Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Okt. 2015 - 15 CS 15.1740

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die zwangsgeldbewehrte und für sofort vollziehbar erklärte Baueinstellungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2015. Nach Nr. 1 des Bescheidstenors hat der Antragsteller die Bauarbeiten zur Errichtung des Wohngebäudes auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung H. (Baugrundstück) ab sofort einzustellen. Für den Fall, dass die Arbeiten entgegen der Nr. 1 des Bescheids fortgesetzt werden, wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 Euro angedroht. Ausweislich der Bescheidsbegründung sei anlässlich einer Ortsbesichtigung festgestellt worden, dass die erforderliche Abstandsfläche (Anm.: der östlichen Außenwand) zum auf der gegenüberliegenden Straßenseite gelegenen Baugrundstück S.-Straße Hs-Nr. ... (FlNr. ...) nicht eingehalten werde. Bis zu einer Entscheidung über einen möglichen Rückbau solle verhindert werden, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2014 war dem Antragsteller die bauaufsichtliche Genehmigung zum Neubau eines Wohnhauses mit Garage auf dem Baugrundstück im „vereinfachten Verfahren gemäß Art. 59 BayBO“ erteilt worden. Beantragt wurde u. a. eine „Befreiung von der vorgegebenen Wandhöhe 5,50 m auf (eine) Wandhöhe 5,95 m beim Wohngebäude“; dies betrifft die Wandhöhe zur S.-Straße hin (Anm.: östliche Außenwand). Mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde die „beantragte Befreiung von den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans … (statt max. 5,50 m - rd. 6 m)“ nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt. Tatsächlich wurde die östliche Außenwand des Wohngebäudes des Antragstellers 5,98 m hoch errichtet (Anm.: gemessen vom Straßenniveau). (Nur) Hinsichtlich der Grenzgarage wurde auch eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften erteilt. Unter dem Datum 5. Mai 2015 stellte der Antragsteller einen Änderungsantrag für die Erteilung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich des Wohnhauses gegenüber den östlichen, nördlichen und südlichen Nachbargrundstücken. Über diesen Antrag wurde noch nicht entschieden.

