Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Juli 2014 - 3 ZB 13.1642

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere rechtliche Schwierigkeiten) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift‚ die die Zulassung der Berufung rechtfertigen‚ sind zu bejahen‚ wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG‚ B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011‚ 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG‚ B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004‚ 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsklage des Klägers für zulässig erachtet und ein prozessuales Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine vom Kläger beabsichtigte Schadensersatzklage bejaht. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung. Er meint, das erforderliche Feststellungsinteresse könne nicht bejaht werden. Ein Schadensersatzprozess sei offensichtlich aussichtslos, weil es der Kläger unterlassen habe, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die beabsichtigte Stellenbesetzung vorzugehen.

Die Absicht, einen Amtshaftungs- bzw. Schadensersatzprozess zu führen, begründet dann kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rn. 89 mit weiteren Nachweisen). Einem Beamten steht kein Schadensersatz zu, wenn er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen. Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Schadensersatzpflicht des Staates nicht ein, wenn es der in seinen Rechten verletzte Beamte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln oder Unterlassen rechtzeitig mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Dies entspricht hinsichtlich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; BVerwG, U. v. 3.12.1998 - 2 C 22/97 - NVwZ 1999, 542 - 2 C 22/2 C 22/97 - juris Rn. 15; BayVGH, B. v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 5; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 9 BeamtStG Rn. 220).

Hier hat es der Kläger nicht in zurechenbarer Weise unterlassen, seinem vermeintlichen Beförderungsanspruch im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens (§ 123 VwGO) durchzusetzen. Er durfte auf die Zusicherung vom 29. November 2011 vertrauen, wonach der Beklagte von der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist absieht.

Mit der Zusicherung vom 29. November 2011 hat der Beklagte zur Vermeidung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bestätigt, dass von einer Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist nach Erlass eines Widerspruchsbescheids abgesehen wird.

Die Zusicherung ist entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätzen der §§ 133 und 157 BGB auszulegen (vgl. BVerwG, U. v. 18.12.2007 - 6 C 47.06 - juris Rn. 29 für Verwaltungsakte; U. v. 27.8.2008 - 6 C 32.07 - juris Rn. 23 für Prozesshandlungen; B. v. 22.9.2011 - 6 B 19.11 - juris Rn. 6 generell für öffentlich-rechtliche Willenserklärungen jeweils m. w. N.). Es kommt nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird.

Das Verwaltungsgericht hat die Zusicherung dahin ausgelegt, dass (bereits) im Falle einer (isolierten) Klageerhebung von der Besetzung der Beförderungsstelle abgesehen werde, bis über das Widerspruchs- und ggf. Klageverfahren entschieden ist. Der Kläger hat die Zusicherung hingegen nicht in diesem Sinne verstanden. Sowohl in seinem Schriftsatz vom 8. Juli 2013 gegenüber dem Verwaltungsgericht als auch in seiner Replik vom 2. Oktober 2013 im Zulassungsverfahren wird deutlich, dass er die Zusicherung so verstanden hat, dass bis zum Ablauf der Klagefrist, hier also dem 20. März 2012, von einer Besetzung der Beförderungsstelle angesehen wird. Dieses Verständnis entspricht auch dem objektiven Erklärungswert der Zusicherung.

Dem Beklagten ist nicht zu folgen, soweit er meint, der Zweck der Zusicherung sei erreicht worden, weil dem Kläger Gelegenheit gegeben worden sei, sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten vor Ernennung der Mitbewerberin auszuschöpfen. Der Beklagte begründet seine Meinung damit, der Kläger habe innerhalb der Klagefrist keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sondern lediglich eine Hauptsacheklage eingereicht. Richtig ist, dass der Kläger innerhalb der Klagefrist keinen einstweiligen Rechtsschutz ergriffen hat. Er hätte dies aber bis zum 20. März 2012 tun können. Der Beklagte hat die Mitbewerberin jedoch bereits am 13. März 2013 - augenscheinlich wohl unmittelbar nach Zustellung der Hauptsacheklage - entgegen seiner Zusicherung befördert. Der Kläger hat zwar innerhalb der noch offenen Klagefrist keinen Antrag nach § 123 VwGO gestellt, obwohl er von der Beförderung seiner Konkurrentin noch keine Kenntnis gehabt haben dürfte, gleichwohl kann ihm dieses Versäumnis nicht als Mitverschulden zugerechnet werden. Denn selbst wenn der Kläger den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hätte, hätte er seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch wegen der bereits erfolgten Beförderung nicht mehr durchsetzen können. Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten scheitert damit an der fehlenden Kausalität des unterlassenen Eilrechtsschutzes, denn er hätte damit die Beförderung der Mitbewerberin nicht mehr verhindern können. Der Einwand des Beklagten, mit einer isolierten Einreichung eines Eilantrag gemäß § 123 VwGO nach Einreichung der Hauptsacheklage habe nicht mehr gerechnet werden müssen, kann vor diesem Hintergrund nicht greifen. Damit hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

b. Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet.

