Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 26. Mai 2014 - 22 CS 14.640

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin betreibt aufgrund einer vom Landratsamt Neumarkt in der Oberpfalz am 27. Oktober 2005 erteilten gemeinsamen Erlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO drei Spielhallen (innerhalb eines baulich zusammenhängenden Komplexes) im Zuständigkeitsbereich des Landratsamts. Bei einer Überprüfung der Außenwerbung des Spielhallenkomplexes am 5. Februar 2013 wurde unter anderem festgestellt, dass auf dem zu den Spielhallen gehörenden Parkplatz ein insgesamt etwa 12 m hoher Pylon errichtet wurde, an dessen Spitze zwei (mit dem Rücken zueinander weisende) rechteckige Werbetafeln in der Größe von 3 m (Höhe) mal 5,5 m angebracht sind, die in der Nacht beleuchtet werden. Die Tafeln tragen auf blauem Grund in weißen Druckbuchstaben den Schriftzug „SPiEL“; den i-Punkt in diesem Wort bildet ein Symbol, das - stark stilisiert - als goldfarbene dreizackige Krone mit einem lachenden Mund und zwei Augen sowie jeweils einer kleinen „Kugel“ an der Spitze jedes Kronenzacken erkennbar ist. Unter dem Wort „SPiEL“ steht in roten, einer Handschrift angenäherten Buchstaben der nach rechts leicht ansteigend verlaufende Schriftzug „station“. Nach Anhörung gab das Landratsamt der Antragstellerin mit Bescheid vom 4. Dezember 2013 unter Androhung eines Zwangsgelds (Nr. 2 des Bescheids) auf, die auf dem Pylon vor ihrem Spielhallenkomplex angebrachte Werbung zu beseitigen (Nr. 1 des Bescheids). Zur Begründung führte das Landratsamt aus, die zu beseitigende Werbung sei nach § 26 Abs. 1 GlüStV unzulässig, weil der Pylon mit der Werbetafel äußerst auffällig sei und bezwecke, weithin sichtbar auf die Spielhalle hinzuweisen und damit einen zusätzlichen Anreiz für den Spielbetrieb zu schaffen. Dass der Werbepylon baurechtlich genehmigt sei, stehe der (inhaltlichen) Unzulässigkeit der Werbung nach § 26 GlüStV nicht entgegen. Bei pflichtgemäßer Ermessensausübung und Abwägung der gegensätzlichen Interessen sei ein milderes Mittel als die Anordnung, die beanstandete Werbung zu entfernen, nicht ersichtlich.

Gegen den Bescheid vom 4. Dezember 2013 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden wurde. Den zugleich gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage hat das Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 24. Februar 2014 abgelehnt.

Mit ihrer Beschwerde beantragt die Antragstellerin,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 24. Februar 2014 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Landratsamts Neumarkt i.d.Opf. vom 4. Dezember 2013 anzuordnen.

Auf die Beschwerdebegründung in den Schriftsätzen vom 26. März, 4. April, 11. April und 21. Mai 2014 wird verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Vergleichsverhandlungen über eine „schlichtere“ Gestaltung der Außenwerbung blieben ohne Erfolg.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt erfolglos, da das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung erfordert.

1. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Prüfungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausschließlich der Bescheid des Landratsamts vom 4. Dezember 2013 und die Werbeanlage der Antragstellerin in derjenigen Gestaltung ist, die mit diesem Bescheid beanstandet und deren Beseitigung aufgegeben wurde. Nicht zu entscheiden ist dagegen über die „schlichtere“ Gestaltungsvariante, die von der Antragstellerin während des Beschwerdeverfahrens als Grundlage für eine mögliche einvernehmliche Regelung vorgeschlagen (Schriftsatz vom 4.4.2014) und von den Beteiligten - nach gerichtlichen Hinweisen - in weiteren Schriftsätzen thematisiert wurde, letztlich aber nicht zu einer gütlichen Einigung geführt hat. Dass die Antragstellerin die streitgegenständliche Werbung, deren Beseitigung mit dem angefochtenen Bescheid gefordert worden ist, unabhängig von der Ablehnung des Vergleichsvorschlags durch den Antragsgegner von sich aus teilweise entfernt oder verändert hätte, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, so dass von einer (teilweisen) Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht auszugehen ist.