Gegen die Baueinstellungsverfügung vom 15. Mai 2015 ließ der Antragsteller am 15. Juni 2015 Anfechtungsklage erheben. Gleichzeitig beantragte er, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage betreffend Nr. 1 des Bescheids vom 15. Mai 2015 wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 20. Juli 2015 im Wesentlichen mit der Begründung ab, das Vorhaben des Antragstellers halte die Abstandsflächen an drei Seiten nicht ein. Erscheine im Hinblick auf die Abstandsflächen zu den nördlichen und südlichen Nachbarn aufgrund der von diesen erteilten Nachbarzustimmungen die Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO möglich, scheitere derzeit die Herstellung rechtmäßiger Zustände an einer Abstandsflächenübernahme durch die Eigentümerin des (Anm.: östlich des Baugrundstücks, jenseits der S.-Straße liegenden) Grundstücks FlNr. ..., die ihr fehlendes Einverständnis durch ihren bevollmächtigten Ehemann habe erklären lassen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Baugenehmigung eine Aussage bezüglich einer umfassenden Prüfung der Abstandsflächen enthalte. In den Gründen des Baugenehmigungsbescheids vom 17. Juni 2014 werde ausdrücklich auf das Verfahren nach Art. 59 BayBO hingewiesen.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Das Vorhaben sei plangemäß ausgeführt worden. Die Wandhöhe der Ostfassade des Wohnhauses sei nach Maßgabe der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans mit 5,98 m zu bemessen. Diese Festsetzung wiederhole nicht bloß die Regelung des Art. 6 BayBO, sondern sei eine (eigenständige) Festsetzung. Die Abstandsflächensituation sei insoweit auch Gegenstand eines Antrags auf Befreiung gewesen, vom Prüfungsumfang des Art. 59 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BayBO erfasst und unter Bezugnahme auf § 31 Abs. 2 BauGB auch erteilt worden. Die Inanspruchnahme der gesamten Straßenfläche für die Abstandsfläche habe die Antragsgegnerin bereits genehmigt, so dass im südlichen Teil der östlichen Außenwand mit einer Außenwandlänge von 4,50 m kein Abstandsflächenproblem bestehe. Im nördlichen Bereich der östlichen Außenwand auf einer Länge von 6 m liege die Abstandsfläche zwar mit einer Tiefe von 45 cm - 50 cm auf dem Nachbargrundstück. Dies sei jedoch eine Fläche, in der durch Dienstbarkeit gesicherte Versorgungsleitungen der Antragsgegnerin liegen würden, so dass sie nicht überbaut werden dürfe. Insoweit seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 BayBO gegeben. Dessen ungeachtet hätte die Antragsgegnerin die Einhaltung der Abstandsflächen in vollem Umfang auch dann prüfen müssen, wenn nur eine Befreiung beantragt gewesen wäre. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf Art. 55 Abs. 2 BayBO sei verfehlt, weil angesichts der erteilten Befreiungen kein Fall der präventiven Prüfungsreduktion vorliege und diese Vorschrift keine Anwendung finde, in denen der Bauaufsichtsbehörde - wie hier - ein Fehler unterlaufen sei. Die Antragsgegnerin sei anlässlich des Ortstermins vom 7. Mai 2015 zu Unrecht davon ausgegangen, dass die östliche Außenwand des Wohnhauses vom Urgelände aus zu messen sei, woraus sich eine Abstandsflächenerstreckung von 70 cm - 80 cm auf das Nachbargrundstück errechne (Anm: anstelle der eingeräumten rechnerischen Abstandsflächenerstreckung von ca. 45 cm - 50 cm; vgl. Beschwerdebegründung vom 19.8.2015 S. 9), was aber der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 widerspreche. Mit dieser irrigen Rechtsmeinung habe die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgefordert, einen Änderungsantrag (Anm.: datiert auf den 5. Mai 2015; vgl. Anlage K2) zu stellen. Dieser, die irrige Rechtsauffassung der Antragsgegnerin berücksichtigende Änderungsantrag sei in der Erwartung einer Befreiung gestellt worden, die die Antragsgegnerin jedoch ausschließlich an die Zustimmung der Nachbarin geknüpft habe. Dies sei rechtsfehlerhaft, weil eine Befreiung im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO auch ohne Zustimmung möglich sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Baueinstellungsverfügung nicht die privaten Interessen des Antragstellers, weil die Baumaßnahme weder formell noch materiell rechtswidrig sei. Vielmehr sei zweifelsfrei erkennbar, dass die Klage in der Hauptsache Erfolg haben werde. Hinzu komme, dass die Antragsgegnerin bis heute nicht über ihr angebliches Recht auf Beseitigung entschieden habe, das sie mit der Baueinstellung sichern wolle. Der Antragsteller habe einen Anspruch auf eine Entscheidung (Anm.: wohl über den ausdrücklich gestellten Änderungsantrag vom 5. Mai 2015) innerhalb angemessener Frist. Die Baueinstellung sei in dieser Phase des Baus unverhältnismäßig. Der Antragsteller sei vor Erlass der Baueinstellungsverfügung nicht angehört worden. Er habe deshalb nicht geltend machen können, dass sich nicht die Eigentümerin des Nachbargrundstücks bei der Antragsgegnerin beschwert habe, sondern deren dinglich nicht berechtigter Ehemann. Hinsichtlich der weiteren Darlegungen des Antragstellers wird auf die umfängliche Beschwerdebegründung verwiesen.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 20. Juli 2015 die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 15. Juni 2015 gegen die Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2015 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Trotz plangemäßer Errichtung des Vorhabens würden die Voraussetzungen des Art. 75 BayBO vorliegen. Das Vorhaben sei materiell rechtswidrig, weil sich die Abstandsfläche über die Mitte der öffentlichen Verkehrsfläche hinaus auf die gesamte Straßenfläche und teilweise sogar auf das gegenüber liegende Grundstück erstrecke, unabhängig davon welcher untere Bezugspunkt für die Bestimmung der Wandhöhe herangezogen werde. Zu Recht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Prüfumfang des Art. 59 BayBO nicht die Prüfung der Abstandsflächen insgesamt enthalten habe. Aus der Tatsache, dass eine Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe erteilt und eine beantragte Abweichung für die Westseite (Anm.: für eine Garage an der Nordgrenze) des Grundstücks ausgesprochen worden sei, folge nicht, dass die Antragsgegnerin an allen Seiten die Einhaltung der Abstandsflächen habe prüfen müssen. Die Baueinstellung sei erforderlich gewesen, um die Fertigstellung des Gebäudes zu verhindern, bis geklärt sei, auf welchem Weg rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Die vom Antragsteller innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt. Die Klage des Antragstellers im Hauptsacheverfahren wird voraussichtlich erfolglos bleiben, so dass das Interesse an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegenüber dem Vollzugsinteresse an der angefochtenen Baueinstellungsverfügung nachrangig ist.