(1) Vorliegend war ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nicht möglich, da die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers von 1985 datiert, weil er als freigestelltes Mitglied des Personalrats seit 1. August 1986 nicht mehr beurteilt worden war. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) eine fiktive Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung im Hinblick auf die seither vergangenen mehr als 25 Jahre mangels belastbarer Tatsachengrundlage für nicht möglich gehalten.

(2) Das Verwaltungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass wegen der fehlenden vergleichbaren aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten und der nicht mehr möglichen fiktiven Nachzeichnung der früheren dienstlichen Beurteilung des Klägers, auf Hilfskriterien abzustellen ist. Es hat die von dem Beklagten herangezogenen und seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Hilfskriterien jedoch für untauglich erachtet. Der Beklagte hatte die Bewerber anhand der (deskriptiven) Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt und verglichen.

(a) Der Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht habe unter Verkennung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 20. August 2012, 2 B 10673/12, juris Rn. 12, die vom Beklagten herangezogenen Hilfskriterien bei der Bewerberauswahl für untauglich befunden. Nach dieser Entscheidung könne nämlich die Tätigkeit von Personalratsmitgliedern als eine „Leistung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG betrachtet werden. Es habe damit als Beurteilungssurrogat die tatsächliche Bewertung der Leistung des freigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf das Anforderungsprofil für den zu vergebenden Dienstposten außerhalb einer Regelbeurteilung herangezogen werden dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet. Der Beklagte hat hier für den Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied nach eigenem Bekunden eine Quasi-Leistungsbewertung über einen „gewissen Zeitraum“ hinweg vorgenommen und eine prognostische Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen des Dienstpostens gewachsen ist, getroffen (vgl. Zulassungsbegründung vom 26.8.2013, S. 11). Die Bewerber wurden anhand der Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt. Das ist hier unzulässig. Mitglieder von Personalvertretungen, die in vollem Umfang von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt sind, können in Bezug auf den Freistellungszeitraum nicht - auch nicht mittelbar, vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991, 1 WB 169/90, juris Rn. 17 - dienstlich beurteilt werden. Für die Leistungsbefähigung folgt das bereits daraus, dass ein Personalratsmitglied während der Freistellungsphase keine „Arbeitsergebnisse“ zu erbringen hat, die einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn zugänglich wären. Auch eine Befähigungsbeurteilung scheidet aus. Handlungen, die der Beamte als freigestelltes Personalratsmitglied vornimmt, haben als Erkenntnisfundament für Folgerungen im Blick auf verwendungsrelevante Eigenschaften außer Betracht zu bleiben (vgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51). Die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds darf für die Bewertung der dienstlichen Leistungen und Eignung in keiner Hinsicht herangezogen werden. Es würde dem Wesen des Personalvertretungsrechts widersprechen, wollte man die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds auch nur mittelbar einer dienstlichen Beurteilung unterwerfen (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - juris Rn. 17). Dies hat der Beklagte jedoch getan. Er hat beispielsweise hinsichtlich der Führungsqualitäten des Klägers darauf abgestellt, dass sich diese vor allem auf seine Erfahrung in der Organisation und formalen Leitung der Sitzungen des Personalrats und der Personalversammlungen beschränken. Die Bereitschaft und Fähigkeit, inhaltliche Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Personalrates konstruktiv zu überwinden, komme bei ihm nur selten zum Ausdruck. Im Gegenteil könne sich die Dienststelle oft des Eindrucks nicht erwehren, dass der Kläger solche Meinungsverschiedenheiten als Anlass für taktisches Handeln benutze. Damit erweist sich das Auswahlverfahren, das das Verhalten des Klägers als Personalratsmitglied bewertet, als rechtswidrig.

(b) Der Beklagte meint, allein der Verweis auf die neben der Beurteilung noch möglichen anwendbaren Kriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG (in der Fassung bis zu. 31.7.2013 - Llbg a. F.) könne keine ausreichende Urteilsbegründung darstellen, weil diese Vorschrift nur bei einer beurteilungsbezogenen Pattsituation herangezogen werden könne und weil es zudem darin ausdrücklich heißt, dass Grundlage für die Einschätzung (von Eignung, Leistung und Befähigung) auch andere Auswahlentscheidungen sein können.

