Vergabekammer Südbayern Beschluss, 05. Juni 2018 - Z3-3-3194-1-12-04/18

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin. Die Beigeladene trägt ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Vergabe des Auftrags „Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest in den Jahren 2018, 2019, 2020 und 2021“. Die vorgesehene Vertragslaufzeit geht vom 01.08.2018 bis zum 01.11.2021. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte am 18.01.2018 im Rahmen einer EUweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens. Als Zuschlagskriterium war einzig der Preis vorgesehen.

Unter I.3) Kommunikation findet sich in der Bekanntmachung folgender Text:

Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: www.muenchen.de/vgst1 Weitere Auskünfte erteilen/erteilt die oben genannten Kontaktstellen Angebote oder Teilnahmeanträge sind einzureichen an die oben genannten Kontaktstellen

Unter III.1.1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs oder Handelsregister ist Folgendes geregelt:

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen.

Siehe unter www.muenchen.de/vgst1 (dieser Link gilt auch für die Ziffern III.1.2 und III.1.3 dieser Auftragsbekanntmachung).

Unter den Ziffern III.1.2 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und III.1.3 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bekanntmachung fand sich folgender Text

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 05.03.2018, 23:59 Uhr festgelegt.

Die Beigeladene stellte mit E-Mail vom 19.02.2018 folgende Bieterfragen:

„1. Unter Punkt II.2.4 der Auftragsbekanntmachung „Beschreibung der Beschaffung“ steht, „… Der Sanitätsdienst umfasst lediglich die Erstversorgung (Erste Hilfe) und die Versorgung leichter Erkrankungen und Verletzungen selbst wenn für die Sicherstellung des Sanitätsdienstes Ärzte bereitgestellt werden, …“.

Aus diesem Satz schließen wir, dass ärztliche Leistungen nicht im Sanitätsdienst enthalten sind und diese bei Notwendigkeit nach der Gebührenordnung für Ärzte über die gesetzlichen Krankenkassen (GKV) oder Privatpatienten zusätzlich abgerechnet werden dürfen. Die entsprechenden Abrechnungsvoraussetzungen hierfür muss der Auftragnehmer selbst schaffen. Ist dies so richtig oder darf eine ärztliche Leistung - die auf dem Sanitätsdienst erbracht wird - nicht zusätzlich über die GKV oder Privatpatienten abgerechnet werden?

2. Bei der Erklärung zur Eignung werden unter Punkt D.1 zwei Referenzen mit vergleichbarer Leistung gefordert. Gilt hierfür eine Großveranstaltung in zwei verschiedenen Jahren als eine oder als zwei Referenzen?“

Die Antwort der Antragsgegnerin erfolgte nur an die Beigeladene mit E-Mail vom 20.02.2018:

„…ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, können über die Gebührenordnung für Ärzte über die GKV oder PKV abgerechnet werden. Veranstaltungen in zwei verschiedenen Jahren gelten als zwei verschiedene Referenzen.“

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht ein Angebot ab. Das Angebot der Beigeladenen war dabei preislich günstiger.

Mit E-Mail vom 08.03.2018 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene auf, zur Überprüfung des Angebotspreises bis zum 14.03.2018 eine Kalkulation mit Darstellung insbesondere der Kosten für die Einrichtung der Sanitätsstation und der Personalkosten etc. per Mail nachzureichen. Dem kann die Beigeladene mit E-Mail vom 14.03.2018 nach. Mit E-Mail vom 28.03.2018 meldete die Antragsgegnerin weiteren Aufklärungsbedarf in Bezug auf die von der Beigeladenen in ihrer Kalkulation ausgewiesenen Einnahmen für ärztliche Leistungen an. Sie bat um Erläuterung wie die Anzahl der Behandlungen und die Einnahmen hierfür ermittelt wurden. Mit E-Mail ebenfalls vom 28.03.2018 verwies die Beigeladene zunächst auf die Beantwortung ihrer Bieterfrage vom 19.02.2018 und führte aus, dass sie die Anzahl der ärztlichen Versorgungen aus dem Durchschnitt der letzten 11 Jahre ermittelt und in ihrer Kalkulation einen Sicherheitsabschlag von 25% vorgenommen habe. Die Höhe der durchschnittlichen ärztlichen Behandlungskosten habe sie durch ihren leitenden Arzt im Rettungsdienst festgelegt, der selbst zwei Praxen betreibe. Auch hier habe sie in ihrer Kalkulation einen Sicherheitsabschlag von ca. 25% vorgenommen.

Mit Schreiben vom 26.03.2018 wies der Antragsteller die Antragsgegnerin auf einige Themen hin, die im Zuge einer Prüfung und Wertung der Angebote im Sinne eines fairen Wettbewerbs und eines erfolgreichen Oktoberfests aus seiner Sicht Berücksichtigung finden sollten und vor einem eventuellen Zuschlag genau aufgeklärt werden müssten, ggf. durch weitere Aufklärungsfragen. Diese seien die vergleichbaren Referenzen, die Vorbereitung und das Einsatzkonzept, das Organisationspersonal, die Personalgewinnung, Verfügbarkeit, Erfahrung, Ausbildung und Leitung, die Angebotskalkulation hier insbesondere die Auskömmlichkeit des Preises, eine transparente Kalkulation, die Genauigkeit der Kalkulation, Berücksichtigung aller Kostenfaktoren und die Folgen bei einer unzureichender Kalkulation.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 16.04.2018 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne und die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag ab dem 30.04.2018 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Stellungnahme vom 26.03.2018 bei der Wertung berücksichtigt worden sei. Es sei eine umfangreiche Eignungsprüfung und eine gründliche Prüfung der Kostenkalkulationen aller Bieter erfolgt. Auch die Personalverfügbarkeit sei eingehend geprüft worden.

Auf sein Angebot könne der Zuschlag jedoch nicht erteilt werden, weil er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Das alleinige Zuschlagskriterium sei der Preis gewesen. Sein Angebot habe den zweiten Platz belegt.

Diese Entscheidung rügte der Antragsteller mit Schreiben vom 23.04.2018. Demnach habe er ein auskömmliches Angebot abgegeben, mit dem eine zuverlässig geplante und vorbereitete, reibungslose und professionelle sanitätsdienstliche Betreuung gewährleistet werde. Er habe auf der Grundlage der vorliegenden Informationen begründete Einwendungen und Zweifel gegen die Eignung der Beigeladenen. Daneben sei es aus seiner Sicht ausgeschlossen, dass das Angebot der Beigeladenen bei gleicher Qualität und gleichem Umfang der angebotenen Leistung der sanitätsdienstlichen Betreuung auskömmlich kalkuliert worden sei. Ein günstigeres Angebot als das Angebot der Antragstellerin wäre nur möglich, wenn dieses entweder nicht auskömmlich kalkuliert sei oder wesentliche Positionen nicht in die Kalkulation einbezogen worden seien.

Daneben erhebe er nach mittlerweile erfolgter Prüfung grundsätzliche Einwendungen gegen bestimmte Festlegungen in dem Vergabeverfahren.

Mit Schreiben vom 24.04.2018 nahm die Antragsgegnerin zu den Rügen des Antragstellers Stellung und wies diese zurück.

Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte der Antragsteller am 27.04.2018 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die erforderlichen Verfahrensschritte vorzunehmen sowie die Zuschlagswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Der Antragsteller erhält Akteneinsicht In die Vergabeakte und sodann Gelegenheit, den Antrag gegebenenfalls ergänzend zu begründen.

3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller wird für notwendig erklärt.

Mit seinem Nachprüfungsantrag wendet sich der Antragsteller gegen die Nichtberücksichtigung seines Angebots und die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Zur Begründung führte er Folgendes aus:

Die benannten Referenzen der Beigeladenen seien nach Ansicht des Antragstellers nicht vergleichbar.

Die Beigeladene betreue bekanntermaßen und nach eigenen Angaben die Messe M… sanitätsdienstlich. Diesen Auftrag habe sie möglicherweise auch als Referenz angegeben. Aus den oben aufgeführten Gründen sei die Vergleichbarkeit dieser Leistung nach Art, Umfang und Komplexität der sanitätsdienstlichen Betreuung nicht gegeben, so dass sie nicht als geeignete Referenz für den Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest herangezogen werden könne. Dies würden bereits die zahlenmäßigen Unterschiede an den Umfang des Sanitätsdienstes belegen. Die Anforderungen werden für öffentliche Veranstaltungen von der zuständigen Branddirektion anhand der zu erwartenden gleichzeitigen Besucherzahlen festgelegt. Diese lege selbst bei großen Messen mit gleichzeitigen Besucherzahlen im Umfang des Oktoberfestes wie z. B. der b… lediglich eine Personalstärke von bis zu ca. 18 Personen für den Sanitätsdienst fest, während der Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest 40-100 Personen erfordere. Die Referenzen müssten vielmehr nicht nur Besucherzahl und Einsatztage wiederspiegeln, sondern auch die tatsächlichen Einsätze.

