Bundesarbeitsgericht Urteil, 06. Okt. 2011 - 6 AZR 172/10

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 10. Dezember 2009 - 7 Sa 333/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger nimmt den beklagten Insolvenzverwalter persönlich wegen Nichterfüllung der in einem gerichtlichen Vergleich vereinbarten Abfindungsverpflichtung auf Schadenersatz in Anspruch.

Der 1942 geborene Kläger war seit dem 1. Oktober 1989 bei der Schuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin als Außendienstmitarbeiter tätig. Durch Beschluss des Amtsgerichts Hannover - Insolvenzgericht - (902 IN 395/04 - 0 -) vom 2. April 2004 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 26. Mai 2004 kündigte die Schuldnerin mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen zum 31. März 2005. Am 1. Juni 2004 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte mit Schreiben vom 15. Juni 2004 das Arbeitsverhältnis mit der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. September 2004.

Gegen beide Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Im Gütetermin vom 1. Juli 2004 erklärte der Vertreter des Beklagten, der Fortbestand der Schuldnerin hänge davon ab, dass der Beklagte einen share- oder asset-deal erreiche. In diesem Fall könnten ohne Weiteres Abfindungen an die ausscheidenden Arbeitnehmer gezahlt werden. Anderenfalls bleibe nur die Abwicklung des Unternehmens. Der daraufhin geschlossene Vergleich sah die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 15. Juni 2004 zum 30. September 2004 aus betriebsbedingten Gründen sowie die Zahlung einer Abfindungssumme von 9.000,00 Euro vor. Außerdem war eine beidseitige Widerrufsfrist bis zum 13. August 2004 vereinbart, um das Gelingen eines share- oder asset-deals abzuwarten. Der Vergleich wurde nicht widerrufen.

Am 26. August 2004 erkundigte sich der Beklagtenvertreter telefonisch beim Klägervertreter, auf welches Konto die Abfindungssumme überwiesen werden solle. Dieser teilte mit, dass der Betrag auf sein Konto geleistet werden könne und forderte den Beklagten unter dem 10. September 2004 zur Zahlung auf. Am 23. September 2004 stellte der Klägervertreter den mit einer Klausel versehenen Vergleich vom 1. Juli 2004 zu und forderte den Beklagten erneut zur Zahlung unter Fristsetzung bis zum 30. September 2004 auf. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2004 informierte der Beklagtenvertreter den Klägervertreter darüber, dass aufgrund der Verfahrenssituation noch nicht absehbar sei, in welchem Umfang Masseverbindlichkeiten zu decken seien. In den nächsten Wochen sei eine Klärung zu erwarten. Aktuell könne deshalb eine Zahlung nicht angekündigt werden. Es werde gebeten, den Vorgang zumindest bis Ende Oktober 2004 zurückzustellen. Der Beklagte zeigte mit Schreiben vom 10. November 2004 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an. Zum 31. Dezember 2004 stellte die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb ein.

Mit seiner am 30. November 2005 erhobenen Klage nimmt der Kläger den Beklagten persönlich auf Schadenersatz in Anspruch. Der von ihm zunächst beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. November 2006 (- IX ZB 57/06 -) rechtskräftig für unzulässig erklärt worden und der Rechtsstreit an die Arbeitsgerichte verwiesen worden.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe planmäßig in zahlreichen Verfahren Abfindungsvergleiche mit ungewöhnlich geringen Abfindungen geschlossen. Sodann habe er die Kläger von der Vollstreckung abzuhalten versucht, indem er Erfüllungsbereitschaft signalisiert habe. Die Abfindungsforderung des Klägers aus dem Prozessvergleich hätte bedient werden können und müssen, nachdem mehrere Millionenbeträge im laufenden Verfahren an gleich- und nachrangige Gläubiger gezahlt worden seien.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er müsse im Wege des negativen Interesses so gestellt werden, wie er ohne den Prozessvergleich bei Obsiegen im Kündigungsschutzprozess stünde. Ohne den Vergleich hätte er den Prozess gewonnen und hätte sein Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze am 17. April 2007 fortsetzen können. Der Schaden liege damit in der Differenz zwischen dem Arbeitslosengeld und dem bis zum 17. April 2007 verdienten Nettomonatsentgelt sowie in der Differenz zwischen der tatsächlichen Altersrente und der Rente, die der Kläger bei einer durchgehenden Beschäftigung bis zum 17. April 2007 beziehen würde. Weil diese Beträge bei Erheben der Klage noch nicht bekannt gewesen seien und äußerst diffizil ermittelt werden müssten, sei eine Feststellungsklage zulässig. Jedenfalls müsse der Beklagte Ersatz für die Abfindung leisten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