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist es der Antragsgegnerin als Bauaufsichtsbehörde nicht verwehrt, gegen das Vorhaben nach Art. 75 BayBO vorzugehen. Nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Ist eine bauaufsichtliche Genehmigung für ein Vorhaben erteilt, können die Arbeiten gleichwohl eingestellt werden, wenn sich die Genehmigung zu einem materiell-rechtlichen Baurechtsverstoß nicht verhält, einen solchen also nicht in formeller Hinsicht legalisiert. So liegt es hier.

a) Die östliche Außenwand des Wohnhauses des Antragstellers hält gegenüber dem jenseits der S.-Straße liegenden Grundstück FlNr. ... (Nachbargrundstück) die gesetzlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht ein.

aa) Die östliche Außenwand des Wohnhauses des Antragstellers verläuft nach den Bauvorlagen in einem Abstand von 2 m zur Ostgrenze des Baugrundstücks und weist (nach Ansicht des Antragstellers) eine abstandsflächenrelevante Wandhöhe von 5,98 m auf. Die zwischen dem Bau- und dem Nachbargrundstück verlaufende S.-Straße ist in Höhe der beiden Grundstücke zwischen 4,50 m (südlicher Teil) und 3,50 m (nördlicher Teil) breit. Hiervon ausgehend überschreitet die bei einer unterstellten Wandhöhe von 5,98 m gegebene Tiefe der (vollen) Abstandsfläche nicht nur die Straßenmitte (vgl. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO), sondern kommt im nördlichen Teil auch auf dem Nachbargrundstück zu liegen. Ausweislich der Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wird das Schmalseitenprivileg bereits gegenüber den im Norden und Süden gelegenen Nachbargrundstücken in Anspruch genommen, so dass seine weitere Anwendung nach Osten nicht in Betracht kommt (Art. 6 Abs. 6 Satz 1 BayBO).

bb) Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 Alt. 1 BayBO berufen, soweit die Abstandsfläche des nördlichen Teils der östlichen Außenwand auf das Nachbargrundstück fällt. Danach dürfen sich u. a. Abstandsflächen ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn rechtlich oder tatsächlich gesichert ist, dass sie nicht überbaut werden. Selbst wenn hier aufgrund von Leitungsrechten oder aus sonstigen Gründen eine nicht überbaubare Grundstücksfläche i. S. d. Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO vorliegen würde, änderte dies nichts an der materiellem Recht widersprechenden und formell auch nicht legalisierten Inanspruchnahme der S.-Straße über deren Mitte hinaus (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO). Davon abgesehen stünde eine ggf. nicht überbaubare Fläche des Nachbargrundstücks FlNr. ... in vollem Umfang diesem Grundstück (Eigentümergrundstück) für eine Abstandsflächenverlagerung zur Verfügung (vgl. Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Auflage 2012, Art. 6 Rn. 61 m. w. N.). Darauf, ob diese nach Ansicht des Antragstellers nicht überbaubare Fläche durch vorhandene bauliche Anlagen bereits abstandsflächenrechtlich in Anspruch genommen ist (vgl. Anlage K11), kommt es mithin nicht an.

b) Mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde, anders als der Antragsteller vorträgt, keine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung hinsichtlich der vor den Außenwänden des Wohnhauses liegenden Abstandsflächen erteilt.

aa) Nach Nr. 2 des Bescheidstenors der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde die „beantragte Befreiung von den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans ‚W.‘ hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses (statt max. 5,50 m - rd. 6 m) zugelassen (§ 31 Abs. 2 BauGB)“.