2. Aus den Darlegungen der Antragstellerin, soweit sie fristgerecht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) mit Schriftsatz vom 26. März 2014 vorgetragen wurden, ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Beseitigungsanordnung im angefochtenen Bescheid.

Das Landratsamt hat diese Anordnung gestützt auf § 26 Abs. 1 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) vom 30. Juni 2012 (GVBl 2012, 318). Diese Vorschrift lautet: „Von der äußeren Gestaltung der Spielhalle darf keine Werbung für den Spielbetrieb oder die in der Spielhalle angebotenen Spiele ausgehen oder durch eine besonders auffällige Gestaltung ein zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb geschaffen werden“. Nach seinem Wortlaut enthält folglich § 26 Abs. 1 GlüStV zwei verschiedene Verbotstatbestände, deren Anwendungsbereiche und Regelungsgehalte einerseits nicht deckungsgleich sind, andererseits aber gemeinsame Schnittmengen aufweisen; je nach dem konkreten Einzelfall können entweder nur einer der beiden Verbotstatbestände oder beide zugleich erfüllt sein (das Verwaltungsgericht spricht auf S. 6 des Beschlusses von drei, nicht von zwei Alternativen, weil es anscheinend die Fallgruppen „Werbung für den Spielbetrieb“ und „Werbung für die angebotenen Spiele“ bereits als Alternativen 1 und 2 ansieht; für die rechtliche Bewertung der Vorschrift ist dies vorliegend aber bedeutungslos).

Dahinstehen kann, ob vorliegend ein Verstoß der Werbeanlage gegen die Gestaltungsvorschrift des § 26 Abs. 1 Alternative 1 GlüStV (Verbot jeglicher Werbung für den Spielbetrieb oder die in der Spielhalle angebotenen Spiele mittels der äußeren Gestaltung der Spielhalle) in Betracht kommt und ob eine derart weite Auslegung dieses Verbots (vgl. zur Reichweite der Alternative 1 in § 26 Abs. 1 GlüStV: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 26 GlüStV Rn. 3 und 4) mit Rücksicht auf verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Wertungen auf Bedenken stößt. Das Landratsamt und - ihm folgend - das Verwaltungsgericht haben nämlich die Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Beseitigungsanordnung (jedenfalls auch) in § 26 Abs. 1 Alternative 2 GlüStV („zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb durch eine besonders auffällige äußere Gestaltung der Spielhalle“) gesehen. In Bezug auf diese Rechtsgrundlage ergibt sich aus den Darlegungen der Antragstellerin nicht, dass Landratsamt und Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hätten, zur „äußeren Gestaltung der Spielhalle“ gehöre auch der auf dem Spielhallengelände stehende 12 m hohe Werbepylon mit einer großen Werbetafel und hierin sei nicht nur eine besonders auffällige Gestaltung zu sehen, sondern mit dieser werde auch ein zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb geschaffen.

Insoweit räumt die Antragstellerin ein, dass - wovon das Verwaltungsgericht ausgeht - die beanstandete Werbeanlage, bestehend aus dem Pylon und der daran angebrachten Tafel - besonders auffällig ist, nämlich aufgrund ihrer Höhe und der Größe und Beleuchtung der Tafel. Das Verwaltungsgericht hat die Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung - anders als die Antragstellerin meint (Schriftsatz vom 26.3.2014, S. 2 vorletzter Abschnitt, S. 3 Abschnitt 2) - weder allein aus der besonderen Auffälligkeit der Anlage gefolgert noch den zusätzlichen Anreiz für den Spielbetrieb darin gesehen, dass die Spielhalle als „spielstation“ bezeichnet wird. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht die Wirkung des zusätzlichen Anreizes für den Spielbetrieb in dem Gesamteindruck der Werbeanlage gesehen, der sich aus dem Zusammenwirken verschiedener gestalterischer Elemente (Größe, Form, Farbe, Text, Symbolik, Beleuchtung) ergibt (S. 6 und 7 des Beschlusses). Die Antragstellerin hat keine durchgreifenden Gründe für die Rechtswidrigkeit dieser Bewertung angeführt.

Zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb“ kann auch im Anwendungsbereich des § 26 Abs. 1 GlüStV auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu denjenigen Einschränkungen der Werbung für das Glücksspiel zurückgegriffen werden, die im Anwendungsbereich von § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV bestehen (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 17/12 - juris). Der Reichweite und den Grenzen zulässiger Werbung ist durch verfassungskonforme (Art. 12 Abs. 1 GG) und am Verhältnismäßigkeitsgebot orientierte Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags Rechnung zu tragen (BVerwG vom 20.6.2013, a. a. O., Rn. 45); die sich hiernach ergebenden Grenzen zulässiger Werbung stimmen mit den unionsrechtlichen Anforderungen im Wesentlichen überein. Verfassungsrechtlich und unionsrechtlich zulässige Werbung darf (nur) den Verbraucher zum legalen Glücksspielangebot hinlenken, aber nicht auf die Förderung des natürlichen Spieltriebs abzielen. Werbung darf „die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenken, aber nicht die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motivieren“; sie darf nicht „zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen“, sie darf aber „über die Existenz der Produkte informieren“ (BVerwG vom 20.6.2013, a. a. O., Rn. 47; ähnlich auch die Kommentierung zum Tatbestandsmerkmal „zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb“ bei Dietlein/Hecker/Ruttig, a. a. O., § 26 Rn. 8 a. E.). Im selben Sinn hat auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in dem - vorliegend vom Verwaltungsgericht auf Seite 6 angeführten - Beschluss vom 26. Juni 2012 - 10 BV 09.2259 - juris, Rn. 90, zur früheren, insoweit vergleichbaren Rechtslage entschieden.