Der Beklagte hat sein Begehren auf Klageabweisung damit begründet, dass der Kläger die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs, insbesondere eine Pflichtverletzung bei Begründung der Verbindlichkeit, nicht dargelegt habe. Er hat behauptet, zum Zeitpunkt des Ablaufs der Widerrufsmöglichkeit am 13. August 2004 sei indiziert gewesen, dass die Abfindung gezahlt werden könne.

Bezüglich des Hilfsantrags hat der Beklagte behauptet, er habe in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter lediglich solche Forderungen bedient, deren Gläubiger dem Kläger gegenüber vorrangig gewesen seien. Später eingegangene Beträge hätten den ab- und aussonderungsberechtigten Gläubigern zugestanden. Es hätten noch nicht einmal alle bevorrechtigten Gläubiger befriedigt werden können.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte weder nach § 61 InsO noch nach § 60 InsO auf den vom Kläger geltend gemachten Schaden haftet. Auch aus Normen außerhalb des Insolvenzrechts folgt kein Anspruch auf die mit dem Hilfsantrag verfolgte Zahlung der Abfindung aus dem Vergleich vom 1. Juli 2004.

I. Einer Entscheidung des Senats in der Sache stehen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

1. Ob das für den Hauptantrag erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, das als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein muss und dessen Vorliegen von Amts wegen zu prüfen ist(st. Rspr., zuletzt BAG 19. Januar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 29, NZA 2011, 1054), besteht, erscheint allerdings fraglich.

a) Ausnahmsweise ist dem Kläger ein Übergang zur Leistungsklage zuzumuten, wenn lange vor Beendigung der ersten Instanz die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der Beklagte deshalb den Übergang zur Leistungsklage anregt und dies die Entscheidung nicht verzögert (BGH 31. Januar 1952 - III ZR 131/51 - LM ZPO § 256 Nr. 5). Aufgrund des Zuständigkeitsstreits ist die erste Instanz erst im November 2008 und damit auch unter Zugrundelegung des Rechtsstandpunkts des Klägers, der mit dem Hauptantrag inhaltlich Schadenersatz für das ihm bis zum Rentenbeginn im April 2007 entgangene Entgelt und Ersatz der Rentennachteile begehrt, erst deutlich nach Eintritt der Bezifferbarkeit des Schadens beendet worden. Der Beklagte hat nach Abschluss des Zuständigkeitsstreits im Schriftsatz vom 25. Juni 2008 auf die Bezifferbarkeit des Schadens hingewiesen. Der Kläger wäre deshalb gehalten gewesen, den Schaden zu beziffern. Ob dies den Rechtsstreit verzögert hätte, bedürfte weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht.

b) Das Vorliegen des Feststellungsinteresses kann jedoch dahingestellt bleiben. Es ist echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 921/08 - Rn. 12; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO).

Derartige gewichtige prozessökonomische Gründe liegen hier vor. Der Rechtsstreit müsste zur Aufklärung der Verzögerung des Rechtsstreits durch eine erstinstanzliche Bezifferung zurückverwiesen werden, obwohl die Klage materiell eindeutig der Abweisung unterliegt. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Feststellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozessökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellungsklage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 14, BAGE 128, 73).