Diese Befreiung erfolgt von der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans. Danach beträgt die Wandhöhe bergseits max. 5,50 m. Die Wandhöhe („Definition gemäß Art. 6 Abs. 3 BayBO“) wird bei Erschließung über verkehrsberuhigte Anliegerstraßen in Bezug auf das Niveau der angrenzenden Verkehrsflächen, von der aus das Gebäude erschlossen wird, festgesetzt; hier also vom Niveau der S. Straße aus. Die textliche Festsetzung Nr. 1.2 regelt das Maß der baulichen Nutzung i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, indem die Gebäudehöhe (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO) auf ein bestimmtes maximales Maß in Metern festgelegt wird (hier: 5,50 m). Die der Planfestsetzung zugrunde gelegte Definition der „Wandhöhe“ in Anlehnung an den bauordnungsrechtlichen Begriff der Wandhöhe bestimmt (neben der auch festgesetzten Firsthöhe) die „erforderlichen Bezugspunkte“ i. S. d. § 18 Abs. 1 BauNVO bei der Festsetzung der Höhe baulicher Anlagen. Unterer Bezugspunkt ist demnach (hier) das Straßenniveau; der obere Bezugspunkt folgt aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 BayBO 1998 bzw. aus Art. 6 Abs. 4 BayBO 2008 (Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand). Ob die textliche Festsetzung Nr. 1.2 zugleich - abweichend von Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO 2008 (bzw. Art. 6 Abs. 3 BayBO 1998) - das Straßenniveau anstelle der „Geländeoberfläche“ als unteren Bezugspunkt zur Ermittlung der Wandhöhe in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht regelt, ist eher fraglich, kann zugunsten des Antragstellers aber unterstellt werden. Fest steht im Übrigen, dass unabhängig von den planlichen Festsetzungen durch Baugrenzen für die Abstandsflächen die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung gelten (Nr. 2 der textlichen Festsetzungen). Hiervon ausgehend regelt die erteilte Befreiung von den Festsetzungen hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses keinen - auch keinen teilweisen - Dispens von der Verpflichtung zur Einhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen.

bb) Nach Nr. 3 des Bescheidstenors der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wird eine „Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 9 BayBO für die Wandhöhe der Grenzgarage zugelassen (Art. 63 BayBO)“. Diese allein auf die Grenzgarage bezogene Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften lässt im Umkehrschluss erkennen, dass eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus nicht erteilt wurde.

cc) Ohne Belang ist, ob der Antragsteller ursprünglich konkludent (ausdrücklich beantragt wurde eine Abweichung von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften zur: „Wandhöhe Grenzgarage“ und eine Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans zur: „Wandhöhe bergseitig“; vgl. Formblattantrag auf Befreiung/Abweichung vom 27.3.2014) auch eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich (u. a.) der Ostfassade seines Wohnhauses beantragt hatte, ob es im vorliegenden Fall also um nichts anderes gehe, als „dass der Antragsgegnerin ein Fehler vor der Erteilung der Baugenehmigung unterlaufen ist und dass dieser Fehler nun korrigiert werden soll zulasten des Antragstellers“. Denn aus dem Baugenehmigungsbescheid vom 17. Juni 2014 ergibt sich zweifelsfrei, dass eine dahingehende Abweichung nicht erteilt wurde. Wie bereits ausgeführt, wurde in Nr. 2 des Bescheidstenors hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses nur eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplan nach „§ 31 Abs. 2 BauGB“ zum Maß der baulichen Nutzung erteilt; in Nr. 3 des Bescheidstenors wurde lediglich eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für die Wandhöhe der Grenzgarage zugelassen. Aus den Bescheidsgründen der Baugenehmigung ergibt sich nichts anderes („Die Einhaltung der nicht überprüften öffentlich-rechtlichen Vorschriften fällt in die alleinige Verantwortung des Bauherrn und der am Bau Beteiligten“). Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Baugenehmigungsbescheids vom 17. Juni 2014 hätte es dem Antragsteller deshalb oblegen, auf eine Entscheidung über eine etwa beantragte Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich des Wohngebäudes hinzuwirken, bevor er sein Vorhaben ausführt.

2. Die Darlegungen des Antragstellers lassen keine Ermessensfehler der angefochtenen Baueinstellungsverfügung erkennen.

a) Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung die Bauaufsichtsbehörde auch unter dem Gesichtspunkt der Ermessensausübung nicht daran hindert, eine Baueinstellungsverfügung zu erlassen. Für den gegenständlichen Fall gilt nichts anderes. Die Bestimmung in Art. 55 Abs. 2 BayBO, auf die das Verwaltungsgericht hinweist, wonach u. a. die Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen entbindet, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt lässt, hat lediglich klarstellende, aber keine die Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörde einschränkende Funktion. Aus Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO folgt unmittelbar, dass die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Die Errichtung des Wohnhauses steht - wie ausgeführt - im Widerspruch zum materiellen Abstandsflächenrecht; dieser Verstoß wurde durch die Baugenehmigung auch nicht legalisiert, weil eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus des Antragstellers tatsächlich nicht erteilt wurde.

