Beurteilungswert von 10 Punkten zum 1. Oktober 2013. Wäre ihm das Verfahren zur fiktiven Beurteilungsfortschreibung früher bekannt gewesen, hätte er zu den Beförderungszeitpunkten der genannten Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend gemacht. Daher lägen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch vor. Der Dienstherr habe durch das früher gehandhabte rechtswidrige Verfahren der Laufbahnfortschreibung freigestellter Personalratsmitglieder schuldhaft deren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Effektiven Rechtsschutz habe er nicht erlangen können, da ihm erst durch die vier Eilverfahren im Jahr 2015 bekannt geworden sei, dass für ihn ein aktueller Beurteilungswert von 10,32 Punkten zugrunde zu legen sei. Bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens wäre er voraussichtlich auch entsprechend befördert worden.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr lehnte den Antrag mit Bescheid vom ... März 2016 ab. Das neue Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch fiktive Beurteilungsfortschreibung werde erst seit Sommer 2015 praktiziert und nicht rückwirkend angewandt. Jedenfalls hätte der Kläger Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen müssen, um den Schaden abzuwenden. Das sei jedoch in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht erfolgt. Soweit er Rechtsbehelfe erhoben habe, seien diese bestands- bzw. rechtskräftig zurückgewiesen worden.

Mit Schriftsatz vom 7. April 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... März 2016 aufzuheben,

den Beklagten zu verpflichten, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2013 befördert worden, insbesondere den Differenzbetrag zwischen der Besoldung nach A 12 und A 13 beginnend ab 1. Januar 2013 nachzuzahlen und künftig monatlich zu zahlen,

hilfsweise hierzu den Beklagten zu verpflichten, die dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung des Klägers so zu regeln, als wäre er zum 1. Oktober 2013 befördert worden, insbesondere ihm den Differenzbetrag zwischen der Besoldung nach A 12 und A 13 beginnend ab 1. Oktober 2013 bis zur Klageerhebung nachzuzahlen und für die Zukunft monatlich zu zahlen.

Das früher praktizierte Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe sei rechtswidrig und bezogen auf den Kläger auch rechtswidrig gehandhabt worden. Denn in diese Vergleichsgruppe seien zwei Beamte aufgenommen worden, die schlechter als der Kläger beurteilt gewesen wären. Die Anzahl der verbliebenen drei Beamten der Vergleichsgruppe sei zu klein. Andererseits seien zwei im Beurteilungsergebnis dem Kläger vergleichbare Beamte am 1. Januar 2013 bzw. am 1. Oktober 2013 rechtswidrig befördert worden. Das Ministerium habe daher schuldhaft den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Wäre bereits zum Beurteilungsstichtag 2012 das seit Sommer 2015 praktizierte Verfahren der fiktiven Beurteilungsfortschreibung praktiziert worden, so wäre der Kläger voraussichtlich nach dem fortgeschriebenen Punktewert auch befördert worden. Eine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz hätte der Kläger zum Zeitpunkt der Beförderung der beiden genannten Beamten nicht mit Aussicht auf Erfolg verwirklichen können. Die Informationen zur fiktiven Beurteilungsfortschreibung habe er erst im Sommer 2015 durch den Beklagten erhalten, ebenso wie die konkreten Punktewerte der Beamten, die für die frühere Bildung einer Vergleichsgruppe herangezogen worden seien. Die Absageschreiben seien stereotyp verfasst und hätten bezogen auf die Situation des Klägers keine hinreichenden Informationen enthalten. Daher könne auch nicht Verwirkung eingewendet werden.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Ministerium sei nicht formal durch eine gerichtliche Entscheidung attestiert worden, dass das System der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch den Blick auf die Beförderung von Vergleichsbeamten rechtswidrig gewesen sei. Die dieses System kritisch betrachtenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts hätten auch ein in Teilen anderes Vergleichsgruppensystem zum Gegenstand gehabt. Da dem Kläger dieses System bezogen auf seine Person erläutert worden und er dagegen nicht vorgegangen sei, sei von Verwirkung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit des früheren Verfahren auszugehen. Das seit Sommer 2015 praktizierte Verfahren der fiktiven Beurteilungsfortschreibung sei vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung wie einer zwischenzeitlich erfolgten Gesetzesänderung eingeführt worden. Es fehle auch an der Kausalität. Schließlich habe es der Kläger versäumt, Primärrechtsschutz geltend zu machen. Dem Kläger seien die Grundlagen der Auswahlentscheidung bekannt gewesen. Das sei durch eine Erläuterung außerhalb eines Besetzungsverfahrens wie auch durch den Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 ausführlich dargelegt worden.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2013, hilfsweise zum 1. Oktober 2013, nach A 13 befördert worden.

1. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, U.v. 19.3.2015 - 2 C 12/14 - BVerwGE 151, 333; U.v. 30.10.2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217; U.v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99).

a) Soweit der Kläger in vier Fällen gerichtlichen Eilrechtsschutz im Stellenbesetzungsverfahren in Anspruch genommen hat, wurde durch das Verwaltungsgericht wie auch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs verneint (vgl. die im Tatbestand genannten Beschlüsse). Das gilt auch für das erfolglose Widerspruchsverfahren in einem Fall, in dem der Kläger den entsprechenden Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 bestandskräftig werden ließ.

b) Im Übrigen scheitert der Schadensersatzanspruch bereits daran, dass es der Kläger unterlassen hat, zumutbaren Primärrechtsschutz zur Abwendung des Schadens in Anspruch zu nehmen. Auf die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches kommt es daher nicht weiter an.

Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nach Durchführung des Vorverfahrens, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (BVerwG, U.v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 m. w. N., juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 14). Ob es der Beamte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, U.v. 1.4.2004, a. a. O., Rn. 13).

c) Dem Kläger wurden die Absagen jeweils vor der Bestellung bzw. Ernennung der ausgewählten Beamten auf den Dienstposten erteilt. Der Kläger hatte durch diese Mitteilungen („Negativmitteilung“) hinreichend Gelegenheit, sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung oder einem Rechtsbehelf in der Hauptsache effektiv gegen die Auswahlentscheidung zu wenden.

Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich bereits Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Weiter folgt daraus auch eine Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde an den ausgewählten Beamten einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem erfolglos gebliebenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder gar Verfassungsbeschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (grundlegend: BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102).

Durch die Formulierung in den Absageschreiben - beispielhaft das Schreiben vom 9. November 2012 - wurde der Kläger in den Grundzügen über die wesentlichen Kriterien der getroffenen Auswahlentscheidung in Kenntnis gesetzt. Er war damit hinlänglich darüber informiert, aufgrund welcher Erwägungen die Stellen besetzt werden sollen und warum er nicht zum Zuge kommen soll (OVG NRW, B.v. 29.7.2010 - 6 B 774/10 - juris Rn. 4; Schnellenbach, Konkurrenzen im Öffentlichen Dienst, 1. Auflage 2015, Anhang 6 Rn. 7 f.). Dabei ist es genügend, wenn im Absageschreiben bzw. der Negativmitteilung an den unterlegenen Bewerber die für die Entscheidung wesentlichen Auswahlerwägungen in knapper Form im Sinn einer „Anstoßwirkung“ enthalten sind. Will der Beamte die Auswahlentscheidung genauer prüfen, so kann er dann Einsicht in die schriftlich zu fixierenden Auswahlerwägungen nehmen. Diese müssen - dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes folgend - schriftlich niedergelegt und hinreichend ausführlich sein und können danach nur ergänzt, aber insbesondere im gerichtlichen Eilverfahren nicht nachgeholt werden (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102). Insoweit unterscheiden sich Absage bzw. Negativmitteilung und der Auswahlvermerk (Schnellenbach, a. a. O., Rn. 8).

Die Formulierung, dass die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt sei, welcher Beamte daher ausgewählt werde und dass für den Kläger ein Vergleichsbeamter nicht vorhanden sei, genügt der dargestellten „Anstoßwirkung“. Denn durch diese Formulierung wurde der in der Auswahl unterlegene Kläger über die wesentlichen Gründe informiert. Es lag an ihm, darauf nähere Informationen einzuholen, insbesondere durch Einsicht in den Auswahlvermerk, um zu überlegen, evtl. einen Rechtsbehelf zu ergreifen. Im Übrigen wurde dem Kläger im Schreiben vom 3. Dezember 2012 das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch Heranziehung eines Beamten aus einer Vergleichsgruppe allgemein durch Verweis auf das Ministerialschreiben vom 6. August 2012 sowie konkret bezogen auf seine Situation und die in die Vergleichsgruppe einbezogenen Beamten erläutert.

d) Der Kläger kann gegen den Vorhalt, schuldhaft keinen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen zu haben, nicht einwenden, dass ihm die zur einer erfolgversprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen erst anlässlich der vier im Jahr 2015/16 durchgeführten Eilverfahren bekannt geworden seien. Er habe seinerzeit bei den Besetzungsentscheidungen darauf vertraut, dass die vom Dienstherrn gegebenen Informationen zuträfen, ein Rechtsschutzverfahren „ins Blaue hinein“ sei dem Beamten nicht zumutbar gewesen.

