Bundesarbeitsgericht Urteil, 04. Aug. 2015 - 3 AZR 508/13

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. Januar 2013 - 4 Sa 426/11 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine Zusatzversorgung zu verschaffen, sowie über Schadensersatzansprüche.

Die im Mai 1956 geborene Klägerin war vom 1. Dezember 1983 bis zum 15. Februar 1988 bei dem Evangelischen Krankenhaus W (im Folgenden Ev. Krankenhaus) als Ärztin beschäftigt. Das Ev. Krankenhaus war der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Rheinland-Westfalen (im Folgenden KZVK) als Träger der Zusatzversorgung angeschlossen.

Die KZVK setzt in den Leistungsbestimmungen ihrer Satzung die tarifvertraglichen Versorgungsregelungen des öffentlichen Dienstes um. Die Satzung der KZVK vom 21. Dezember 1966/4. Januar 1967 idF der 14. Änderung der Satzung vom 28. April 1983 (im Folgenden KZVK-S 1983) regelte ua.:

Die Regelung in § 17 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a KZVK-S 1983 entsprach im Wesentlichen § 6 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a des Tarifvertrags über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV) vom 4. November 1966 idF des 14. Änderungs-TV vom 16. September 1981 (im Folgenden Versorgungs-TV 1981).

Die Klägerin war während ihrer Beschäftigung bei dem Ev. Krankenhaus aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Ärzteversorgung nach § 7 Abs. 2 des Angestelltenversicherungsgesetzes idF vom 1. Juli 1979 (im Folgenden AVG) von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Angestellten befreit. Auf ihren Antrag wurde sie ab dem 1. Dezember 1983 nach § 17 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a KZVK-S 1983 von der Versicherungspflicht bei der KZVK befreit.

Zum 1. Januar 1985 wurde § 6 Abs. 4 Versorgungs-TV 1981 durch den 15. Änderungs-TV vom 21. Februar 1984 zum Versorgungs-TV (im Folgenden Versorgungs-TV 1985) neu gefasst. Die bis dahin in der Regelung vorgesehenen Befreiungsmöglichkeiten von der Versicherungspflicht der Arbeitnehmer bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (im Folgenden VBL) entfielen. Gleichzeitig wurde eine „Übergangsvorschrift gem. § 2 des 15. Änderungs-TV vom 21.2.1984“ in den Versorgungs-TV 1985 eingeführt. Diese lautete:

Entsprechend den Änderungen im Versorgungs-TV 1985 wurde auch § 17 Abs. 5 KZVK-S 1983 neu gefasst. Die bislang in § 17 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a KZVK-S 1983 vorgesehene Möglichkeit für Arbeitnehmer, die Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung iSd. § 7 Abs. 2 AVG waren, eine Befreiung von der Zusatzversorgung der KZVK zu beantragen, entfiel. Gleichzeitig wurde in der ab dem 1. Januar 1985 geltenden Fassung der Satzung der KZVK (im Folgenden KZVK-S 1985) folgende Regelung aufgenommen:

Die KZVK befreite die Klägerin auf ihren Antrag vom 18. Dezember 1984 mit Schreiben vom 5. März 1985 auch über den 1. Januar 1985 hinaus von der Versicherungspflicht.

Seit dem 15. Februar 1988 ist die Klägerin bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin - der Stadt Bielefeld - als Ärztin beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zunächst der Arbeitsvertrag vom 28. Januar 1988. Seit Dezember 1988 liegt dem Arbeitsverhältnis der Arbeitsvertrag der Parteien vom 20. November 1988 zugrunde. Beide Arbeitsverträge der Klägerin enthalten die folgende Bestimmung:

Der zum 1. Januar 1988 in Kraft getretene Versorgungs-TV vom 4. November 1966 idF des 18. Änderungs-TV vom 12. November 1987 (im Folgenden Versorgungs-TV 1988) bestimmt auszugsweise:

Die Satzung der VBL idF der 22. Satzungsänderung vom 14. Dezember 1987 (im Folgenden VBL-S) sieht in § 28 Abs. 2 Buchst. f ua. vor, dass ein Arbeitnehmer nicht versichert werden kann, wenn er aufgrund der Satzung einer Zusatzversorgungseinrichtung, mit der ein Überleitungsabkommen besteht, von der Versicherungspflicht befreit worden ist. Die VBL und die KZVK haben ein solches Überleitungsabkommen abgeschlossen.