2. Der Streitgegenstand der Anträge ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(vgl. dazu BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 10, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 4 der Gründe, BGHZ 159, 104). Der Kläger hat eine eindeutige Zuordnung zu den Haftungstatbeständen der §§ 61, 60 InsO vorgenommen. Nur für den Fall, dass der Hauptantrag, mit dem er die von ihm angenommenen Ansprüche aus § 61 InsO verfolgt, keinen Erfolg hat, soll sich der Hilfsanspruch aus § 60 InsO ergeben.

3. Der Kläger ist für die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche prozessführungsbefugt. Er behauptet Pflichtverletzungen vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Bei einer derartigen Schädigung liegt regelmäßig ein Einzelschaden vor. Dieser kann schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden (BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 16, BAGE 121, 112; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 159, 104).

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger begehrt mit dem Hauptantrag, so gestellt zu werden, als habe das Arbeitsverhältnis bis zum Beginn der Regelaltersrente im April 2007 fortbestanden und stützt diesen Anspruch auf § 61 InsO.

a) Eine Haftung des Beklagten nach § 61 InsO scheidet bereits aufgrund der von diesem vor Abschluss des Vergleiches abgegebenen Erklärungen aus. Die dem Insolvenzverwalter durch § 61 InsO auferlegte Pflicht zur Prüfung, ob er von ihm eingegangene Masseverbindlichkeiten erfüllen kann, soll das gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhte Risiko des Vertragspartners reduzieren(BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 159, 104; Gerhardt in Jaeger InsO § 61 Rn. 21). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist für eine Haftung nach dieser Norm dann kein Raum, wenn die Entscheidung eines Arbeitnehmers, in einem Kündigungsschutzprozess einen Vergleich mit Abfindungsregelung zu schließen, auf einer eigenverantwortlichen, in Kenntnis aller Tatsachen und Risiken getroffenen Beurteilung der Sach- und Rechtslage und damit auf einem bewussten Handeln auf eigenes Risiko beruht (vgl. OLG Düsseldorf 26. März 2004 - I-16 U 216/02, 16 U 216/02 - zu II 1 der Gründe, OLGR Düsseldorf 2004, 259; Gerhardt in Jaeger InsO aaO; HambKomm/Weitzmann 3. Aufl. § 61 Rn. 1; vgl. auch Bank/Weinbeer NZI 2005, 478, 485, die bei einer Warnung vor den Risiken des Vertragsschlusses eine Entlastung des Verwalters nach § 61 Satz 2 InsO annehmen). Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie vom Landesarbeitsgericht festgestellt, eine weiträumige Widerrufsfrist für beide Parteien, also auch und gerade für den Arbeitnehmer, vereinbart wird, um den Parteien Gelegenheit zu geben, den Erfolg von Veräußerungsbemühungen bzw. gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen abzuwarten, von dem nach der Erklärung des Insolvenzverwalters vor Abschluss des Vergleiches die Erfüllbarkeit der Abfindung als Masseverbindlichkeit abhängt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Insolvenzverwalter den Vergleich widerruft, wenn sich die Verkaufsbemühungen zerschlagen oder verzögern. Vielmehr muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich nach dem Stand dieser Bemühungen und der Zahlungsfähigkeit der Masse erkundigen. Genau zu diesem Zweck hat er sich den Widerruf vorbehalten. Tut er das nicht und verwirklicht sich das ihm bei Vergleichsabschluss bekannte und von ihm in Kauf genommene Zahlungsrisiko, kann er den Insolvenzverwalter nicht aus § 61 InsO in Anspruch nehmen. Der Verwalter hat kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers in Anspruch genommen und ein solches deshalb auch nicht verletzt.

b) Darüber hinaus hat der Kläger einen nach § 61 InsO ersatzfähigen Vertrauensschaden auch nicht schlüssig dargelegt.

aa) Gemäß § 61 Satz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Der Umfang des Schadenersatzes nach § 61 InsO ist begrenzt auf das negative Interesse. Der Gläubiger ist nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die die Masseverbindlichkeit begründende Handlung stünde(BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 36, BAGE 121, 112 im Anschluss an BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 1 c bb der Gründe, BGHZ 159, 104). Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens ist also auf die Herstellung des Zustandes gerichtet, der ohne das Fehlverhalten bestehen würde (vgl. BGH 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69 - BGHZ 57, 137). Entscheidend ist, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten entwickelt hätte, wenn sich der Schädiger pflichtgemäß verhalten hätte (BGH 10. Juli 2003 - III ZR 155/02 - zu I 4 a der Gründe, BGHZ 155, 354 für die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft).