2017 habe der Antragsteller auf dem Oktoberfest insgesamt 6.843 Patienten zu betreuen gehabt. Die Personalstärke des Antragstellers sei bei insgesamt 2.337 Personen gelegen. An den jeweiligen Festtagen seien je nach Wochentag und anderen Faktoren, die die Besucherzahlen mehr oder minder kurzfristig beeinflussen, unterschiedlich viele Patienten zu betreuen gewesen.

Im Gegensatz dazu habe die Messeveranstaltung b… sieben Veranstaltungstage sowie einen Vor- und Nachlauf von drei Wochen Aufbau und zwei Wochen Abbau, die sanitätsdienstlich zu betreuen gewesen waren. Auch bei der b… gebe es eine abgestufte sanitätsdienstliche Vorhaltung an Personal. An zwei Tagen der sieben Veranstaltungstage seien 18 Sanitätern und drei oder vier Ärzte vorzuhalten gewesen, an den übrigen Tagen lediglich acht oder zehn Sanitäter und ein Arzt oder zwei Ärzte. Über den gesamten Verlauf, d.h. alle Tage inklusive Aufbau, Veranstaltung und Abbau kann dabei von rund 36 Abtransporten von Patienten in Krankenhäuser durch den Rettungsdienst ausgegangen werden. Am ersten Veranstaltungssamstag des Oktoberfests 2017 seien bereits 58 Transporte ins Krankenhaus notwendig gewesen, die Gesamtzahl der Abtransporte betrug 743. Die Veranstaltungen seien folglich den tatsächlichen sanitätsdienstlichen Einsatz betreffend nicht miteinander vergleichbar.

Für den Bereich Sanitätsdienst nenne die Beigeladene auf ihrer Homepage neben der Messe M… I…, M…, Gasteig M…, die Landeshauptstadt M…, die Trabrennbahn D…, den SV H…, den SV D…, die B… Filmstudios, das Z… während der Aufzeichnungen für „Die Anstalt“, das M…-Festzeit, die F… und den Tierpark H… als Veranstalter, die regelmäßig auf den Sanitätsdienst der Beigeladenen vertrauen. Keiner dieser Veranstalter und keine der für diesen durchgeführten Veranstaltungen erreiche nur annähernd Art, Umfang und Komplexität sowie Risiken und Szenarien für den Sanitätsdienst wie das Oktoberfest.

Auch wenn ein Auftraggeber in Vergabeverfahren grundsätzlich nicht verpflichtet sei, alle Referenzen abzufragen und eine ordnungsgemäße Leistungserbringung zu verifizieren, sei dies im vorliegenden Fall für die wesentlichen Referenzen der Beigeladenen unabdingbar. Die Aufklärung müsse erfolgreich sein, bereits eine fehlende Aussage des Referenzauftraggebers führe zur Nichtaufklärbarkeit der Eignung und der Nichtberücksichtigung des betreffenden Angebots.

Eine sachgerechte Aufklärung müsse folgende Punkte zufriedenstellend beantworten:

– Hatte der Bieter nach Art und Umfang vergleichbare Sanitätsleistungen zu erbringen, einschließlich wesentlicher Details wie Blutentnahme, Wundversorgung und anderen Leistungen, die nach ärztlichen Aussagen dem Niveau einer Kliniknotaufnahme entsprechen?

– Hatte es der Bieter mit vergleichbaren Verletzungslagen und vergleichbaren Verletzten, auch bei möglichen Massenanfällen von Verletzungen, zu tun?

– War die Leistung des Bieters erfolgreich und frei von (wesentlichen) Beanstandungen?

– Stand zu jeder Zeit geeignetes Organisations- und Ausführungspersonal zur Verfügung?

– Kam es nicht zu Verhandlungen um Preiserhöhungen, die auf eine unzureichende oder unauskömmliche Kalkulation bei einem mehrjährigen Auftrag hindeuten können?

Sollte eine solche Überprüfung nicht erfolgt sein, die Aufklärung nicht zufriedenstellend oder nicht zufriedenstellend dokumentiert gewesen sein, verletze dies den Antragsteller in seinen Rechten.

Das Angebot des Antragstellers sei auskömmlich, aber aufgrund langjähriger Erfahrung ohne die bei Dienstleistungen am allgemeinen Markt üblichen deutlichen Gewinnzuschläge kalkuliert. Die Kalkulation des Antragstellers sei nicht nur aus diesem Grund besonders günstig, sondern auch deswegen, da der Antragsteller zulässigerweise auf einen festen Stamm von Ehrenamtlichen zurückgreifen könne.

Als Beleg dafür, wie eine auskömmliche Kalkulation zu berechnen sei und dafür, dass keine zufriedenstellende Aufklärung der Kalkulation des Angebots der Beigeladenen möglich gewesen sei, habe der Antragsteller dem Nachprüfungsantrag drei Musterkalkulationen beigefügt.

Die auf langjährigen Erfahrungswerten beruhende Kostenkalkulation des Antragstellers berücksichtige alle Posten und beziehe diese in die Kalkulation ein. Bei sachangemessener Aufklärung des Angebots der Beigeladenen hätten die Posten in der Kalkulation enthalten sein müssen, damit von einer zufriedenstellenden Aufklärung ausgegangen werden könne.

Es sei jedoch sehr fraglich, wie das Angebot die Mindestkalkulation des Antragstellers unterschritten haben könne, ohne dabei unauskömmlich zu sein. Indessen gebe die Beigeladene sogar an, ein Angebot mit ausgewiesener Gewinnmarge abgegeben zu haben.

Vergütungsanteile, die von Dritten aus Anlass des Sanitätsdienstes und durch Steuerung von Drittleistungen erlangt werden könnten, seien nicht zugelassen und könnten daher nicht einberechnet werden.

Teil der vorliegenden Vergabe seien ärztliche Leistungen, die im Rahmen des Sanitätsdienstes zu erbringen seien. Von den Bietern sei gefordert, dass alle Leistungen, also auch diese Leistungen, gegenüber dem Auftraggeber zu bepreisen und abzurechnen seien.

Die Beigeladene habe gegenüber der Presse und im Internet gegenüber der Öffentlichkeit geäußert, dass alle Leistungen im Angebot bepreist seien. Dies schließe es aus, dass ärztliche Leistungen nochmals gesondert abgerechnet worden und solche Leistungen daher nicht transparent eingepreist, sondern querfinanziert würden.

Sollte eine solche gesonderte Abrechnung von ärztlichen Leistungen gegenüber Dritten neben der Abrechnung gegenüber der Antragsgegnerin zulässig sein, wäre ein entsprechender Hinweis an die Bieter zu geben und das Verfahren zurückzuversetzen. Ein solcher Hinweis sei in dem bisherigen Verfahren nicht ergangen. Ein derartiger Hinweis müsse zudem erläutern, inwiefern hier neben einem Dienstleistungsanteil eine Dienstleistungskonzession erteilt werden solle. Nach den vorliegenden Vergabeunterlagen handele es sich um eine reine Dienstleistungsvergabe. Schließlich wären hierzu die rechtlichen Grundlagen zu nennen, aus denen sich eine Kompetenz der Antragsgegnerin für eine solche Konzession ergeben, da hierfür grundsätzlich die Kassenärztliche Vereinigung Bayerns (KVB), der Zulassungsausschuss für Ärzte, zuständig sein dürfte und auch im Übrigen nicht die Antragsgegnerin.

In den Vergabeunterlagen sei eine klare Abgrenzung des Sanitätsdienstes auf dem Oktoberfest gegenüber dem Rettungs- und Notarztdienst sowie dem Krankentransport vorgenommen (vgl. Sachverhalt oben sowie Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung). Es wäre daher nicht zulässig, dass der Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest bei Erforderlichkeit eines Krankentransports unter Umgehung der Integrierten Leitstelle direkt bei der privaten Leitstelle der Beigeladenen anrufe, die dort einen Krankentransport bestelle und dieser sodann entsprechend erbracht und abgerechnet werde. Dies wäre bereits deshalb nicht zulässig, da dies nicht der Teil der ausgeschriebenen Leistung sei. Dies wäre weiter nicht zulässig, da es nach der Leistungsbeschreibung ausdrücklich verboten sei, mit der Folge, dass ein Angebot, dass solche Leistungen ausdrücklich oder in anderer Weise erkennbar vorsehe oder diese einkalkuliert habe, wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen wäre. Dies würde schließlich einer auskömmlichen Kalkulation entgegenstehen, da eine Querfinanzierung, unabhängig von der Unzulässigkeit einer solchen Mischkalkulation, vertraglich nicht umsetzbar wäre und daher zu einem Fehlbetrag führen würde.