Die Klägerin füllte anlässlich ihrer Einstellung unter dem 30. Januar 1988 ein Formular „Erklärung von Ärzten zur Alters- und Hinterbliebenenversorgung und Antrag auf Gewährung des Zuschusses zu den Beiträgen zur öffentlich-rechtlichen Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe (Ärzteversorgung)“ aus und reichte es bei der Stadt Bielefeld ein. Darin gab sie ua. an, dass sie seit dem 1. Dezember 1983 von der Rentenversicherungspflicht nach § 7 Abs. 2 AVG zugunsten der Ärzteversorgung befreit und bei der VBL oder bei einer anderen Zusatzversorgungskasse vor Eintritt bei der Stadt Bielefeld noch nicht versichert war.

Die Stadt Bielefeld und die Beklagte, die zunächst Beteiligte der VBL waren, meldeten die Klägerin nicht bei der VBL an.

Zum 1. Januar 2001 trat der Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) vom 1. März 2002 in Kraft. Nach § 2 Abs. 1 ATV sind die Beschäftigten grundsätzlich bei der VBL zu versichern, wenn sie das 17. Lebensjahr vollendet haben und die Wartezeit von 60 Kalendermonaten erfüllen können. Von der Pflicht zur Versicherung bei der VBL sind gemäß § 2 Abs. 3 ATV die von der Anlage 2 erfassten Beschäftigten ausgenommen. Hierzu gehören nach Anlage 2 Ziff. 3 ATV ua. Beschäftigte, die aufgrund der Satzung einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung, von der Versicherungen übergeleitet werden, von der Pflicht zur Versicherung befreit worden sind.

Die Beklagte führt die Zusatzversorgung für ihre Beschäftigten seit dem 1. Januar 2006 über die Kommunale Versorgungskasse Westfalen-Lippe (im Folgenden KVW) durch.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Stadt Bielefeld sowie nachfolgend die Beklagte seien nach § 6 ihres Arbeitsvertrags verpflichtet gewesen, sie ab Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bei der VBL zu versichern. § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 habe dem nicht entgegengestanden. Die Regelung sei - ebenso wie § 28 Abs. 2 Buchst. f VBL-S - wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG unwirksam. Die Bestimmungen bewirkten eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Arbeitnehmern, die im Rahmen eines früheren Arbeitsverhältnisses nicht von der Versicherungspflicht befreit waren. Die Beklagte müsse ihr daher eine Versorgung verschaffen, die sie erhalten würde, wenn sie seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bei der VBL versichert gewesen wäre. Jedenfalls hätte die Stadt Bielefeld sie nach Eingang ihres Formulars vom 30. Januar 1988 darüber informieren müssen, dass sie nicht bei der VBL versichert werden könne. Sie habe nicht gewusst, dass ihre Befreiung von der Versicherungspflicht bei der KZVK auch zu einem Ausschluss von der Versicherungspflicht bei der VBL führe. Bei entsprechender Information über ihre Versicherungsfreiheit hätte sie mit der Stadt Bielefeld über eine anderweitige Zusatzversorgung verhandelt oder zumindest die Bezuschussung einer alternativen Altersversorgung gefordert.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich des dort allein streitgegenständlichen Hauptantrags abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den Hilfsantrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision der Klägerin bleibt erfolglos. Die zulässige Klage ist unbegründet. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

I. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin die Leistungen zu verschaffen, die sie bei Eintritt eines Versorgungsfalls erhalten würde, wenn sie seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bei der VBL versichert und ihre Versicherung zum 1. Januar 2006 von der KVW übernommen worden wäre.