b) Darauf, ob der Antragsteller bereits mit Bauantrag vom 27. März 2014 einen (konkludenten) Antrag auf Erteilung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus gestellt hat, kommt es auch bei der Ermessensprüfung nicht entscheidungserheblich an. Insbesondere ist das Einschreitensermessen der Bauaufsichtsbehörde nicht schon dann reduziert, wenn (unterstellt) über einen Abweichungsantrag nicht entschieden wurde. Werden - wie hier - Nachbarrechte Drittbetroffener durch eine (unterlassene) Abweichungsentscheidung berührt, kann sich die Bauaufsichtsbehörde nicht über das Erfordernis der „Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange“ hinwegsetzen (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO), um die Auswirkungen eines etwaigen Behördenversehens zugunsten des Bauherrn zu minimieren. Die Bauaufsichtsbehörde kann die unterlassene Abweichungsentscheidung lediglich nachholen, ist dabei aber an die Voraussetzungen des Art. 63 BayBO gebunden. Zwar kann der Bauherr verlangen, dass ein übergangener Abweichungsantrag ermessensgerecht und in angemessener Zeit beschieden wird. Das Ergebnis einer nachzuholenden Abweichungsentscheidung kann deshalb aber nicht zugunsten des Bauherrn vorweggenommen werden, wenn - wie hier - keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion in Richtung der Erteilung der beantragten Abweichung bestehen.

c) Der Einwand, die Antragsgegnerin habe die Grundlagen ihres Ermessens verkannt, weil sie die im Änderungsantrag vom 5. Mai 2015 beantragte Abweichung von den Abstandsflächen für das Wohngebäude falsch berechnet und die Abweichung ausschließlich an die Zustimmung der Nachbarin geknüpft habe, die aber im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO nicht erforderlich sei, lässt keine vom Verwaltungsgericht abweichende Bewertung zu.

aa) Wie bereits ausgeführt wurde, fehlt es derzeit an einer positiven Abweichungsentscheidung zugunsten des Vorhabens des Antragstellers. Deshalb kommt es im gegenständlichen Verfahren nicht darauf an, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin die abstandsflächenrelevante Wandhöhe im Hinblick auf den Änderungsantrag ermitteln wird.

Soweit es die gegenständliche Baueinstellungsverfügung betrifft, kann offen bleiben, ob die das Maß der baulichen Nutzung betreffende textliche Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans zugleich auf die Berechnung der bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen anzuwenden ist. Denn die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der Bescheidsbegründung beim Erlass der angefochtenen Baueinstellungsverfügung vom 15. Mai 2015 nicht darauf gestützt, dass die Abstandsfläche der östlichen Hauswand zu „70 cm - 80 cm“ auf dem Nachbargrundstück zu liegen kommt, sondern darauf, dass „die Abstandsfläche nicht nur über die Mitte der Verkehrsfläche sondern sogar in das gegenüberliegende Nachbargrundstück fällt“. Diese Erwägung trifft in der Sache zu. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin vom Erlass der Baueinstellungsverfügung abgesehen hätte oder davon absehen hätte dürfen, wenn sie davon ausgegangen wäre, die Abstandsfläche komme nur „45 cm - 50 cm“ auf dem Nachbargrundstück zu liegen. Die unterschiedliche Auffassung der Verfahrensbeteiligten, von welchem unteren Bezugspunkt die abstandsflächenrelevante Wandhöhe zu bemessen ist (Geländehöhe oder Straßenniveau), ist demnach für die Rechtmäßigkeit der Baueinstellungsverfügung ohne Relevanz. Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen weder wörtlich noch sinngemäß ausgeführt, der Antragsteller habe sich „in besonderer Weise rücksichtslos verhalten“ und es hat bei seiner rechtlichen Bewertung entscheidungserheblich auch nicht auf eine etwaige Überschreitung der Abstandsflächen hinsichtlich des nördlichen oder südlichen, sondern allein auf das östliche Nachbargrundstück abgestellt.