Die Antragstellerin hat nicht in Zweifel zu ziehen vermocht, dass die Gestaltung der Werbeanlage im vorliegenden Fall deutlich über einen bloßen Hinweis auf die Möglichkeit der Spielteilnahme hinausgeht. Vielmehr kann zum einen der Gestaltung der Werbetafel auch ein Hinweis gerade auf die Möglichkeit des Glücksspiels im Sinn von § 3 Abs. 1 GlüStV (nicht dagegen nur auf Spiele im Allgemeinen) entnommen werden, zum andern ist die Gestaltung geeignet, auch bislang zum Glücksspiel Unentschlossene zur Glücksspielteilnahme zu bewegen, also einen „zusätzlichen Anreiz“ darzustellen. Bei realistischer Betrachtung liegt genau darin auch der Zweck der streitgegenständlichen Werbeanlage. Dass die Werbeanlage vorliegend zugleich, wie die Antragstellerin geltend macht (Schriftsatz vom 26.3.2014, S. 4 oben), die - für sich genommen rein sachliche - Aussage enthält, „Hier finden Sie eine Spielhalle des Unternehmens mit dem Markennamen ‚spielstation‘ und dem Kronensymbol“, ändert an dieser Wertung nichts. Auch ein Firmenschild, das von der breiten Öffentlichkeit zur Kenntnis genommenen werden kann und außer dem Firmenlogo keinerlei Information enthält, kann einen „zusätzlichen Anreiz“ im Sinn der einschlägigen Vorschriften darstellen, nämlich dann, wenn die Gestaltung des Logos selbst darauf gerichtet und geeignet ist, im Zusammenhang mit Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit angenehme Assoziationen hervorzurufen und „einladend“ zu wirken. Dass dies hier der Fall ist, hat die Antragstellerin nicht zu widerlegen vermocht. Ob das Verwaltungsgericht die Assoziationen, die vorliegend von der Werbetafel in der - eingangs unter I beschriebenen - Gestaltung in allen Details zutreffend beschrieben oder sich allzu „blumig“ ausgedrückt hat (wie die Antragstellerin auf S. 3, Abschnitt 3 des Schriftsatzes vom 26.3.2014 meint), kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Werbetafel in freundlichen, eher angenehmen als unangenehmen Farben und Farbkontrasten gehalten. Es ist in der goldfarbenen stilisierten Krone ein lachender Mund mit Augen zu erkennen; die stilisierte dreizackige Krone mit jeweils einer Kugel am Ende des Zackens ist auch geeignet (möglicherweise sogar dazu bestimmt), Assoziationen zum Bild des „Jokers“, einer regelrechten „Glückskarte“ in einem Kartenspiel, zu wecken. Mit dem Bild einer goldenen Krone verbindet der unbefangene Betrachter die Vorstellung von Glück und Reichtum; die zusätzlichen Worte „Spiel“ und - unmittelbar darunter stehend - „station“ und das lachende Gesicht suggerieren, solches Glück und solcher Reichtum seien durch die Teilnahme an einem Glücksspiel (im Sinn des § 3 Abs. 1 GlüStV) zu erlangen, das eben in der von dieser Werbetafel beworbenen Halle angeboten wird. Der Ansicht der Antragstellerin, eine nicht zu ihrem Kundenkreis gehörende Person werde unter dem Begriff „spielstation“ und der Krone wohl noch nicht einmal eine Spielhalle vermuten (Schriftsatz vom 26.3.2014, S. 4 oben), kann sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anschließen. Vielmehr ist die Werbetafel aufgrund ihrer Gesamtgestaltung geeignet, auch einen bislang Unentschlossenen, aber nicht Uninteressierten zum Glücksspiel zu verleiten.

Im Übrigen weist der Verwaltungsgerichtshof ergänzend darauf hin, dass das Landratsamt mit einem Bescheid vom 7. Juli 2010, der bestandskräftig wurde, gemäß § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO nachträgliche Auflagen zur Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO verfügt und dabei unter Nr. I.5 angeordnet hat, dass die Anbringung einer einheitlichen Bewerbung oder Außenreklame für die drei Spielhallen unzulässig ist und dass eindeutig erkennbar sein muss, dass es sich um drei Einzelspielhallen handelt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

4. Der Streitwert wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festgesetzt. Die Antragstellerin befürwortet unter Hinweis auf die - sowohl für die Errichtung des Werbepylons als auch für die Demontage erheblich über dem Auffangwert (5.000 €) liegenden - Kosten offenbar eine Heraufsetzung des vom Verwaltungsgericht festgesetzten Auffangwerts (Schriftsatz vom 4.4.2014 mit Kostenaufstellung). Allerdings wird der Antragstellerin mit dem angefochtenen Bescheid nicht der Rückbau des Pylons und/oder der Werbetafel aufgegeben, sondern die Beseitigung der auf dem Pylon angebrachten Werbung. Insoweit unterscheidet das Landratsamt in der Begründung des Bescheids zwischen dem Werbeträger als Bauwerk einerseits und der darauf angebrachten, inhaltlich variablen Werbung andererseits. Eine „Beseitigung der Werbung“ im Sinn der bekämpften Anordnung kann demzufolge auch darin liegen, dass die Werbung für die Spielhalle unkenntlich gemacht (z. B. überklebt, überlackiert) wird. Die Kosten hierfür sind mutmaßlich deutlich geringer als die Kosten für einen Rückbau des Werbeträgers; sie sind aber für den Verwaltungsgerichtshof nicht bezifferbar. Nicht zu beziffern ist auch der im Fall der Beseitigung verlorengehende geldwerte „Werbeeffekt“. Deshalb ist der Auffangwert (§ 52 Abs. 2 GKG) anzusetzen.