I.
Der 1955 geborene Antragsteller steht als Polizeioberkommissar (BesGr A 10) in den Diensten des Antragsgegners und ist als Leiter der Telefonzentrale im Polizeipräsidium M. tätig. Seine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Mai 2011 weist im Gesamturteil 12 Punkte aus, bei den doppelt gewichteten Merkmalen ergab sich eine Gesamtpunktzahl von 59 Punkten. Bei seiner vorherigen Beurteilung hatte der Antragsteller 10 Punkte.
Zum 1. Juli 2013 wurde das Beförderungsverfahren beim Polizeipräsidium M. geändert. Bis zum Beförderungstermin 1. Juni 2013 erstellte das Polizeipräsidium für jede Besoldungsgruppe eine Beförderungsrangliste. Die Reihenfolge der vorzunehmenden Beförderungen richtete sich nach der jeweiligen Beförderungsrangzahl, die sich aus der aktuellen dienstlichen Beurteilung, der Platzziffer der Qualifikationsprüfung und der Dienstzeit im Amt sowie der Dienstzeit seit Einstieg in die Qualifikationsebene ergaben. Mit Schreiben vom 11. Juni 2013 legte das Bayerische Staatsministerium des Innern fest, dass im Zuge der Neufassung der Beförderungsrichtlinien ab dem Beförderungsstichtag 1. Juli 2013 bis zu einer endgültigen Ausgestaltung der Auswahlkriterien bei Beförderungen vorrangig auf das beste Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Bei gleichem Gesamturteil kämen weitere Auswahlkriterien in folgender Reihenfolge zum Tragen: Höhere Gesamtpunktzahl bei den fünf doppelgewichteten Einzelmerkmalen, höherer Rechenwert der vorherigen Beurteilung, Schwerbehinderung, längere Dienstzeit im Besoldungsamt und längere Dienstzeit seit Dienstbeginn.
Aufgrund der geänderten Beförderungsrichtlinien hatte der Antragsteller nach Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 zum 1. August 2013 den 31. Platz der Rangliste inne. Zum Stichtag erfüllten 103 Beamte beim Polizeipräsidium M. die Voraussetzungen für eine Ernennung zum Polizei-/Kriminalhauptkommissar bei sechs möglichen Beförderungsstellen.
Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2013 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,
dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, Beförderungen in das Amt eines Polizeihauptkommissars (BesGr A 11), zweite Qualifikationsebene, vorzunehmen, solange über die Klage des Antragstellers über seine Beförderung in das Amt eines Polizeihauptkommissars nicht rechtskräftig entschieden worden ist.
Nach den alten Beförderungsrichtlinien habe er auf dem vierten Platz der Reihung am Polizeipräsidium M. gestanden. Durch die neuen Richtlinien würde er nunmehr nur noch den 31. Platz zum 1. August 2013 einnehmen. Bei sechs zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen stehe er nicht zur Beförderung an. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, da die Besetzung der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Der Antragsgegner habe sich durch die Beförderungsrichtlinien mit seinem Ermessen selbst gebunden. Die Beförderungsrichtlinien selbst würden dem Leistungsgrundsatz widersprechen.
Zugleich hat der Antragsteller Klage erhoben, unter Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 den Antragsgegner zu verurteilen, über die Beförderung des Antragstellers in das Amt eines Polizeioberkommissars (gemeint wohl Polizeihauptkommissar) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Des Weiteren hat der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung betreffend den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Mai 2011 Klage erhoben.
Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2013 trat der Antragsgegner dem Antrag entgegen. Das Verhalten des Antragstellers sei rechtsmissbräuchlich. Außerdem fehle ihm das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller mit seinem Anliegen nicht an den Antragsgegner herangetreten sei.
Mit Beschluss vom 21. August 2013 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Für den Antrag fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, denn der Antragsteller habe vor Anrufen des Gerichts sein Anliegen nicht beim Antragsgegner geltend gemacht. Überdies habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Beförderung habe der Antragsteller nicht. Die vom Antragsgegner ab 1. Juli 2013 praktizierte Verwaltungspraxis erweise sich zumindest insoweit, als die dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden seien, als am Leistungsgrundsatz orientiert und sei damit rechtmäßig. So werde primär auf das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung Bezug genommen, bei einem Gleichstand würden die Beurteilungen weiter inhaltlich ausgeschöpft. Dem Leistungsgrundsatz werde außerdem dadurch Rechnung getragen, dass nach Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilung die vorherige dienstliche Beurteilung heranzuziehen sei. Die vorliegend vorgenommene Differenzierung zunächst nach dem Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung sowie danach nach dem Ergebnis der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und schließlich dem Gesamtergebnis der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Anfechtung der dienstlichen Beurteilung vom 1. Juni 2011 komme es nicht an. Dieses Recht sei inzwischen als verwirkt anzusehen.