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

a) Die von der Klägerin zum Hauptantrag gegebene Begründung lässt erkennen, dass die Beklagte mit dem Hauptantrag verpflichtet werden soll, der Klägerin eine Zusatzversorgung zu verschaffen, die sie erhalten würde, wenn sie seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin bei der Zusatzversorgungskasse versichert worden wäre. Die Beklagte führt die Zusatzversorgung ihrer Beschäftigten seit dem 1. Januar 2006 nicht mehr über die VBL, sondern über die KVW durch. Der Antrag richtet sich daher - abweichend von seinem Wortlaut - auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Leistungen zu verschaffen, die ihr bei Eintritt eines Versorgungsfalls nach den Satzungsbestimmungen der KVW zustünden, wenn sie seit dem 15. Februar 1988 bei der VBL versichert und ihre Versicherung zum 1. Januar 2006 von der KVW übernommen worden wäre.

b) In dieser Fassung ist der Hauptantrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da Feststellungsanträge nicht vollstreckbar sind, reicht es aus, wenn bei einer dem Antrag entsprechenden Verurteilung klar ist, was zwischen den Parteien gelten soll, mag es auf dieser Grundlage auch weiterer Präzisierungen hinsichtlich konkreter Ansprüche bedürfen. Dementsprechend sind Anträge auf Verschaffung einer Versorgung entsprechend den für eine Zusatzversorgungskasse geltenden Regeln zulässig (st. Rspr., vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 493/10 - Rn. 18 mwN).

c) Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind ebenfalls erfüllt. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Verschaffung einer Versorgung nach bestimmten Regeln. Hierbei handelt es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis (vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 493/10 - Rn. 17 mwN). Da die Beklagte eine Verschaffungspflicht leugnet, steht der Klägerin auch ein Feststellungsinteresse zur Seite.

2. Der Hauptantrag ist unbegründet.

a) Die von der Klägerin begehrte Verschaffungspflicht der Beklagten ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.

aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG hat der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann einzustehen, wenn die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nicht unmittelbar über ihn erfolgt (Verschaffungspflicht). Diese Bestimmung, die durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz - AVmG) vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310) in das BetrAVG eingefügt wurde, beruht auf der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach im Betriebsrentenrecht stets zwischen der arbeitsrechtlichen Grundverpflichtung und den Durchführungswegen zu unterscheiden und der eingeschaltete externe Versorgungsträger seiner Funktion nach nur ein Instrument des Arbeitgebers zur Erfüllung seiner arbeitsrechtlichen Versorgungsverpflichtungen ist. Wird die geschuldete Versorgung nicht auf dem vorgesehenen Durchführungsweg erbracht, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall erforderlichenfalls aus seinem eigenen Vermögen die Versorgungsleistungen zu verschaffen, die er dem Arbeitnehmer versprochen hat. Die Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG führt damit nicht zu verschuldensabhängigem Schadensersatz, sondern zu verschuldensunabhängigen Erfüllungsansprüchen der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer(vgl. etwa BAG 10. Februar 2015 - 3 AZR 65/14 - Rn. 26 mwN). Der Verschaffungsanspruch richtet sich darauf, eine Lücke zu schließen, die sich zwischen der Versorgungszusage einerseits und dem Durchführungsweg andererseits ergeben kann. Er betrifft also Fälle, in denen die für die Durchführung der Versorgungszusage getroffene Regelung hinter den Verpflichtungen des Arbeitgebers zurückbleibt oder der externe Versorgungsträger die Betriebsrentenansprüche aus anderen Gründen nicht erfüllt. Durch die Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG wird sichergestellt, dass bei Schwierigkeiten im Durchführungsweg im Versorgungsfall gleichwohl der Versorgungszusage entsprechende Leistungen erbracht werden(vgl. etwa BAG 10. Februar 2015 - 3 AZR 65/14 - Rn. 27 mwN).

bb) Danach steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Verschaffung der mit dem Hauptantrag begehrten Versorgung aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG zu. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin waren nicht verpflichtet, die Klägerin bei der VBL zu versichern.