Sollte die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gekommen sein, dass das Angebot der Beigeladenen nicht kostendeckend sei, hätte sie dieses Angebot ausschließen müssen.

Auf die Frage, ob unauskömmliche Angebote allgemein zulässig seien, komme es dabei nicht an. Die Beigeladene habe ausdrücklich erklärt, ein auskömmliches Angebot eingereicht zu haben.

Dabei sei weiter zu berücksichtigen, dass bei unzureichender Kalkulation das Risiko eines weiter vergrößerten Fehlbetrags für eine große, stark besuchte und öffentlichkeitswirksame Veranstaltung wie das Oktoberfest ein größeres Risiko darstelle als bei kleineren Veranstaltungen und dieses Risiko hier nicht hingenommen werden könne.

Schließlich belege eine unzureichende Kalkulation eine grundsätzlich fehlende Eignung, die sich nicht allgemein auf sanitätsdienstliche Betreuung erstrecken müsse, die aber die Fähigkeit zur Planung, Vorbereitung, Organisation und jederzeit zuverlässige Durchführung des vorliegenden Auftrages ausschließe. Ein Bieter, der deutlich günstiger kalkuliert habe als die Mindestkalkulation, die dem Angebot des Antragstellers zu Grunde liege, könne offensichtlich den Umfang der ausgeschriebenen Leistung nicht richtig einschätzen.

Für die sichere und zufriedenstellende Durchführung des Auftrags genüge nicht, dass ein Bieter allgemein Erfahrung mit der Organisation und Durchführung von großen Veranstaltungen habe.

Da für den Antragsteller nicht erkennbar sei, dass die Beigeladene über geeignete Referenzen verfüge, gehe sie davon aus, dass auch das hierfür zur Verfügung stehende Personal nicht vorhanden sei.

Sollte es sich schließlich um Personal handeln, das in anderen Aufträgen der Beigeladenen eingebunden sei, so würde es an der erforderlichen vollständigen Verfügbarkeit fehlen. Damit sei davon auszugehen, dass die Eignung im Hinblick auf persönliche Erfahrung des Organisationspersonals bei der Beigeladenen nicht gegeben sei.

Der Antragsteller müsse davon ausgehen, dass die Verfügbarkeit des für das Oktoberfest erforderlichen ausführenden Personals im Angebot der Beigeladenen nicht sichergestellt sei. Die Eignung für einen solchen Auftrag erfordere es weiterhin, dass wie beim Organisationspersonal das erforderliche ausführende Personal tatsächlich zuverlässig verfügbar sei. Bereits zum jetzigen Zeitpunkt müsse eine hinreichende Anzahl an verfügbarem Personal mit der erforderlichen Qualifikation als Sanitätshelfer zur Verfügung stehen.

Nach Presseberichten berufe sich die Beigeladene darauf, dass sie über … Mitarbeiter verfüge. Diese Angabe sei zunächst von der Vergabestelle zu prüfen.

Allerdings müssten die Mitarbeiter verfügbar sein. Sollte die Beigeladene in laufende Vertragsverhältnisse eingebunden sein, was eine wichtige Voraussetzung für die wirtschaftliche/finanzielle Eignung des Unternehmens sei, dann sei davon auszugehen, dass diese Mitarbeiter in ihren Tätigkeiten gebunden seien und nicht für den Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest zur Verfügung stehen.

Nach öffentlich verfügbaren Informationen betreibe die Beigeladene im Wesentlichen Rettungsdienst, Krankentransport sowie Mobility Services. Für diese Leistungen bestünden laufende Verträge. Es wäre daher im Einzelnen zu belegen, welche Mitarbeiter mit der erforderlichen Qualifikation tatsächlich verfügbar seien.

Hinsichtlich der Verfügbarkeit stehe jedoch nach eigenen Angaben der Beigeladenen das maßgebliche Personal derzeit noch nicht zur Verfügung, da das Unternehmen „schnell Personalakquise betreiben will“.

Selbst wenn die Beigeladene derzeit auf einen Pool von … Mitarbeitern zugreifen könne, werde aus den referenzierten Leistungen ersichtlich, dass dieses Personal vornehmlich nicht mit dem der Ausschreibung vergleichbaren Tätigkeiten befasst sei.

Im Übrigen werde der Antragsteller in seinen Rechten verletzt, da die Leistung Blutentnahme nicht für die Antragsgegnerin erfolge, sondern auf Anforderung der Polizei oder für die Staatsanwaltschaft, die offenkundig aus eigenen Ressourcen kein Personal für diese Aufgabe stellen. Laut der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots würden jedoch Leistungen ausschließlich „im Namen“ der Antragsgegnerin vergeben. Dies sei für den genannten Leistungsanteil unzutreffend und intransparent.

Darüber hinaus sei mit der Blutentnahme eine Leistung ohne Sachzusammenhang zum eigentlichen Auftragsgegenstand in die Leistungsbeschreibung einbezogen. Die Antragsgegnerin hätte erwägen müssen, die Leistung der Blutentnahme ggf. als eigenständige Leistung für den Freistaat Bayern auszuschreiben und jedenfalls transparent machen müssen, dass die Leistung nicht für sie als Auftraggeber selbst durchzuführen sei.

Gleiches gelte für die Haftfähigkeitsprüfungen (ggf. richtigerweise Gewahrsamsfähigkeitsprüfungen) auf Anforderung der Polizeiwiesnwache (Ziff. 3 Abs. 12 der Leistungsbeschreibung). Diese ärztliche Tätigkeit für die Polizei stelle ein Gutachten dar und könne nicht von der Antragsgegnerin beauftragt werden. Auftraggeber dieser Leistung sei die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft, die Vergütung erfolge nach der Strafprozessordnung. Die Antragsgegnerin schreibe hier eine Leistung aus, die nicht in ihrer Zuständigkeit stehe.

Der Antragsteller halte auch die vollständige Information aller Bieter zu Bieterfragen für fraglich. Unterschiedliche Kalkulationen können darauf beruhen, dass nicht allen Bietern alle Informationen zur Verfügung gestanden hätten. Der Antragsteller sei in seinen Rechten verletzt, wenn nicht alle Bieterfragen sowie die Antworten beziehungsweise Erläuterungen der Vergabestelle hierzu gleichzeitig an alle Bieter übermittelt worden seien.

Der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verletze außerdem den Antragsteller in seinen Rechten auf ein transparentes und faires Verfahren, das die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit wahre, indem das erforderliche Einsatzkonzept sowie das erforderliche Personalkonzept nicht gewertet würden. Ein reiner Preiswettbewerb sei hier nicht geeignet, die Wirtschaftlichkeit der Angebote im Sinne der §§ 127 GWB, 58 VgV im Vergleich zu bewerten. Die Bewertung der Einsatzkonzepte sei Voraussetzung dafür, dass eine Gleichbehandlung der Bieter stattfinde. Finde keine Wertung der Einsatzkonzepte statt, seien die Angebote nicht vergleichbar. Die Bieter könnten mangels vergleichbarer Angebote nicht gleich behandelt werden.

Konzepte für die Personalgewinnung, -ausbildung und -führung würden im Rahmen der Bewertung der Leistung nicht gewertet. Daher stelle sich zunächst die grundsätzliche Frage, wie die Angebote hier verglichen werden könnten.

Des Weiteren entspreche die Ausschreibung für den Sanitätsdienst für die Jahre 2018 bis 2021 nicht dem Standard, den der Antragsteller in der Vergangenheit erbracht habe und der erforderlich sei und den er in seinem Angebot sachangemessen kalkuliert habe. Die Angebote seien daher nicht vergleichbar.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 27.04.2018. Diese legte die Vergabeunterlagen vor.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladungen und den Umfang der Akteneinsicht sowie ggf. über die Verfahrenseinstellung nach einer Rücknahme oder anderweitigen Erledigung auf den Vorsitzenden und die hauptamtlichen Beisitzerin übertragen.

Mit Schreiben vom 30.04.2018 übersandte der Antragsteller ergänzend ein Kurzgutachten der … Beratende Ingenieure …, das belege, dass die Leistung, wie diese in den Vergabeunterlagen beschrieben worden sei, nicht qualitativ der Leistung entspreche, die der Antragsteller in den letzten Jahren erbracht habe und die objektiv für den Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest erforderlich und angemessen sei. Der Antragsteller habe davon ausgehen dürfen, wonach die Leistung wieder die gleiche sein würde, wie in den vergangenen Jahren.

Sollte die Leistungsbeschreibung so zu verstehen sein, dass die Leistung, wie in den letzten Jahren zu erbringen sei, so sei die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig, da die bisherige Leistung darin eben nicht beschrieben sei. Würde die Antragsgegnerin eine Leistung wünschen, wie diese aus den Vergabeunterlagen laut dem Kurzgutachten zu entnehmen sei, wonach deutliche Abstriche in der Vorbereitung und Durchführung des Sanitätsdienstes vorgesehen seien, so sei dies von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen ausdrücklich klar zu machen gewesen.