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Dem Antragsteller könne das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden, da er vor der Anrufung des Gerichts sein Anliegen nicht bei dem Antragsgegner geltend gemacht habe. Durch Abschaffung der Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens lasse sich der Wille des Landesgesetzgebers erkennen, keine Sperren für die unmittelbare Klageerhebung aufzurichten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts würde die verfassungsmäßige Rechtsschutzgarantie aushebeln. Nach Lage der Dinge hätte von Anfang an nicht damit gerechnet werden können, dass der Antragsgegner dem Anliegen des Antragstellers entsprechen werde. Dem Antragsteller habe aber eine Rechtsbeeinträchtigung während des (voraussichtlich erfolglosen) Verwaltungsverfahrens dahingehend gedroht, dass seine eigene Beförderung mangels entsprechender Stellen nicht mehr möglich gewesen wäre. Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsanspruch. Bei Ausschöpfung der Beurteilung sei auf die Beurteilungen in der Gesamtheit, d. h. also nicht nur auf einzelne Einzelmerkmale abzustellen. Darüber hinaus habe der Antragsteller seine Beurteilung angefochten. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht dabei davon aus, dass das Anfechtungsrecht verwirkt sei. Zudem sei die Beurteilung nicht vom damaligen Polizeipräsidenten, sondern von dem Vizepräsidenten in Vertretung unterschrieben worden.
Der Antragsgegner hat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerde erweise sich bereits als rechtsmissbräuchlich, weil der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung mehrerer Mitbewerber gerichtete Antrag ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers diene, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben solle. Darüber hinaus sei der Eilrechtsschutz auch wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles wäre es geboten gewesen, dem Antragsgegner vorrangig Gelegenheit zu geben, sich mit dem Begehren des Antragstellers zu befassen. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch einen Anordnungsanspruch verneint.
Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt. Die vom Antragsteller dagegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.
Dem Antrag nach § 123 VwGO fehlt bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Der begehrte Eilrechtschutz ist abzulehnen, weil es für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am Rechtsschutzinteresse fehlt. Dieses ist für einen Antrag nach § 123 VwGO regelmäßig dann zu verneinen, wenn der gerichtlich in Anspruch genommene Rechtsträger zuvor vom Antragsteller mit der Sache noch nicht befasst war (VGH BW B.v. 22.7.2004 - 6 S 19/04 - NVwZ-RR 2005, 174; U.v. 12.4.1989 -9 S 1978/88 - DVBl 1989, 1199, B.v. 10.3.1989 - 9 S 615/89 - DVBl 1989, 1197; OVG Magdeburg B.v. 20.10.1995 - 4 K 9/95 NVwZ-RR 1996, 75; OVG Münster v. 30.4.2001 - 13 B 566/01 - NVwZ 2001, 1427; HessVGH B.v. 28.6.1989 -8 Q 2809/88 - NVwZ 1989, 1183).
Der Antragsteller hat neben dem Antrag auf einstweilige Anordnung sofort beim Verwaltungsgericht Klage erhoben mit dem Antrag, unter Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 den Antragsgegner zu verpflichten, über die Beförderung des Antragstellers in das Amt eines Polizeihauptkommissars unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, ohne sein Begehren auf Beförderung bei der Behörde geltend zu machen. Daneben hat er gegen seine dienstliche Beurteilung Klage erhoben. Soweit der Antragsteller mit seiner Klage die Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 begehrt, handelt es sich bei dem Schreiben nicht um die Ablehnung einer Beförderung, sondern lediglich um die Mitteilung seines Ranglistenplatzes. Auch wenn man aus der Mitteilung mittelbar schließen kann, dass der Antragsteller zum nächstmöglichen Termin nicht befördert werden wird, bekommt dieses Schreiben damit keine andere Bedeutung. Vielmehr hätte der Antragsteller zunächst beim Dienstherrn einen Antrag auf Beförderung stellen müssen, zumal er sein Begehren mit der Anfechtung seiner dienstlichen Beurteilung verknüpft hat, so dass sich der Dienstherr mit der gesamten Problematik einschließlich der dienstlichen Beurteilung befassen müsste. Durch die Verknüpfung des Klagebegehrens mit der Anfechtung der dienstlichen Beurteilung ergibt sich auch keine automatische Folge der Nichtbeförderung aufgrund des Ranglistenplatzes. Die Einführung des fakultativen Widerspruchs in Angelegenheiten der Beamten gemäß Art. 15 Abs. 1 Nr. 5 AGVwGO, wonach diese entweder Widerspruch oder unmittelbar Klage erheben können, hat keinen Einfluss auf das fehlende Rechtsschutzbedürfnis. Hier fehlt es an einer Vorbefassung des Dienstherrn mit dem dem Begehren des Antragstellers, was unabhängig von der fakultativen Einführung des Widerspruchsverfahrens ist.