(1) Nach § 6 ihres jeweiligen Arbeitsvertrags war die Klägerin lediglich „nach Maßgabe“ des Versorgungs-TV in seiner jeweils geltenden Fassung bei der VBL zu versichern. Gemäß § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 bestand danach keine Versicherungspflicht für die Klägerin bei der VBL. Denn die Klägerin war aufgrund der Satzung der KZVK - einer Zusatzversorgungseinrichtung, mit der die VBL ein Überleitungsabkommen abgeschlossen hatte - von der Pflicht zur Versicherung befreit worden. Für die Zeit bis zum 31. Dezember 1984 erfolgte die Befreiung von der Versicherungspflicht bei der Zusatzversorgung auf Antrag der Klägerin durch die KZVK auf der Grundlage von § 17 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a KZVK-S 1983. Nach Wegfall dieses Befreiungstatbestands zum 1. Januar 1985 war der Klägerin durch § 81 Abs. 6 KZVK-S 1985 die Möglichkeit eingeräumt worden, sich auf Antrag auch über den 31. Dezember 1984 hinaus weiterhin von der Versicherungspflicht befreien zu lassen. Hiervon hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Auf ihren Antrag vom 18. Dezember 1984 wurde sie von der KZVK nach § 81 Abs. 6 KZVK-S 1985 über den 1. Januar 1985 hinaus von der Pflicht zur Versicherung befreit. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Pflicht zur Versicherung bei der VBL nach § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 vor. Die Bestimmung erfordert - anders als von der Revision angenommen - nicht, dass eine Versicherung des Arbeitnehmers hätte übergeleitet werden können. Da die Regelung gerade eine frühere Befreiung von der Zusatzversicherungspflicht voraussetzt, ist ein solches Erfordernis bereits denklogisch ausgeschlossen.

(2) Entgegen der Ansicht der Revision ist die in § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 geregelte Ausnahme von der Versicherungspflicht für diejenigen Arbeitnehmer, die sich trotz grundsätzlicher Versicherungspflicht ab dem 1. Januar 1985 für die Beibehaltung ihrer bereits zuvor bestehenden Befreiung von derselben entschieden haben, auch wirksam. Die Bestimmung verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(a) Die Tarifvertragsparteien sind - jedenfalls mittelbar - an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden(dazu ausführlich BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - zu B II der Gründe, BAGE 111, 8). Eine Tarifnorm verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gleichheiten oder Ungleichheiten der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Bei der richterlichen Kontrolle von Tarifverträgen sind die aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG sich ergebenden Einschränkungen zu beachten. Die Tarifvertragsparteien haben, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten oder Rechtsfolgen geht, eine Einschätzungsprärogative sowie einen Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen sind dann überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl. BAG 12. November 2013 - 3 AZR 92/12 - Rn. 55 mwN).

(b) Danach bewirkt § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber anderen Arbeitnehmern.

(aa) § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 schließt diejenigen Arbeitnehmer von der Pflicht zur Versicherung bei der VBL aus, die - wie die Klägerin - aufgrund eines eigenen Willensentschlusses von einer nur ihnen zustehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, sich trotz der zum 1. Januar 1985 auch für sie geltenden Versicherungspflicht in der Zusatzversorgung weiter von dieser befreien zu lassen.