Denn das Verfahren im Allgemeinen wie auch die konkrete Bildung der Vergleichsgruppe für den Kläger war ihm bereits mit dem Schreiben vom 3. Dezember 2012 bekannt. Das wurde durch den Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 vertiefend begründet. Die zahlreichen Absagen vor dem mit der Klage erstrebten Beförderungstermin 1. Januar 2013 bzw. 1. Oktober 2013 hätte der Kläger zum Anlass nehmen müssen, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidungen gerichtlich überprüfen zu lassen. Denn insoweit kann er nicht von der Pflicht entbunden werden, sich die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe näher erläutern zu lassen. Das gilt auch für die konkreten Beurteilungsergebnisse. Das bedingt nicht, dass ein Rechtsschutzverfahren „ins Blaue hinein“ hätte angestrengt werden müssen.

Soweit die Klagepartei darauf verweist, dass dem Kläger das aus Datenschutzgründen verweigert worden wäre, ist das eine bloße Annahme. Jedenfalls in einem gerichtlichen Verfahren müssten die einzelnen Ergebnisse für das Gericht und damit für die Beteiligten einsehbar offen gelegt werden. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat und daher mit Personalrecht in besonderer Weise befasst ist. Von ihm muss erwartet werden, dass ihm die Tragweite einer Absage oder Negativmitteilung bewusst ist, wenn diese nicht mit einem Rechtsbehelf angegangen wird. Das Erfordernis einer Rechtsbehelfseinlegung zur Wahrung seiner Rechte im Besetzungsverfahren, insbesondere gerichtlichen Eilrechtsschutzes, muss diesem Beamten besonders bewusst sein. Damit ist an den Kläger ein erhöhtes Maß an Umsicht und Sorgfalt zu stellen (vgl. auch VG Saarland U.v. 23.4.2013 - 2 K 1817/11 - juris Rn. 40 zum gesteigerten Maß an Umsicht und Sorgfalt bei Einschaltung des örtlichen Personalrats). Der Beamte hat auch gegenüber dem Ministerium betont, das früher praktizierte Verfahren sehr kritisch zu sehen. Daher hat er sich an das Staatsministerium außerhalb eines Stellenbesetzungsverfahrens gewandt, das ihm das Verfahren mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 näher erläutert hat. Wenn sich der Kläger als freigestellter Personalrat gegen die Vielzahl der Absagen nicht mit einem Rechtsbehelf wendet, ist ihm das entgegen zu halten. Denn von ihm kann erwartet werden, sich mit einem Rechtsbehelf gegen eine für ihn negative Auswahlentscheidung zu wenden, wenn er Zweifel an deren Rechtmäßigkeit hegt.

Der Kläger kann auch nicht einwenden, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Auskünfte des Ministeriums hinsichtlich der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe vertraut. Denn eine effektive Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Laufbahnnachzeichnung und damit auch der Zusammensetzung der nach dem früher praktizierten Verfahren maßgeblichen Vergleichsgruppe hätte in einem gerichtlichen Verfahren erfolgen können. Die entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung fordert, dass nicht nur die Rechtsansicht des Dienstherrn, sondern auch die tatsächlichen Grundlagen der Besetzungsentscheidung, insbesondere die Grundlagen des Leistungsvergleichs, dargelegt und überprüft werden. Dem Kläger als freistellten Personalrat muss das bekannt sein. Die Rechtsprechung war nach den oben zitierten grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wie des Bundesverwaltungsgerichts bereits im Zeitpunkt der in diesem Verfahren beanstandeten Besetzungsentscheidungen entwickelt und ausdifferenziert. Schließlich sind die Umstände, aus denen der Kläger die Rechtwidrigkeit der früheren Auswahlentscheidungen ableitet - insbesondere die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe -, diesem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Sommer 2015 bekannt geworden. Damit ist der Klagepartei entgegen zu halten, dass sie bei früherer Inanspruchnahme entsprechender Rechtsbehelfe auch entsprechend früher diese Informationen erlangt hätte.

Soweit der Beamte keine Rechtsbehelfe gegen die für ihn negativen Besetzungsentscheidungen in Anspruch genommen hat, da die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts speziell zur Laufbahnnachzeichnung freigestellter Personalratsmitglieder noch nicht entwickelt gewesen sei, bedingt das nichts anderes. Das Argument, aufgrund einer geringen Erfolgsaussicht keine Rechtsbehelfe erhoben zu haben, verfängt nicht. Denn das mit der Inanspruchnahme von Rechtsschutz verbundene Risiko kann nicht von der Verpflichtung entbinden, diesen einzuleiten. Ansonsten muss der nicht zum Zuge gekommene Beamte die Besetzungsentscheidung gegen sich gelten lassen und kann nicht Schadensersatz beanspruchen, weil die Entscheidung rechtswidrig gewesen sei. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung würde entgegen Sinn und Zweck der Pflicht zur Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in die sich erst viel später stellende Frage eines eventuellen Schadensersatzanspruchs verlagert.

2. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).