Anders ist die Rechtslage hinsichtlich der Klage gegen die dienstliche Beurteilung. Hier wird eine Entscheidung des Dienstherrn angegriffen, so dass der Gesichtspunkt der Vorbefassung des Dienstherrn irrelevant ist. Gegen die dienstliche Beurteilung kann der Beamte Einwendungen erheben oder Widerspruch einlegen. Bei letzterem hat aber der Beamte die Wahl, ob er hiervon Gebrauch macht oder gegen seine dienstliche Beurteilung sofort Klage erhebt (BVerwG B.v. 18.6.2009 -2 B 64/08 -ZBR 2009, 341). Eine Vorbefassung des Dienstherrn mit seinen Einwänden gegen die dienstliche Beurteilung hat für den Beamten aber den Vorteil, dass er statt der nur eingeschränkt möglichen gerichtlichen Kontrolle von dienstlichen Beurteilungen aufgrund seiner Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung eine nochmalige Ausübung des Beurteilungsspielraums erreichen kann.
Demnach ist die vom Antragsteller erhobene Klage, über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, mangels Rechtsschutzbedürfnis derzeit unzulässig. Dies hat auch Auswirkungen auf ein diesen Anspruch sicherndes Eilverfahren nach § 123 VwGO, das dann - wie oben ausgeführt - ebenfalls wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Soweit teilweise in der Literatur (Happ in Eyermann VwGO, 13. Auflage § 123 Rn. 34) im Rahmen des Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf ein streitiges Rechtsverhältnis und auf das Verhalten des Antragsgegners abgestellt wird, wobei bei dessen Verneinung des Anspruchs im gerichtlichen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis angenommen wird, weil es hierbei auf die Lage im Zeitpunkt der gerichtlichen Verfahren ankommt, ist dem im Beamtenrecht aufgrund der beamtenrechtlichen Treuepflicht nicht zu folgen. Auch das Bundesverwaltungsgericht weist auf die Vorbefassung des Dienstherrn mit dem Anliegen des Beamten hin, wenn es ausführt, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Beamte das angestrebte Ziel der Beförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war (BVerwG v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 13).
In einem zu stellenden Antrag auf Beförderung wird der Antragsgegner auch Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung berücksichtigen müssen. Hinsichtlich der Verwirkung des Widerspruchsrechts (bzw. Klagerechts) gegen die dienstliche Beurteilung wird der Antragsgegner diese Frage im Lichte der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 1975 -II C 167.71 - BverwGE 49, 351 juris Rn. 34 ff. zu bewerten haben. Darüber hinaus leidet die dienstliche Beurteilung an einem Fehler, da sie nicht vom Polizeipräsidenten als Beurteiler, sondern vom Polizeivizepräsidenten unterzeichnet wurde. Nach Ausführungen des Antragsgegners war der Polizeipräsident als Beurteiler am 1. Juni 2011 wegen einer Auslandsreise verhindert. Auch wenn der Beurteilungszeitraum am 31. Mai 2011 endete, musste die Beurteilung nicht mit Datum 1. Juni 2011 erstellt werden, so dass ein allgemeiner Vertretungsfall nicht eingetreten ist.
Legt man die Anforderungen an den Polizeipräsidenten als Beurteiler zugrunde, die der Senat im Beschluss vom 18. Dezember 2013 (3 ZB 11.47) ausgeführt hat, wird daraus deutlich, dass alleine eine Unterschriftsvertretung durch den Polizeivizepräsidenten am 1. Juni 2011 nicht ausreichend war. Es war rechtlich zulässig und geboten, die Beurteilung dann zu erstellen, wenn der Beurteiler von der Auslandsreise wieder zurück ist. Ein Vertretungsfall gemäß Nr. 11.4 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 8. April 2011 (AllMBl S. 129) ist demnach nicht eingetreten.
Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf Freihaltung einer zu besetzenden Beförderungsstelle den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.
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