bb) Lägen hier die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten nach § 61 InsO vor, wäre der Kläger demnach so zu stellen, wie er ohne den im Kündigungsschutzprozess geschlossenen Vergleich stünde. Ohne diesen hätte der Prozess fortgeführt werden müssen. Bereits das Arbeitsgericht hat im Gütetermin zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger als Teil seiner Darlegungslast für den ihm entstandenen Schaden (vgl. dazu BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 1 der Gründe, BGHZ 159, 104) substantiiert hätte vortragen müssen, dass und warum die Kündigung vom 15. Juni 2004 sozial ungerechtfertigt war und das Arbeitsverhältnis über den 30. September 2004 fortbestanden hätte. Anderenfalls wäre das Arbeitsverhältnis auch ohne den Prozessvergleich mit Ablauf des 30. September 2004 beendet gewesen, ohne dass dem Kläger weitere Ansprüche gegen die Schuldnerin bzw. den Beklagten zugestanden hätten.

Dieser Darlegungslast hat der Kläger nicht genügt. Das operative Geschäft der Schuldnerin ist Ende September 2004 eingestellt und ihr Betrieb zum 31. Dezember 2004 geschlossen worden. Der Kläger hat sich darauf beschränkt zu bestreiten, dass Sozialdaten abgewogen worden seien. Zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs hat er nicht substantiiert vorgetragen. Das genügt zur schlüssigen Darlegung seines Vertrauensschadens nicht.

c) Schließlich richtet sich die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters, der erkennen kann, dass er eine in einem Vergleich zu vereinbarende Abfindung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aus der Masse wird zahlen können, nicht auf die Garantie der Erfüllung des Arbeitsvertrags bis zum Bezug der Regelaltersrente, wie es der Kläger begehrt. Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nach § 61 InsO vielmehr nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis rechtzeitig und ordnungsgemäß gekündigt und den Kündigungsschutzprozess mit der von ihm geschuldeten Sorgfalt(dazu Gerhardt in Jaeger InsO § 60 Rn. 80) geführt hätte (vgl. BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 36, BAGE 121, 112; 19. Januar 2006 - 6 AZR 600/04 - Rn. 17, BAGE 117, 14). Ein ersatzfähiger Schaden ist vom Kläger nicht dargelegt. Mangels entsprechenden Vortrags des Klägers ist davon auszugehen, dass der Beklagte im Kündigungsschutzprozess obsiegt hätte.

2. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet.

a) Der Kläger kann die Zahlung der im Vergleich vom 1. Juli 2004 vereinbarten Abfindung nicht im Wege des Schadenersatzes aus § 60 InsO verlangen. Danach ist der Insolvenzverwalter zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Das Vorbringen des Klägers zur Verletzung solcher insolvenzspezifischer Pflichten ist unschlüssig.

aa) Der Kläger hat keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Verkürzung der Masse vorgetragen. Er hat insoweit lediglich pauschal behauptet, vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit seien ständig neue Masseverbindlichkeiten begründet und bedient worden. Zwar kann auch die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu einer Massekürzung führen. Aufgrund des Ermessensspielraums des Insolvenzverwalters bei der Verwertung der Masse genügt für eine Haftung nach § 60 InsO allerdings nicht bereits der Vertragsabschluss als solcher(Gerhardt in Jaeger InsO § 60 Rn. 32). Anhaltspunkte für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten, die aufgrund der vorübergehenden Fortführung des Betriebs durch den Beklagten als Insolvenzverwalter ohnehin unvermeidlich waren, hat der Kläger nicht vorgetragen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der Kläger habe mit der Behauptung, der Beklagte habe die Abfindung nicht gezahlt, gleichwohl aber gleich- bzw. nachrangige Masseverbindlichkeiten bedient, keinen Verteilungsfehler des Beklagten dargelegt. Die Aufklärungsrüge, mit der der Kläger einen Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen die Hinweispflicht aus § 139 ZPO geltend macht, verhilft der Revision daher ebenso wenig zum Erfolg wie die als Verstoß gegen formelles Recht bezeichnete, sich tatsächlich aber auf eine Verkennung der Darlegungs- und Beweislast beziehende und damit materiellrechtliche Rüge(vgl. dazu GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2011 § 73 Rn. 44), nicht der Kläger, sondern der Beklagte habe die Zahlungsverläufe dezidiert erklären müssen.

