I.
Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.
Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.
Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.
Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.
Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.
Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,
1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,
hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,
a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),
b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,
hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),
c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.
Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.
II.
Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.
Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.
Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).
Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).
1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).
a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.
Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.
Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).
Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.
Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).
b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.
§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).
Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).
Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).
Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).
c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.
Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).
(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.
(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.
2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.
3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.
An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.
Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.
4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).
Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.
Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.
Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).
Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.
5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.
Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende
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