Auch damit kann er keinen ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. können Grundlage für die Prognose, ob der Beamte oder die Beamtin den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung neben der dienstlichen Beurteilung und etwaigen besonderen Qualifikationen auch Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews, Assessment-Center oder andere wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren sein. Der Senat hat in seinem vom Beklagten zitierten Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 und 3 CE 12.2469, juris) entschieden, dass die Beurteilung die Grundlage der Auswahlentscheidung sein muss und nur nachrangig die weiter im Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. genannten Kriterien heranzuziehen sind. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass kein alleiniger Rückgriff auf die grundsätzlich nachrangigen Kriterien möglich sein soll, wenn für einen der Bewerber keine aktuelle dienstliche Beurteilung erstellt und auch nicht fiktiv fortgeschrieben werden kann.

(c) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 - juris Rn. 41) ausgeführt, dass Vorstellungsgespräche, Assessment-Center und dgl. - jedenfalls bei internen Bewerbern - gegenüber dienstlichen Beurteilungen nur begrenzte Aussagekraft haben. Denn während die Verfahren nur eine Momentaufnahme darstellen und hinsichtlich der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen Erkenntnisgewinnung nur einen Teil der Leistungsanforderungen abdecken können, beziehen sich dienstliche Beurteilungen - bei allen Schwächen und Unwägbarkeiten - auf einen längeren Zeitraum, in dem der Beamte den konkreten und vielfältigen Anforderungen seines Amts gerecht werden musste und bieten demgemäß eine profunde, gesicherte Grundlage für die prognostische Feststellung der Eignung der Bewerber hinsichtlich des konkret zu besetzenden Dienstpostens. Der Beklagte schließt aus der Entscheidung des Senats, die Auswahlentscheidung dürfe auch im vorliegenden Fall nicht allein auf der Grundlage von Assessment-Centern, strukturierten Interviews, Personalauswahlgesprächen und ähnlichen Instrumenten getroffen werden. Das lässt sich der zitierten Entscheidung des Senats nicht entnehmen. Denn der Senat hatte zu entscheiden, ob neben der dienstlichen Beurteilung noch weitere Erkenntnisquellen herangezogen werden dürfen. Hier liegen aber keine vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen beider Konkurrenten vor.

Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung ist - wie bereits ausgeführt - rechtswidrig. Richtigerweise hätte sich der Beklagte an den Hilfskriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. orientieren müssen. Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, weil allein aufgrund einer „Momentaufnahme“ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und (hier) zudem die mit 15 Punkten herausragende dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin ausgeblendet wird. Dies ist aber als Konsequenz der Konkurrenz zwischen einem langjährig freigestellten Personalratsmitglied und einer „aktiven“ Beamtin, des Umstands, dass hier die letzte Regelbeurteilung nicht fortgeschrieben werden konnte (vgl. BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) und sich die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds einer dienstlichen Beurteilung entzieht (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188 - juris) hinzunehmen. Eine Auswahlentscheidung anhand der Hilfskriterien des § 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. ist vor diesem Hintergrund die gebotene Lösung. Nicht anderes gilt für § 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG in der Fassung vom 24. Juli 2013 (LlbG n. F.). Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können auch nicht erstellt werden, so ist eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren zu treffen. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG n. F. beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. hätte überzeugen und sich als „überlegenerer“ Bewerber hätte präsentieren können, ist offen. Jedenfalls führt dieser Gesichtspunkt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, ob ein Erfolg des Klägers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. U. v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - BVerwGE 141, 361 - juris Rn. 45 zur hypothetischen Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und dem Schaden), ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

2. Eine Rechtssache weist besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt. Entscheidend für besondere rechtliche Schwierigkeiten ist dabei stets die Qualität, nicht die Quantität (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 27). Besondere tatsächliche Schwierigkeiten einer Rechtssache entstehen durch einen besonders unübersichtlich und/oder einen schwierig zu ermittelnden Sachverhalt (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 33). Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vermag der Senat aus den unter 1. dargelegten Gründen nicht zu erkennen.

3. Die Rechtssache weist auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass die im Zulassungsantrag dargelegte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, diese höchstrichterlich durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Die dargelegte Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts berufungsgerichtlicher Klärung zugänglich sein (Klärungsfähigkeit) und dieser Klärung auch bedürfen (Klärungsbedürftigkeit). Klärungsbedürftig sind nur Fragen, die nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind oder nicht bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Europäischen Gerichtshofs geklärt sind (Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 38; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 124 Rn. 10). Hier lässt sich die in der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, wie die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn sich das mit anderen Konkurrenten bewerbende Personalratsmitglied weder eine aktuelle Leistungsbeurteilung vorzulegen vermag noch aufgrund des Zeitablaufs seit der letzten Beurteilung eines fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung rechtlich zulässig ist, ohne weiteres aus dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu lösen.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).