Die ausgeschriebene Leistung entspreche nicht der Leistung, die für eine vollumfängliche sanitätsdienstliche Betreuung des Oktoberfests erforderlich sei. Sie gewährleiste keine sachgerechte Leistungserbringung. Insbesondere seien eine Einsatzkonzeption, Einweisungsunterlagen, ein MANV-Konzept, ein Konzeptionskonzept und Anforderungen an die Führungsorganisation nicht Inhalt der Leistungsbeschreibung. Außerdem sei die Leistungsbeschreibung nicht sachgerecht hinsichtlich der Vorgaben zum Personal.

Als Folge liege eine Diskriminierung des Antragstellers vor und eine Wettbewerbsverzerrung, da die Antragsgegnerin davon ausgehen müsse, dass der Antragsteller eine Leistung, wie die bisherige Leistung kalkuliere. Der Antragsteller sei durch die nicht sachgerecht ausgeschriebene Leistung gegenüber Konkurrenten im Ergebnis benachteiligt. Die Kalkulation der Bieter erfolge nach Einschätzung der Antragstellerin damit auf unterschiedlichen Grundlagen, sodass kein wirksamer Wettbewerb gesichert sei.

Mit Beschluss vom 02.05.2018 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 03.05.2018 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 04.06.2018 um 10.00 Uhr geladen.

Mit Beschluss vom 09.05.2018 und ergänzenden Beschluss vom 11.05.2018 wurde der Umfang der Akteneinsicht für den Antragsteller festgelegt und ihm entsprechend Akteneinsicht gewährt.

Mit Verfügung vom 11.05.2018 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 29.06.2018 verlängert.

Mit Antragserwiderung vom 11.05.2018 nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 27.04.2018 - ergänzt mit Schriftsatz des Antragstellers vom 30.04.2018 - Stellung und beantragte,

• 1.den Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 27.04.2018 zurückzuweisen,

• 2.der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 02.03.2018 gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB nach zwei Wochen ab der Entscheidung der Vergabekammer über diesen Antrag zu erteilen,

• 3.hilfsweise zu oben 2. der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 02.03.2018 anteilig für die Leistungen für das Oktoberfest im Jahr 2018 gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB nach zwei Wochen ab der Entscheidung der Vergabekammer über diesen Antrag zu erteilen,

• 4.dem Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen,

• 5.die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers sei insoweit unzulässig, als er solche Punkte angreife, die bereits aus den Vergabeunterlagen heraus ersichtlich waren, vorher jedoch nicht gerügt worden seien.

Da zudem die von dem Antragsteller behaupteten materiellen Vergaberechtsverstöße nicht vorlägen, sei der Antrag auch unbegründet.

Der Antragsteller werde in seinen vergaberechtlichen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB nicht verletzt.

Im Durchschnitt der letzten elf Jahre sollen … ärztlich erbrachte Versorgungen auf dem Oktoberfest und in der Oktoberfestwache erbracht worden sein, wie sich aus den der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern (KVB) vorliegenden Zahlen ergebe. Die Möglichkeit der Abrechnung von ärztlichen Leistungen an sich, sei in den einschlägigen Rechtsgrundlagen, wie etwa der GOÄ geregelt. Da nur Sanitätsdienstleistungen ausgeschrieben seien, habe die Antragsgegnerin selbstverständlich von einer entsprechenden ausdrücklichen oder gar abweichenden Regelung abgesehen. Auch habe es keine Änderung der Leistungsbeschreibung in Ziffer 1 Abs. 2 und 5 Abs. 2 gegenüber vorangegangenen Ausschreibungen gegeben.

Bereits im Zuge der Ausschreibung aus dem Jahr 2011 sei folgende Bieterfrage gestellt worden:

„Ist es dem Auftragnehmer möglich medizinische Leistungen gegenüber Dritten, zusätzlich zur Angebotssumme, in Rechnung zu stellen (z.B. Abrechnung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern KVB).“

Daraufhin sei geantwortet worden:

„Gemäß Ziffer 1 Abs. 1 der Leistungsbeschreibung überträgt die Landeshauptstadt M… dem Auftragnehmer für die Dauer des Oktoberfestes die sanitätsdienstliche Betreuung der Veranstaltung. In Art. 2 Abs. 16 BayRDG ist die Aufgabe der sanitätsdienstlichen Betreuung von Veranstaltungen ausdrücklich geregelt, um insbesondere eine klare Abgrenzung zu den Aufgaben des öffentlichen Rettungsdienstes zu erreichen. Ob der Auftragnehmer zur Abrechnung von Leistungen im Rahmen des Sanitätsdienstes gegenüber Dritten, wie der KVB, berechtigt ist, muss vom Auftragnehmer eigenverantwortlich beurteilt und mit den entsprechenden Stellen abgeklärt werden.“

In der Kalkulation für die Jahre 2015 – 2017 habe der Antragsteller jeweils Einnahmen aus den Abrechnungen mit der KVB etc. ausgewiesen. Der Antragsteller habe in seiner Kalkulation „KST  Sanitätsdienst Theresienwiese Mehrjahresbetrachtung“ für 2018 unter Kostenart 4830000 „Son.Erstattungen (Entgelte), satz. Aufga“ Einnahmen angesetzt (Seite 182 der Vergabedokumentation), im Angebot aber als Vergütung für 2018 weniger ausgewiesen. Es sei deshalb naheliegend, dass er das Delta für ärztliche Leistungen angesetzt habe.

Das damalige Angebot des Antragstellers vom 25.03.2015 habe im Anschreiben folgende Passage enthalten:

„Darüber hinaus besteht ein erhebliches finanzielles Risiko bei der Abrechnung ärztlicher Leistungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern (KVB), den Berufsgenossenschaften sowie den Privatpatienten. Die Erträge sind abhängig von der Patientenzahl und der Art der durchgeführten Maßnahmen und unterliegen somit Schwankungen, weiterhin kommt es erfahrungsgemäß zu gewissen Zahlungsausfällen.“

In Bezug auf das „Kurzgutachten wurde angemerkt, dass die Vergabeunterlagen und die darin enthaltenen Anforderungen – sowohl an die Eignung, als auch an die Leistung - den Anforderungen und Bedürfnissen der Antragsgegnerin an den nachgefragten Sanitätsdienst entsprächen.

Sämtliche vom Antragsteller gerügten Punkte, die die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere die aufgestellten Anforderungen an die Eignung und die Leistung betreffen, seien nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Dies betreffe insbesondere die vorgebrachten Punkte

– fehlende Wertung eines Einsatzkonzeptes sowie eines Personalkonzeptes

– die Ausschreibung entspreche nicht dem Stand, den der Antragsteller in der Vergangenheit erbracht habe und der erforderlich sei

– keine eindeutige und abschließende Leistungsbeschreibung

– keine sachgerechte und der objektiv erforderlichen Leistung entsprechende Leistungsbeschreibung

– Diskriminierung des Antragstellers und Wettbewerbsverzerrung als Folge der nicht sachgerechten Leistungsbeschreibung.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Die Beigeladene sei geeignet, da sie insbesondere auch mit den von ihr benannten Referenzen die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen erfüllt habe. Wie aus der Vergabedokumentation zu entnehmen sei, habe die Antragsgegnerin die Eignung sämtlicher Bieter überprüft.

Auch sei das Angebot der Beigeladenen auskömmlich. Die Kalkulation der Beigeladenen sei auf Plausibilität hin geprüft worden. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Angebot der Beigeladenen unauskömmlich sei und eine Leistungserbringung infrage stünde. Im Übrigen stehe es einem Bieter im Rahmen seiner Kalkulationsfreiheit frei, erwartete Vorteile und Gewinne, die sich bei bestimmten Positionen des Leistungsverzeichnisses ergeben, in anderen Positionen zu verrechnen. Hierin sei auch keine unzulässige Mischkalkulation zu sehen. Solange ein Bieter auch tatsächlich die Leistungen sowie angeboten abrechnen wolle, sei eine Mischkalkulation nicht verboten, sondern unterliege der unternehmerischen Freiheit des Bieter, auch hinsichtlich der Berücksichtigung von Risikoauf- und/oder –abschlägen. Das Angebot der Beigeladenen sei auskömmlich.

Zudem wurde noch ausgeführt, dass schon kein Unterkostenangebot vorliege. Dazu wurde auf die Vergabedokumentation verwiesen.

Auch habe die Beigeladene die Leistungsanforderungen bezüglich des Personals erfüllt. Aufgrund der vorgelegten Referenzen, der eigenen Kenntnisse der Antragsgegnerin von der Beigeladenen sowie aufgrund der Einschätzung der Branddirektion M… beständen keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Vertragstreue der Beigeladenen.