(aaa) Durch den 15. Änderungs-TV vom 21. Februar 1984 zum Versorgungs-TV wurden zum 1. Januar 1985 die bis dahin in § 6 Abs. 4 Versorgungs-TV 1981 enthaltenen Befreiungsmöglichkeiten von der Versicherungspflicht bei der Zusatzversorgung abgeschafft. Damit bestand seit diesem Zeitpunkt auch für die von dieser Regelung erfassten Arbeitnehmer grundsätzlich eine Versicherungspflicht bei der Zusatzversorgung. Hierzu gehörten auch diejenigen Arbeitnehmer, die - wie die Klägerin - aufgrund ihrer Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 7 Abs. 2 AVG von der Rentenversicherungspflicht befreit waren. Nach der „Übergangsvorschrift gem. § 2 des 15. Änderungs-TV vom 21.2.1984“ im Versorgungs-TV 1985 waren die bis zum 31. Dezember 1984 bereits befreiten Arbeitnehmer weiterhin nicht zu versichern, wenn sie dies bis zum 30. Juni 1985 schriftlich beantragten; machten die Arbeitnehmer von diesem Antragsrecht Gebrauch, war die Befreiung von der Pflicht zur Versicherung endgültig. Für die KZVK wurden diese tariflichen Regelungen durch § 81 Abs. 6 KZVK-S 1985 umgesetzt. Aufgrund dieser Bestimmungen erhielten die im Sinne einer Versicherungsfreiheit bereits bislang privilegierten Arbeitnehmer das Recht, sich trotz an sich bestehender Versicherungspflicht abschließend gegen diese zu entscheiden. Der Ausschluss von der Versicherungspflicht nach § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 beruht damit auf einer von den Arbeitnehmern selbst getroffenen Entscheidung.

(bbb) Entgegen der Rechtsauffassung der Revision begegnet § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 nicht deshalb Bedenken, weil er Arbeitnehmer von einer Versicherung bei der VBL ausschließt, die zuvor durch eine andere Zusatzversorgungseinrichtung von der Pflicht zur Zusatzversicherung befreit wurden. Die Regelung erfasst nur Zusatzversorgungseinrichtungen, mit denen die VBL ein Überleitungsabkommen abgeschlossen hat. Damit haben die Tarifvertragsparteien dem Umstand Rechnung getragen, dass die durch Überleitungsabkommen verbundenen Zusatzversorgungskassen den Arbeitnehmern bei einem Wechsel des Arbeitgebers und einem dadurch bedingten Wechsel der zuständigen Zusatzversorgungseinrichtung eine einheitliche Versorgung gewähren.

Die Zusatzversorgungseinrichtungen, die ein Überleitungsabkommen geschlossen haben, müssen die Versicherung eines von einer Zusatzversorgungskasse zu einer anderen Einrichtung wechselnden Arbeitnehmers übernehmen und weiterführen. Sie gilt damit als Versicherung der annehmenden Kasse. Dementsprechend waren bis zur Ablösung des Gesamtversorgungssystems der VBL zum 1. Januar 2001 nach ihren bis dahin geltenden Satzungsbestimmungen die bei der vorherigen Zusatzversorgungskasse und damit im früheren Arbeitsverhältnis erbrachten Beschäftigungszeiten als gesamtversorgungsfähige Zeit zu berücksichtigen. Im Rahmen des seit dieser Zeit geltenden sog. Punktemodells ist das für den Beschäftigten gebildete Versorgungskonto, auf dem die jeweils zum Ende eines Kalenderjahres festgestellten Versorgungspunkte gutgeschrieben werden, fortzuführen. Um die Einheitlichkeit der Versorgung zu gewährleisten, sind die Arbeitnehmer, die zuvor bei einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung versichert waren, mit der ein Überleitungsabkommen besteht, nach § 10 Versorgungs-TV 1988 grundsätzlich verpflichtet, die Überleitung ihrer dortigen Versicherung zur VBL zu beantragen. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es, Arbeitnehmer nach § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 von der Pflicht zur Versicherung bei der VBL auszunehmen, wenn sie sich bei einer durch Überleitungsabkommen verbundenen Zusatzversorgungskasse gegen die Versicherungspflicht in der Zusatzversorgung entschieden haben.