bb) Auf die Regelung in Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO kann sich der Antragsteller - wie bereits ausgeführt wurde - nicht berufen, weil eine etwa unbebaubare Fläche in vollem Umfang dem Eigentümergrundstück, hier also dem Grundstück FlNr. ... zur Verfügung steht (vgl. Schwarzer/König, a. a. O., Art. 6 Rn. 61 m. w. N.). Dass die Antragsgegnerin dem Vortrag des Antragstellers zufolge die Erteilung der mit Änderungsantrag vom 5. Mai 2015 beantragten Abweichung an die Zustimmung der Nachbarin knüpft, ist nicht von vornherein zu beanstanden. Die Antragsgegnerin gibt damit wohl zu erkennen, dass einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften aus ihrer Sicht keine rein öffentlichen Belange entgegenstehen. Anders verhält es sich hinsichtlich der im Rahmen einer Abweichung zu prüfenden öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange (Art. 63 Satz 1 BayBO), über die die Bauaufsichtsbehörde nicht nach Belieben disponieren kann. Insoweit kann es gerechtfertigt sein, dem Bauherrn zunächst aufzugeben, eine Nachbarzustimmung einzuholen. Allein die Versagung der Zustimmung durch den Nachbarn hindert die Bauaufsichtsbehörde allerdings nicht, gleichwohl eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen. Angesichts der im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Umstände und im Hinblick auf die nachbarschützende Intention des Abstandsflächenrechts ist nach Lage der Akten nicht ersichtlich, dass allein die Erteilung der nunmehr ausdrücklich beantragten Abweichung ermessensgerecht wäre.

d) Schließlich ist die Baueinstellungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Nachdem eine die Rechte des Nachbargrundstücks betreffende Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften zugunsten des Vorhabens des Antragstellers bislang nicht erteilt wurde und keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Ermessensreduktion ersichtlich sind, ist derzeit offen, ob eine künftige Abweichungsentscheidung einer rechtlichen Prüfung standhalten würde. Wäre tatsächlich eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften erteilt worden oder wird eine solche erteilt, müsste die betroffene Nachbarin im Übrigen nicht „im Wege des Antrags nach § 123 VwGO vorgehen“. Sie könnte die Baugenehmigung vielmehr anfechten und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stellen (vgl. § 212 a Abs. 1 BauGB, § 80 a Abs. 3, Abs. 5 VwGO). In einem gerichtlichen Verfahren wäre dann zu klären, ob die zu begründende Ermessensentscheidung (vgl. Art. 68 Abs. 2 Satz 2 BayBO), an der es bislang fehlt, insbesondere mit den öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belangen vereinbar ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Baueinstellung mit der Begründung verfügt hat, bis zu einer Entscheidung über eine mögliche Anordnung eines möglichen (Teil-) Rückbaus solle verhindert werden, dass weitere vollendete Tatsachen geschaffen werden. Dass die Antragsgegnerin bislang keinen Rückbau angeordnet hat, kann nicht als Nachteil zulasten des Antragstellers gewertet werden. Die Antragsgegnerin ist aber gehalten, alsbald über den nunmehr ausdrücklich gestellten Abweichungsantrag zu entscheiden, nachdem die Eigentümerin des östlichen Nachbargrundstücks offenbar nicht bereit ist, das Angebot des Antragstellers anzunehmen und ihre Zustimmung zu dem Vorhaben zu erteilen.

3. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April 2015 (Az. 9 ZB 15.714 - juris Rn. 5 m. w. N.) zutreffend ausgeführt, dass ein etwaiger Anhörungsmangel in entsprechender Anwendung des Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG im Eilverfahren geheilt worden wäre. Hiermit setzt sich die Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinander. Davon abgesehen ist es ohne Belang, ob eine Beschwerde der Nachbarin als Eigentümerin des betroffenen Nachbargrundstücks oder eine Beschwerde ihres dinglich nicht berechtigten Ehemanns den Anlass gab, bauaufsichtlich einzuschreiten. Ein bauaufsichtliches Tätigwerden ist nicht nur auf Antrag des betroffenen Eigentümers, sondern stets dann veranlasst, wenn die Bauaufsichtsbehörde Kenntnis von einer im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehenden Errichtung, Änderung oder Beseitigung einer Anlage erlangt.

4. Nach den vorstehenden Ausführungen hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Baueinstellungsverfügung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt. Insbesondere ist die Ausführung des Vorhabens derzeit in materieller und formeller Hinsicht rechtswidrig.

5. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie folgt der Streitwertfestsetzung der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).