Wegen der zwingenden Notwendigkeit der Sicherstellung des Sanitätsdienstes bis spätestens 13.06.2018, sei bei der Interessensabwägung dem Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung gemäß § 169 Abs. 2 GWB zu gestatten.

Mit Schreiben vom 14.05.2018 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen seine Mandatierung mit und beantragte Akteneinsicht für die Beigeladene.

Daraufhin wurde der Umfang der Akteneinsicht für die Beigeladene mit Beschluss vom 16.05.2018 festgelegt und ihr entsprechend Akteneinsicht gewährt.

Auf Anfrage der Vergabekammer teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.05.2017 noch mit, dass der Antragsteller die Beantwortung der Bieteranfrage (E-Mail vom 20.02.2018 an die Beigeladene), wonach ärztliche Leistungen nicht im Sanitätsdienst enthalten seien und die ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die GOÄ über die GKV oder PKV abgerechnet werden können, nicht erhalten habe und auch nicht darüber auf andere Weise über den Inhalt in Kenntnis gesetzt wurde. Der Antragsteller habe aber aus einem früheren Verfahren und auch aus der tatsächlichen Praxis der Leistungserbringung heraus positive Kenntnis, dass die fraglichen Leistungen gegenüber den entsprechenden Leistungsträgern abgerechnet werden können. Dies mache eine explizite Mitteilung bereits entbehrlich. Zudem würden gesetzliche Grundlagen für die Abrechnung von ärztlichen Leistungen existieren, welche der Antragsteller kennen müsse.

Die insoweiten Regelungen und Vorgaben der Antragsgegnerin hätten sich in der streitgegenständlichen im Vergleich mit den vorangegangenen Vergabeverfahren nicht geändert. Auch habe der Antragsteller diesen Umstand für sein aktuelles Angebot kalkulatorisch berücksichtigt.

In den Kostenkalkulationen für die Jahre 2011 bis 2017 habe der Antragsteller die Einnahmen aus diesen Abrechnungen mit Dritten in der Kalkulation des Angebotspreises berücksichtigt. Im laufenden Verfahren habe der Antragsteller mit E-Mail vom 26.03.2018 eine Kalkulation nachgereicht, die aus einer Tabelle „Mehrjahresbetrachtung“ für die Jahre 2014 – 2018 und einer Tabelle „Grundkalkulation für die Jahre 2018 bis 2021“ bestanden habe. Aus der Mehrjahresbetrachtung gehe hervor, dass unter der Kostenart 4830000 die Einnahmen aus den Abrechnungen mit Dritten in den Jahren 2014 – 2017 nicht nur einkalkuliert, sondern auch tatsächlich abgerechnet worden seien. Aus der Tabelle gehe auch hervor, dass für das Jahr 2018 ebenfalls die Einnahmen aus diesen Abrechnungen eingeplant worden seien. Aus der Tabelle Grundkalkulation ergebe sich weiter, dass die Einnahmen aus den Abrechnungen mit Dritten, im Gegensatz zu den letzten Jahren, vermeintlich nicht mehr bei der Kalkulation des Angebotspreises berücksichtigt worden sei, obwohl der Antragsteller diese Einnahmen in der Mehrjahresbetrachtung als Einnahmen berücksichtigt habe. Mit E-Mail vom 29.03.2018 sei seitens der Antragsgegnerin bei dem Antragsteller nachgefragt worden, um welche Erstattungen es sich bei der Kostenart 4830000 handle. Daraufhin habe dieser telefonisch mitgeteilt, dass es sich dabei um Einnahmen aus der Vergütung und den Abrechnungen mit Dritten handle. Mit E-Mail vom 04.04.2018 habe der Antragsteller die Antragsgegnerin nochmals gebeten, nur die Grundkalkulation zu betrachten. Der Antragsteller habe im laufenden Verfahren die Einnahmen aus den Abrechnungen mit Dritten zwar nicht in der Kalkulation des Angebotspreises berücksichtigt, die Einnahmen aber trotzdem intern einkalkuliert.

Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 22.05.2018 nunmehr:

1. Das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die Vorgaben zur Auftragsvergabe unter Berücksichtigung der Entscheidung der Vergabekammer klarzustellen und die neu eingereichten Angebote unter Beachtung der klargestellten Vorgaben neu zu werten;

2. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, die erforderlichen Verfahrensschritte vorzunehmen sowie die Zuschlagswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen (Antrag zu 1 des Nachprüfungsantrags vom 27.04.2018)

3. den Antrag der Antragsgegnerin, dieser zu gestatten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 02.03.2018 gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB nach zwei Wochen ab der Entscheidung der Vergabekammer über diesen Antrag zu erteilen, zurückzuweisen;

4. den hilfsweise gestellten Antrag der Antragsgegnerin, dieser zu gestatten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 2. März 2018 anteilig für die Leistungen für das Oktoberfest im Jahr 2018 gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB nach zwei Wochen ab der Entscheidung der Vergabekammer über diesen Antrag zu erteilen, zurückzuweisen;

5. dem Antragsteller Akteneinsicht in die internen Stadtratsbeschlüsse zu gewähren;

6. zu erklären, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller notwendig war, die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin hingegen nicht;

7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Antragsteller führte aus, dass sich herausgestellt habe, dass die Bieterfrage und deren Beantwortung zur Abrechnung ärztlicher Leistungen unstreitig nicht dem Antragsteller, sondern nur der Beigeladenen vergaberechtswidrig zur Verfügung gestellt worden sei. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz. Als Folge davon seien den Bietern unterschiedliche Vorgaben zur Abrechnung ärztlicher Leistungen vorgelegen. Dies habe wiederum zur Folge, dass keine vergleichbaren Angebote vorgelegen hätten.

Auch sei nach Ziffer VI.3 der Bekanntmachung ausgeführt worden, dass sämtliche zu dem Ausschreibungsverfahren veröffentlichten Konkretisierungen/Änderungen der Leistungsbeschreibung im Internet veröffentlicht werden und Bestandteil der Vergabeunterlagen werden. Überdies habe die Antragsgegnerin sogar die explizite Erkundigung des Antragstellers nach weiteren Bieterfragen verneint, so dass sich die Frage der Diskriminierung des Antragstellers stelle. Der Antragsteller habe 2011 bereits angefragt, ob ärztliche Leistungen anrechenbar seien. Dies zeige, dass dies den Bietern unklar sei. Es sei Aufgabe des Auftraggebers, eindeutige und vollständige Vergabeunterlagen und insbesondere Kalkulationsgrundlagen zur Verfügung zu stellen, so dass im Wettbewerb vergleichbare Angebote zu erwarten seien. Die Beigeladene und der Antragsteller hätten bei der Kalkulation der Angebote von unterschiedlichen Voraussetzungen für die Abrechnung der ärztlichen Leistungen ausgehen müssen. Der Antragsteller habe die Information gehabt, dass der Auftragnehmer eigenverantwortlich beurteilen müsse, ob er zur Abrechnung dieser Leistungen berechtigt sei. Dagegen habe die Beigeladene nun aufgrund der Bieterfrage die Antwort bekommen, dass diese ärztlichen Leistungen über die Gebührenordnung für Ärzte über GKV oder PKV abgerechnet werden können. Damit liege keine einheitliche Kalkulationsgrundlage vor. Die Frage der Beigeladenen und die Antwort der Antragsgegnerin seien auch relevant für die Angebotserstellung. Hätte der Antragsteller diese Informationen auch erhalten, hätte er seine Entscheidung, diese Einnahmen nicht in seine Kalkulation mit einzubeziehen, überdacht und seine Entscheidung, ärztliche Leistungen nicht abzurechnen, nochmals überprüft.

Der von der Antragsgegnerin behauptete Wissensvorsprung des Antragstellers habe dagegen nicht bestanden. Die Antragsgegnerin habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass der Antragsteller die Bieterfrage nicht benötige.

Der Antragsteller erläuterte noch, dass die Mappe „Mehrjahresbetrachtung“ in der mit E-Mail vom 26.03.2018 übersandten Excel-Datei nicht Grundlage seiner Kalkulation gewesen sei und er dies auch der Antragsgegnerin mitgeteilt habe.

Aus Ziffer 19 des Vergabevermerks ergebe sich, dass von der Beigeladenen eine Kostenkalkulation angefordert und überprüft worden sei. Es sei festgestellt worden, dass sich der niedrige Preis der Beigeladenen daraus ergebe, dass die Beigeladene die Einnahmen aus den ärztlichen Leistungen, die über die Erstversorgung hinausgehen, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt habe. Der Antragsteller habe diese Einnahmen dagegen nicht berücksichtigt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin (Vormerkung vom 09.04.2018) würden seitens des Antragstellers keine ärztlichen Leistungen abgerechnet und seien deshalb weder als Einnahmen in der Angebotskalkulation berücksichtigt noch intern einkalkuliert worden.