(bb) Arbeitnehmer, die - wie die Klägerin - unter § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 fallen, werden durch die Regelung daher nicht gegenüber einer vergleichbaren Gruppe von Arbeitnehmern ungerechtfertigt benachteiligt.

Arbeitnehmer, die nach den tariflichen oder satzungsrechtlichen Bestimmungen nie von der Versicherungspflicht bei der VBL und den mit ihr durch Überleitungsabkommen verbundenen Zusatzversorgungskassen ausgenommen waren, sind bereits deshalb nicht mit den von § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 erfassten Arbeitnehmern vergleichbar, weil sie keine bewusste Entscheidung gegen die Teilnahme an dem nach den VBL-Grundsätzen geregelten Zusatzversorgungssystem getroffen haben. Arbeitnehmer, die sich bei Abschaffung der Ausnahme von der Zusatzversorgungspflicht aufgrund der Versicherung in einem Altersversorgungssystem nach § 7 Abs. 2 AVG zum 1. Januar 1985 gegen eine weitere Befreiung von der Zusatzversorgung entschieden haben, sind wegen der unterschiedlich getroffenen Entscheidungen nicht vergleichbar. Auch gegenüber Arbeitnehmern, die nach dem 1. Januar 1985 erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet haben, das einer Versicherungspflicht bei der VBL oder einer mit ihr durch Überleitungsabkommen verbundenen Zusatzversorgungskasse unterlag, und deshalb auch dann versicherungspflichtig sind, wenn sie ggf. schon länger einem berufsständischen Versorgungswerk iSd. § 7 Abs. 2 AVG angehörten, liegt keine ungerechtfertigte Benachteiligung vor. Diese Arbeitnehmer haben ebenfalls keine Entscheidung gegen eine Versicherungspflicht im System der verbundenen Zusatzversorgungskassen getroffen und hatten auch keine solche Möglichkeit.

(3) Entgegen der Rechtsauffassung der Revision verstößt § 28 Abs. 2 Buchst. f VBL-S damit ebenfalls nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Da Grundlage dieser Satzungsregelung die inhaltsgleiche Bestimmung in § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 ist, ist für die hier interessierende Differenzierung in der Satzung die dahinterstehende Vereinbarung der Tarifvertragsparteien maßgeblich (vgl. BVerfG 18. April 2008 - 1 BvR 759/05 - Rn. 57, BVerfGK 13, 455). Diese ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

(4) Auch mit dem Inkrafttreten des ATV zum 1. Januar 2001 änderte sich an der Versicherungsfreiheit der Klägerin bei der VBL nichts. Es kann daher dahinstehen, ob sich die Verweisung in § 6 des Arbeitsvertrags der Klägerin vom 20. November 1988 ab dem 1. Januar 2001 auf den ATV bezog.

Nach der Anlage 2 Ziff. 3 ATV sind ua. Beschäftigte, die aufgrund der Satzung einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung, von der Versicherungen übergeleitet werden, von der Pflicht zur Versicherung befreit worden sind, weiterhin nicht zu versichern. Die Regelung schließt - wie bereits § 6 Abs. 2 Buchst. f Versorgungs-TV 1988 - in zulässiger Weise diejenigen Arbeitnehmer von der Zusatzversorgung aus, die sich aufgrund einer eigenen, in ihrem Willen liegende Entscheidung gegen eine Versicherungspflicht im System der verbundenen Zusatzversorgungskassen ausgesprochen haben.