(1) Vor Befriedigung einzelner Massegläubiger trifft den Insolvenzverwalter die insolvenzspezifische Pflicht zur Prüfung, ob die Masse ausreicht, um alle Masseforderungen zu bedienen. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, darf der Verwalter sie nur anteilig befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Erkennt er eine drohende Masseunzulänglichkeit, darf er gleichrangige Masseverbindlichkeiten allenfalls in Höhe der nach § 209 Abs. 1 InsO zu erwartenden Quote begleichen(BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 28, 33, BAGE 121, 112; 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 21, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - Rn. 12, ZIP 2010, 2356).

(2) Nach den allgemeinen Beweisregeln ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet für alle rechtsbegründenden Tatsachen (allg. zu diesem Grundsatz BGH 18. Februar 2009 - XII ZR 163/07 - Rn. 19, NJW-RR 2009, 1142; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. vor § 284 Rn. 17a). Dies gilt auch für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten als Voraussetzung einer Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO. Bei dieser Vorschrift ist im Unterschied zu § 61 InsO eine Beweislastumkehr zugunsten der Beteiligten gerade nicht vorgesehen.

(3) Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast ergibt sich in der vorliegenden Konstellation nichts anderes.

(a) Hat die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft, um ihrer primären Darlegungspflicht zu genügen, und steht sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind, kann vom Prozessgegner nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände und damit der Vortrag positiver Gegenangaben verlangt werden (BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53, AP AGG § 3 Nr. 3 = EzA AGG § 10 Nr. 3).

(b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Kläger Verteilungsfehler des Beklagten nicht ausreichend aufgezeigt hat. Der Kläger hat nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu näherem Tatsachenvortrag zu der von ihm behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten ausgeschöpft. Der Kläger bzw. sein Bevollmächtigter hätten versuchen müssen, durch Einsicht in die gerichtliche Insolvenzakte Informationen über die vom Beklagten an andere Gläubiger geleisteten Zahlungen zu erlangen. Unabhängig davon, ob nur Insolvenzgläubiger oder auch Massegläubiger als Parteien iSd. § 4 InsO iVm. § 299 Abs. 1 ZPO ein Recht zur Akteneinsicht haben(zum Meinungsstand Martini jurisPR-InsR 17/2010 Anm. 5), dürfte jedenfalls das nach § 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an einer Einsicht in die Insolvenzakte zur Vorbereitung möglicher Schadenersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter bestehen(vgl. BGH 5. April 2006 - IV AR (VZ) 1/06 - NZI 2006, 472, 473). Der Kläger hat jedoch nicht einmal den Versuch unternommen, Akteineinsicht zu erhalten. Soweit sein Prozessbevollmächtigter im Termin vor dem Senat vorgetragen hat, erfahrungsgemäß ließen sich für einen Beteiligten aus der Insolvenzakte zur näheren Begründung eines Schadenersatzanspruchs nur schwer geeignete Tatsachen entnehmen, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und zudem gem. § 559 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Auch kommt es bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht auf deren Erkenntnismöglichkeiten, sondern auf die ihres Rechtsanwalts an.