Es bestünden Unklarheiten hinsichtlich der Abrechnung der ärztlichen Leistungen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene gingen hinsichtlich der Abrechenbarkeit ärztlicher Leistungen gegenüber Dritten von anderen Voraussetzungen zur Abrechnung dieser Leistung wie der Antragsteller aus. Der Antragsteller sei der Ansicht, dass eine Abgrenzung zwischen der Erstversorgung und Folgeversorgung nicht möglich sei und deshalb Einnahmen aus der Abrechnung ärztlicher Leistungen gegenüber Dritten nicht einkalkuliert werden könnten. Daneben sei aus Erfahrung des Antragstellers mit erheblichen Kürzungen aufgrund sachlich-rechnerischer Überprüfungen durch die KVB und anderweitige Forderungsausfälle zu erwarten. Die Leistungsbeschreibung könne nur so zu verstehen sein, dass die sanitätsdienstliche Leistungserbringung auch die Folgebehandlung umfasse, wenngleich der Auftragnehmer nicht zu einer weitergehenden Versorgung verpflichtet sein solle.

Auch hätte die Antragsgegnerin erkennen müssen, dass der Antragsteller und die Beigeladene von unterschiedlichen Voraussetzungen ausgehen mussten. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass der Antragsteller in den vergangenen Jahren die Abrechnung ärztlicher Leistungen mit Dritten in die Kalkulation mit einbezogen hatte. Das Vergabeverfahren sei deshalb in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Selbst wenn man davor ausgehen würde, dass die Antragsgegnerin keine Klarheit über die Vorgaben und Voraussetzungen für die zusätzliche Abrechnung ärztlicher Leistungen gegenüber Dritten schaffen müsste, so dürfe die Antragsgegnerin spätestens bei der Prüfung der Auskömmlichkeit eines Unterkostenangebots dies nicht unberücksichtigt lassen. Ausweislich der Auskunft der Stabstelle Recht der Antragsgegnerin vom 29.03.2018 sehe es die Antragsgegnerin als unerheblich an, ob und inwieweit es der Beigeladenen tatsächlich möglich ist, Einnahmen in der kalkulierten Größenordnung zu generieren. Die Antragsgegnerin habe zumindest aufzuklären, ob die Kalkulation nicht von vornherein unrealistisch sei.

Die Antragsgegnerin gehe davon aus, dass der Antragsteller für jede ärztliche Behandlung …,00 € erhalten könne. Unabhängig davon, dass eine Abrechnung ärztlicher Leistungen vor dem Hintergrund der kaum vorzunehmenden Abgrenzung problematisch sei, seien die Zahlen nicht stimmig. Ein realistischer Mittelwert für die Abrechnung ärztlicher Leistungen liege lediglich bei knapp … € pro Versorgung.

Es könne zwar sein, dass eine Subventionierung des Preises durch anderweitige Einnahmen nicht per se vergaberechtswidrig sei, jedoch könne die Antragsgegnerin dem Auftragnehmer entgegen der Ausführungen der Stabsstelle Recht der Antragsgegnerin vom 29.03.2018 schon mangels Zuständigkeit nicht gestatten, ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, gegenüber Dritten abzurechnen.

Der Antragsteller äußerte sich außerdem zu seiner Kalkulation und zur Eignung der Beigeladenen.

Ferner sei die Kalkulation des Angebots der Beigeladenen unzureichend und sei daher auszuschließen. Dies wurde noch näher ausgeführt. Eine Prognose hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen über den gesamten Auftragszeitraum sei nicht getroffen worden.

Der Antragsteller ist der Ansicht, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin in deren Schriftsatz vom 01.05.2018 keine Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB eingetreten sei, da er zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe keine Vergabeverstöße erkannt habe. Erst nachdem ihm bekannt geworden sei, dass ein weiterer Bieter ein Angebot abgegeben habe, sei ihm bewusst geworden, dass er beim Erstellen des Angebots in den Vergabeunterlagen auch „zwischen den Zeilen gelesen habe“ und aufgrund der jahrelangen Zusammenarbeit davon ausgegangen sei, dass die Antragsgegnerin die gleiche Leistung ausgeschrieben habe, wie in den vergangenen Jahren. Der Antragsteller verfüge im Übrigen im Hinblick auf die Anforderungen des Vergaberechts über kein Spezialwissen.

Der Antragsteller vertritt zudem die Auffassung, wonach zum Teil die vorgebrachten Rechtsverletzungen Verstöße betreffen, die über den Verstoß von Vergaberechtsvorschriften hinausgingen. § 160 Abs. 3 GWB fordere aber nur Rügen im Fall von Verstößen gegen Vergabevorschriften und seien so von der Rügeobliegenheit nicht erfasst. Insbesondere die Abrechnung ärztlicher Leistungen betreffe Rechtsvorschriften, die nicht dem Vergaberecht unterfielen. Im Übrigen gingen Missverständnisse und Unklarheiten der Vergabeunterlagen zu Lasten des Auftraggebers.

Der Antrag der Antragsgegnerin zur Gestattung des vorzeitigen Zuschlags an die Beigeladene gemäß § 169 Abs. 2 S. 1 GWB wie auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags anteilig für die Leistungen für das Oktoberfest im Jahre 2018 an die Beigeladene sei zurückzuweisen. Eine vorzeitige Gestattung dürfe nur in besonderen Ausnahmefällen gewährt werden. Eine Interimsvergabe sei als mildere Mittel vor einer endgültigen Vergabe zu favorisieren. Eine Vorabentscheidung sei daher unzulässig, wenn eine Interimslösung in Betracht komme. Dies komme vorliegend in Betracht, da der Antragsteller bereit und in der Lage sei einen Interimsauftrag auszuführen. Mit der Leistungserbringung des Sanitätsdienstes im Wege eines Interimsauftrags könnte die Sicherheit für Leben, Leib und Gesundheit der Besucher des Oktoberfests sichergestellt werden. Andere Gründe für ein überwiegendes Interesse der Antragsgegnerin habe diese nicht genannt. Eine vorzeitige Gestattung der Zuschlagsteilung sei daher nicht erforderlich. Auch der zeitliche Aspekt der vorzeitigen Zuschlagsgestattung sei kein Argument für die vorzeitige Zuschlagsgestattung.

Des Weiteren komme auch dann, wenn das Vergabeverfahren an erheblichen Mängeln leide, eine Vorabgestattung des Zuschlags nicht in Betracht. Ferner sei unsubstantiiert von Antragsgegnerin dargestellt worden, warum der Zuschlag auf die Gesamtvergabe gestattet werden solle.

Ferner beantragte der Antragsteller Akteneinsicht in die internen Stadtratsbeschlüsse, falls die Antragsgegnerin nicht substantiiert ausführe, welche wichtigen Gründe nach § 165 Abs. 2 GWB genau vorliegen und sie diese Gründe einzeln benenne.

Zudem führte der Antragsteller aus, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig sei, da diese eine große Anzahl an Juristen und eine umfangreiche Vergaberechtsorganisation mit mehreren Vergabestellen habe. Auch beschäftige sie Juristen, die Co-Autoren von Vergaberechtskommentaren seien und öffentliche Seminare zu vergaberechtlichen Themen halten würden.

Mit Schreiben vom 23.05.2018 übersandte der Antragsteller zu seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 22.05.2018 ein Schreiben der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns (KVB) und teilte mit, dass sich aus diesem Schreiben ergebe, dass nicht wie von der Antragsgegnerin angenommene im Durchschnitt der letzten elf Jahre … Behandlungen durch die Antragstellerin abgerechnet wurden.

Mit Schreiben vom 29.05.2018 äußerte sich die Antragsgegnerin zu der Antwort auf die Bieterfrage vom 20.02.2018, dass diesbezüglich kein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz vorliege und insbesondere der Antragsteller nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt sei. Zudem führe eine von dem Antragsteller anders als die Beigeladene vorgenommene Kalkulation nicht zu nicht mehr miteinander vergleichbaren Angeboten, da die Beigeladene die identischen Leistungen angeboten habe, wie der Antragsteller. Die Beigeladene habe lediglich in Teilen anders kalkuliert, was ihre unternehmerische Entscheidung sei.

In dem Telefonat zwischen dem Geschäftsführer des Antragstellers und der Antragsgegnerin vom 20.03.2018 habe dieser nur nach etwaigen weiteren Konkretisierungen der Vergabeunterlagen gefragt und nicht nach eingegangenen Bieterfragen. Ihm sei darauf bestätigt worden, dass sämtliche Konkretisierungen der Vergabeunterlagen veröffentlich worden seien. Die Frage wäre zudem nach vergaberechtlicher Sicht, vor Ablauf der Angebotsfrist zu stellen gewesen. Insbesondere habe die Antragsgegnerin vollständige Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt auf deren Basis eine Kalkulation der nachgefragten Angebotspreise möglich war. Es stelle sich die Frage, wenn der Antragsteller andeuten wolle, die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin seien nicht geeignet ein Angebot hinreichend zu kalkulieren, wieso er dann im streitgegenständlichen Vergabeverfahren keine entsprechenden Fragen gestellt habe. Da einschlägige – allgemein zugängliche - Rechtsgrundlagen zu der Abrechnung von ärztlichen Leistungen existierten, obliege es der Antragsgegnerin auch nicht, dies in ihren Vergabeunterlagen für die Beschaffung von Sanitätsleistungen zu regeln.