b) Der Klägerin steht der begehrte Verschaffungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Stadt Bielefeld die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss ihres Arbeitsvertrags darüber hätte informieren müssen, dass sie nicht bei der VBL versichert ist. Selbst wenn dies zugunsten der Klägerin angenommen würde, kann die Klägerin von der Beklagten keine Verschaffung der mit dem Hauptantrag begehrten Zusatzversorgung verlangen. Bei einem Verstoß gegen etwaige Hinweis- oder Informationspflichten hätte die Klägerin gegen die Beklagte nach §§ 280, 249 BGB lediglich einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn sie von der Beklagten auf die versorgungsrechtliche Rechtslage und damit den Ausschluss von der Versicherungspflicht hingewiesen worden wäre(vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 339/00 - zu I der Gründe). Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die mit dem Hauptantrag begehrte Versorgung zu verschaffen, ergibt sich hieraus nicht.

II. Der Hilfsantrag bleibt ebenfalls erfolglos. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe der Beträge zu zahlen, die die Beklagte bei einer Versicherung der Klägerin seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bis zum Eintritt eines Versorgungsfalls für die Zusatzversorgung hätte aufwenden müssen.

1. Der Hilfsantrag ist - in der gebotenen Auslegung - zulässig.

a) Aus der sprachlichen Fassung des Antrags ergibt sich, dass die Klägerin mit dem Antrag eine Schadensersatzpflicht der Beklagten in Höhe der Kosten feststellen lassen will, die die Beklagte wegen der Versicherungsfreiheit der Klägerin in der Zusatzversorgung erspart hat. Die Klägerin begehrt damit die Zahlung einer Summe, die sich aus den Beträgen ergibt, die die Beklagte hätte aufwenden müssen, wenn die Klägerin seit dem 15. Februar 1988 bis zum Eintritt eines Versorgungsfalls zunächst bei der VBL und nachfolgend - seit dem 1. Januar 2006 - bei der KVW versichert gewesen wäre. Der begehrte Schadensersatz umfasst in seiner Höhe damit zumindest die bei einer Versicherungspflicht der Klägerin monatlich an die VBL bzw. - seit dem 1. Januar 2006 - die KVW zu zahlenden Umlagen abzüglich der in diesem Fall von der Klägerin zu tragenden Eigenanteile.

b) Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Hilfsantrag richtet sich auf die Feststellung einer Zahlungspflicht der Beklagten und damit eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Da die Beklagte eine entsprechende Verpflichtung bestreitet, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Der Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist noch nicht beendet, sodass der von der Klägerin geltend gemachte Betrag der Höhe nach noch nicht feststeht.

2. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Beklagte oder die Stadt Bielefeld in Zusammenhang mit dem Ausschluss der Klägerin von der Versicherungspflicht bei der VBL gegenüber der Klägerin Informationspflichten verletzt haben. Auch wenn man dies zugunsten der Klägerin unterstellt, ist die von ihr geltend gemachte Schadensersatzforderung unschlüssig. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr durch eine etwaige Verletzung von Aufklärungspflichten seitens der Stadt Bielefeld bzw. der Beklagten ein Schaden in der mit dem Hilfsantrag begehrten Höhe entstanden ist. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass sich die Stadt Bielefeld oder die Beklagte im Rahmen entsprechender Verhandlungen mit der Klägerin freiwillig bereit erklärt hätten, der Klägerin die Beträge auszuzahlen, die sie im Fall ihrer Versicherungspflicht ab dem 15. Februar 1988 für die Zusatzversorgung der Klägerin hätten aufwenden müssen. Der Vortrag der Klägerin, ihr früherer Arbeitgeber, das Ev. Krankenhaus, habe aufgrund der Befreiung von der Zusatzversorgungspflicht eine zusätzliche Altersversorgung mitfinanziert, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass sich die Stadt Bielefeld oder die Beklagte nach dem seit dem 1. Januar 1985 nicht mehr nur optionalen, sondern endgültigen Ausschluss der Klägerin von der Pflicht zur Versicherung in der Zusatzversorgung entsprechend verhalten hätten.

III. Nach alledem kam es auf die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr an.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.