cc) Hätte der Beklagte den Kläger, wie dieser annimmt, planmäßig von der Zwangsvollstreckung aus dem am 1. Juli 2004 geschlossenen Vergleich abgehalten, könnte dies keine Haftung aus § 60 InsO begründen. Der Beklagte hat den Vergleich in seiner Eigenschaft als Verwalter der Masse geschlossen. Mit Eintritt der Fälligkeit am 30. September 2004 war er zur Auszahlung der Abfindungssumme verpflichtet. Diese Pflicht stellt jedoch keine spezifische insolvenzrechtliche Verpflichtung dar, denn die Erfüllung der Abfindungsforderung aus diesem Vergleich als Masseforderung und ihre Durchsetzung richteten sich bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht nach der Insolvenzordnung, sondern ausschließlich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung (vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 22, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; Lohmann in HK-InsO 5. Aufl. § 60 Rn. 41, 42). Hätte der Beklagte eine der ihn danach treffenden Pflichten verletzt, würde die Insolvenzmasse, nicht aber der Beklagte persönlich nach § 60 InsO haften. Dessen persönliche Haftung kann neben der Haftung der Masse nur aus Vorschriften außerhalb der Insolvenzordnung, etwa bei Begründung eines Vertrauenstatbestandes oder aus Delikt, begründet sein (BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 24, aaO; BGH 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89 - ZIP 1990, 242).

b) Der Kläger hat auch die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Beklagten aus allgemeinen Vorschriften außerhalb des Insolvenzrechts nicht dargelegt.

aa) Der Beklagte hat nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet deshalb aus.

Mehr als das im Geschäftsverkehr übliche Verhandlungsvertrauen nimmt auch ein Insolvenzverwalter nicht in Anspruch, der als solcher in Erscheinung tritt. Von einem besonderen Vertrauenstatbestand lässt sich erst dann sprechen, wenn er beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm persönlich ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen und die Durchführbarkeit des vereinbarten Geschäftes hervorgerufen hat (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01 - zu II 1 b der Gründe, ZIP 2005, 1327). Davon kann im vorliegenden Fall auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat aufgrund der Erklärung des Vertreters des Beklagten im Gütetermin vom 1. Juli 2004 das Risiko, dass die Abfindung bei Misslingen eines share- oder asset-deals nicht werde gezahlt werden können, gekannt.

bb) Der Beklagte hat mit dem Vergleich auch keine Garantieerklärung abgegeben und keine sich daraus ergebende vertragliche Einstandspflicht begründet (zu den Voraussetzungen und Folgen einer solchen Erklärung im Einzelnen siehe BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - Rn. 16 ff., AP InsO § 60 Nr. 3 = EzA InsO § 60 Nr. 2). Im Gegenteil hat sein Vertreter mit dem Hinweis auf die Ungewissheit der Erfüllung der Abfindung eine solche Garantie gerade ausgeschlossen.

cc) Die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten aus § 826 BGB, die etwa dann in Betracht käme, wenn dieser den Kläger über die Risiken des abzuschließenden Vergleiches getäuscht, insbesondere die künftige Zulänglichkeit der Masse als sicher vorgespiegelt, dadurch den Kläger zum Abschluss des Vergleiches bewogen und einen ihm daraus möglicherweise erwachsenden Schaden erkannt und in Kauf genommen hätte(BGH 14. April 1987 - IX ZR 260/86 - zu 2 b der Gründe, BGHZ 100, 346), sind nicht dargelegt. Das Vorbringen des Klägers zu der von ihm behaupteten „Ausschaltung der Vollstreckungsbereitschaft“ ist widersprüchlich. Ungeachtet seiner Behauptung, durch den Anruf des Beklagtenvertreters vom 26. August 2004, in dem nachgefragt worden ist, wohin die Abfindungssumme überwiesen werden solle, und das Schreiben vom 13. Oktober 2004 sei seine Vollstreckungsbereitschaft ausgeschaltet worden, hat der Klägervertreter bereits am 23. September 2004 - also noch vor Fälligkeit - den mit der Klausel versehenen Prozessvergleich an den Beklagten zustellen lassen und damit die Vollstreckung eingeleitet. Ohnehin bestand spätestens Ende Oktober 2004 auch im Hinblick auf das Schreiben vom 13. Oktober 2004 keine Veranlassung zu weiterem Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen mehr.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.