Weiter äußerte sich die Antragsgegnerin unter anderem noch zum Schriftsatz des Antragstellers vom 22.05.2018. Sie führte noch aus, dass der Antragsteller entgegen seinen Äußerungen und wie auch sein Organigramm offenbare, über eine große Organisation verfüge und rechtliches Wissen in arzt-, medizin- oder vergaberechtlichen Fragen haben müsse. Auch liege es nahe, dass der Antragsteller aufgrund seiner großen Organisation über vergaberechtliche Kenntnisse verfüge, was unter anderem sein 16-seitiges Rügeschreiben zeige.

Aus der subjektiven Sicht der Antragsgegnerin erscheine es wenig überzeugend, dass die Antragstellerin die Umsätze aus der Abrechnung ärztlicher Leistungen aus den letzten Jahren für ihre Kalkulation nicht mehr mit einbezogen habe.

Da die Antragsgegnerin nicht davon ausgehe, dass der Antragsteller in der Vergangenheit Leistungen doppelt – also sowohl im Rahmen des Sanitätsdiensts, als auch als ärztliche Leistung – abgerechnet habe, müsse eine Abgrenzung der Leistung wohl doch möglich sein. Die Ausführungen des Antragstellers bezüglich der Beurteilung der Voraussetzungen für die Abrechnung ärztlicher Leistungen seien insoweit wenig überzeugend.

Ferner habe die Antragsgegnerin objektiv betrachtet mit ihrer Antwort auf die Bieterfrage der Beigeladenen, wenn überhaupt, dann nur eines getan, nämlich einen etwaigen auf die Erfahrungen der vergangenen Jahre zurückzuführenden „gefühlten“ Wissensvorsprung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen ausgeglichen oder vielmehr deren ohnehin schon richtige Annahme nur bestätigt.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Antragstellers zur – „Berücksichtigung der Voraussetzungen für die Abrechnung ärztlicher Leistungen maßgeblich für Angebotsaufklärung“ und „Kalkulation der Antragsgegnerin zur Abrechnung von ärztlichen Leistungen ist nicht realistisch“ (Ziffer A. II. 4 und 5 des Schriftsatzes des Antragstellers) führte die Antragsgegnerin aus, dass sie ihrer Pflicht zur Prüfung der Angebote auch in Ansehung von § 60 VgV nachgekommen sei, wie die Vergabedokumentation belege. Insbesondere wäre eine Berücksichtigung der zusätzlichen Abrechnung ärztlicher Leistungen gegenüber Dritten kalkulatorisch nicht zu beanstanden.

Auch betonte die Antragsgegnerin nochmals, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Unauskömmlichkeit aus dem Verfahren auszuschließen sei und aus Sicht der Antragsgegnerin auch nicht ungewöhnlich niedrig im objektiven Sinne sei. Die Antragsgegnerin habe weder hinsichtlich der Auskömmlichkeit des Angebots, noch hinsichtlich der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen über die Vertragslaufzeit Bedenken.

Zur vorzeitigen Gestattung des Zuschlags teilte die Antragsgegnerin noch mit, dass dieser aufgrund der notwendigen Vorbereitungszeit der Beigeladenen für die Erbringung der Sanitätsdienstleistungen ab Zuschlag bis Beginn des Oktoberfestes nötig sei. Sollte die Vergabekammer bis zum 13.06.2018 keine Entscheidung mindestens hinsichtlich des Leistungsjahres 2018 getroffen haben, sehe sich die Antragsgegnerin gezwungen, diese Leistungen tatsächlich im Wege einer Interimsvergabe zu beschaffen, dies aber in jedem Fall im Wege eines wettbewerblichen Verfahrens und nicht im Wege einer Direktvergabe an den Antragsteller, wie dieser vorgeschlagen habe. Der vorgenannte Termin ergebe sich im Übrigen aus den Abhängigkeiten:

– Mögliche Beschwerdefrist nach einer Entscheidung

– Abgleich mit Ende der Angebotsbindefrist

– Notwendige Vorbereitungszeit bis Leistungsbeginn für einen Auftragnehmer, der nicht schon Bestandsauftragnehmer sei. (Da diese Bindefrist von allen Bietern mit Angebotsabgabe akzeptiert wurde, gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass ein Zuschlag bis zu diesem Termin noch für jeden potentiellen Auftragnehmer ausreichend Zeit ließe, um die notwendigen Vorbereitungen zu treffen.).

Das Bedürfnis des Zuschlages auf die Gesamtvergabe ergebe sich daraus, dass die kalkulierten Preise der Bieter für die Vertragsjahre auf der Annahme beruhten, dass man den Auftrag für mehrere Jahre erhalte. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass zum Beispiel Investitionskosten etc. in den Angebotspreisen über die Gesamtlaufzeit verteilt worden seien. Bekäme ein Bieter den Auftrag auf der preislichen Basis seines eingereichten Angebotes nur für ein Jahr und bliebe es dann nur bei einem Jahr, so könnte sich dies unangemessen negativ auf den betreffenden Auftragnehmer auswirken. Im Übrigen sei vorliegend auch nur ein einheitlicher Vertrag ausgeschrieben worden, über den einheitlich entschieden werden sollte.

Die Akteneinsicht in die internen Stadtratsbeschlüsse seien den übrigen Beteiligten zu versagen, da nach Art. 57 Abs. 3 BayGO gefasste Beschlüsse in nichtöffentlicher Sitzung der Öffentlichkeit erst bekanntzugeben seien, sobald die Gründe für die Geheimhaltung weggefallen seien, was der Kommune obliege, nicht aber der Vergabekammer. Auch wurde noch auf Art. 52 Abs. 2 S. 2 BayGO verwiesen. Auch sei für die Entscheidungsfindung aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes im Nachprüfungsverfahren zur Wahrung der Rechte des Antragstellers dies nicht notwendig.

Die mündliche Verhandlung fand am 04.06.2018 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. In Bezug auf die Einzelheiten wird auf die Niederschrift verwiesen. Die Antragsgegnerin nahm die Anträge nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB zurück.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die aus-getauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Der Antragsteller hat sein Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass er mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Der Antragsteller hat eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend gemacht. Er trägt vor, dass die mehrere Vorgaben in den Vergabeunterlagen unzureichend seien, die Beigeladene nicht geeignet sei, die Antragsgegnerin mangels Weitergabe der Information aus der E-Mail vom 20.02.2018 gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen hätte und das Angebot der Beigeladenen mangels Auskömmlichkeit ausgeschlossen werden müsste.

Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, dass die festgelegten Eignungskriterien unzureichend seien, das Einsatzkonzept und Personalkonzept neben dem Preis hätten gewertet werden müssen, die Ausschreibung nicht dem Stand entspreche, den der Antragsteller in der Vergangenheit erbracht habe und der zur sachgerechten Erbringung des Sanitätsdienstes erforderlich sei, keine eindeutige und abschließende Leistungsbeschreibung sowie keine sachgerechte und der objektiv erforderlichen Leistung entsprechende Leistungsbeschreibung vorliege und es als Folge der nicht sachgerechten Leistungsbeschreibung zu einer Diskriminierung des Antragstellers und Wettbewerbsverzerrung gekommen sei, ist der Vortrag, gemäß § 160 Abs. 3 S.1 Nr.2 und Nr.3 GWB präkludiert. Die Kritikpunkte des Antragstellers waren allesamt in tatsächlicher Hinsicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar. Sie betreffen insbesondere sachlich-inhaltliche Fragen und damit die Kernkompetenz des insoweit besonders fachkundigen Antragstellers und keine vergaberechtlichen Spezialfragen, die selbst für einen Marktteilnehmer, der regelmäßig an EUweiten Vergabeverfahren teilnimmt, nicht erkennbar wären. Bei solchen branchenspezifischen Fachthemen ist bei Marktteilnehmern, die in dieser Branche tätig sind, eine entsprechende Rechtskenntnis zu erwarten (VK Südbayern, Beschluss vom 19.04.2018, Z3-3-3194-1-61-12/17), so dass der Antragsteller die Fragen spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe hätte rügen können und müssen.

Eine inhaltliche Befassung der Vergabekammer mit diesen Fragen, sowie dem vom Antragsteller am 30.04.2018 übersandten Kurzgutachten der … Beratende Ingenieure …, das belegen soll, dass die Leistung, wie diese in den Vergabeunterlagen beschrieben worden sei, nicht qualitativ der Leistung entspreche, die der Antragsteller in den letzten Jahren erbracht habe und die objektiv für den Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest erforderlich und angemessen sei, ist daher weder zulässig noch geboten.

Ansonsten steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Rügepräklusion, insbesondere nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder Nr.4 GWB entgegen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Es liegen zwar Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften vor, der Antragsteller ist hierdurch aber nicht in seinen Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Dies betrifft insbesondere die Prüfung der Eignung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin, wo nicht die Gefahr besteht, dass der Zuschlag unzulässigerweise an ein ungeeignetes Unternehmen erteilt wird.

Indem die Antragsgegnerin die per E-Mail vom 20.02.2018 an die Beigeladene erteilte Information, wonach „ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die GOA über die GKV oder PKV abgerechnet werden können“, nicht auch dem Antragsteller erteilt hat, hat sie gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen. Dieser Vergabeverstoß hat sich jedoch nicht ursächlich auf die Auftragschancen des Antragstellers ausgewirkt.

Schließlich sind der Antragsgegnerin bei der Prüfung des Angebots der Beigeladenen wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises keine Beurteilungs- und Ermessensfehler unterlaufen, die den Antragsteller in seinen Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzen.

Im Einzelnen:

2.1 Die Antragsgegnerin hat eine umfassende Eignungsprüfung vorgenommen und diese dokumentiert. Die Vergabekammer kann keine offensichtlichen Beurteilungs- und Ermessensfehler erkennen, die zu einer Verletzung des Antragstellers in seinen Rechten führen.

Allerdings hat die Antragsgegnerin in Ziff.III.1.1) der Bekanntmachung lediglich „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ und einen Link angegeben. Dieser Link führte auf eine Internetseite, die mehrere Ausschreibungen der Antragsgegnerin enthielt. Der Bieter musste vorliegend also erst eine Ausschreibung auswählen um dann innerhalb der Unterlagen dieser Ausschreibung zu den entsprechenden Vergabeunterlagen zu gelangen. Damit hat die Antragsgegnerin gegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV verstoßen und die Eignungskriterien nicht wirksam bekannt gemacht.

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

Nach § 41 Abs. 1 VgV gibt der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung fordert, hat die Rechtsprechung eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, in bestimmten Fällen für ausreichend erachtet, um diese wirksam bekanntzumachen. Dies kann nach Auffassung der VK Südbayern auch dann gelten, wenn die Verlinkung nicht direkt unter den Eignungsanforderungen in Ziffer III des Bekanntmachungsformulars steht (zu einem solchen Fall bereits zur früheren Rechtslage OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, Verg 60/11), sondern lediglich aus der ohnehin nach § 41 Abs. 1 VgV erforderlichen Verlinkung auf die (vollständigen) Vergabeunterlagen besteht (VK Südbayern, Beschluss vom 15.09.2017, Z3-3-3194-1-30-06/17). Die Einzelheiten hierzu sind allerdings noch nicht abschließend geklärt.

Aufgrund der gem. § 41 Abs. 1 VgV gebotenen direkten Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen und der Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Eignungskriterien einschließlich der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, anzugeben (und nicht des Bieters, sie zu suchen!), ist eine solche Verlinkung jedenfalls nur dann ausreichend, wenn sie in einem direkten Link auf das konkrete Vergabeverfahren besteht (VK Südbayern, Beschluss vom 02.01.2018, Z3-3-3194-1-47-08/17 und Beschluss vom 20.04.2018, Z3-3-3194-1-59-12/17, so auch VK Nordbayern, Beschluss vom 15.02.2018, RMF-SG21-3194-3-1 und Beschluss vom 09.04.2018, RMF-SG21-3194-3-5). Bereits dies war im vorliegenden Fall nicht gewährleistet, da der Link auf eine Seite mit mehreren Vergabeverfahren ging.

Es kann daher hier offen bleiben, ob aufgrund des klaren Wortlauts der §§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB und 48 Abs. 1 VgV die Verlinkung direkt und unmittelbar (also ohne einen weiteren „Klick“) auf die Dokumente mit den Eignungskriterien und den entsprechen Unterlagen zum Nachweis der Eignung gehen muss („Direktlink“, so wohl VK Nordbayern a.a.O.) oder ob es genügen kann, dass die entsprechenden Angaben unschwer in den Vergabeunterlagen des konkreten Vergabeverfahrens ersichtlich sind (so – möglicherweise zu weitgehend – VK Südbayern, Beschluss vom 15.09.2017, Z3-3-3194-1-30-06/17). Der Sinn und Zweck der Angabe in der Auftragsbekanntmachung besteht nämlich darin, dass jedes Unternehmen auf einen Blick erkennen kann, ob es als potentiell geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob es sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann (VK Nordbayern, Beschluss vom 15.02.2018, RMF-SG21-3194-3-1). Diese Funktion haben die Vergabeunterlagen nicht. Vielmehr enthalten Vergabeunterlagen detaillierte und umfangreiche Angaben für das (bereits) interessierte Unternehmen. § 41 Abs. 1 VgV und § 48 Abs. 1 VgV dienen damit unterschiedlichen Zwecken.

Sind – wie hier – aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine oder praktisch keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam erhoben sind, leidet das Vergabeverfahren an einem schwerwiegenden Mangel (VK Südbayern, Beschluss vom 05.12.2013, Z3-3-3194-1-38-10/13 und Beschluss vom 20.04.2018, Z3-3-3194-1-59-12/17). Nach § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. § 122 Abs. 1 GWB enthält damit eine Pflicht zur Eignungsprüfung. Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden dürfen. Ohne dass der Auftraggeber die Eignung der Bieter festgestellt hat, darf er den Zuschlag nicht erteilen (Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 122 GWB, Rn.15).

Dennoch hält es die Vergabekammer nicht für erforderlich, dass aufgrund dieses Verstoßes gegen das Vergaberecht das Verfahren zurückversetzt oder aufgehoben wird und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht erneut bekannt gemacht wird.

Die Antragsgegnerin hat nämlich – auch wenn ihr dazu die Grundlage fehlte – eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen vorgenommen, aufgrund derer nicht die Gefahr besteht, dass ein – nach den von der Antragsgegnerin beabsichtigten Eignungskriterien – ungeeignetes Unternehmen den Zuschlag erhält. Es geht im vorliegenden Verfahren nicht um den Ausschluss eines Angebots mangels Erfüllung der Eignungskriterien. Vielmehr hat die Antragsgegnerin eine Eignungsprüfung anhand der – nicht wirksam bekanntgemachten - in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vorgaben („Eigenerklärung zur Eignung“) vorgenommen. Von diesen ist sie nicht abgerückt, hat diese weder verschärft noch erleichtert. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin eigene Recherchen angestellt. Die Antragsgegnerin hat eine umfassende Eignungsprüfung vorgenommen und diese dokumentiert. Eine Bejahung der Eignung der Beigeladenen war ihr insoweit möglich, lediglich ein Ausschluss eines Bieter wegen Nichterfüllung der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Eignungskriterien wäre an der unzureichenden Bekanntgabe gescheitert.

Es käme hier – anders als beim drohenden Zuschlag auf das Angebot eines ungeeigneten Bieters - bloßem Formalismus gleich, wenn man dieses Vergabeverfahren zurückversetzen und wiederholen würde, denn die Beigeladene konnte und hat die gemäß der „Eigenerklärung zur Eignung“ geforderten Referenzen vorgelegt und bezüglich des Antragstellers konnte eine Referenz und ohne Vorlage der Referenz der für die Auftraggeberin erbrachte Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest seit dem Jahr 1885 berücksichtigt werden.

2.2 Die Antragsgegnerin hat die per E-Mail vom 20.02.2018 an die Beigeladene erteilte Information, wonach „ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die Gebührenordnung für Ärzte über die GKV oder PKV abgerechnet werden können“, nicht auch dem Antragsteller erteilt. Dadurch hat sie gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung erfordert, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich jede zusätzliche sachdienliche Auskunft, die er einem anfragenden Bieter gibt, auch allen anderen Bietern erteilt, mithin allseitig informiert und nicht nur individuell. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass der öffentliche Auftraggeber gegen das Gebot der Gleichbehandlung und Chancengleichheit aller Bieter verstößt. Voraussetzung dafür ist, dass es sich um eine zusätzliche Auskunft handelt. Der Begriff der zusätzlichen Auskunft ist dabei weit auszulegen (VK Sachsen, Beschluss vom 24.08.2016 - 1/SVK/017-16). Sachdienlich sind Auskünfte, wenn sie objektiv mit der Sache zu tun haben und Missverständnisse ausräumen oder Verständnisfragen zu den Vergabeunterlagen beantworten (Schwabe, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 12, Rn.147). Die Vergabekammer Sachsen führt in ihrem Beschluss vom 24.08.2016 (a.a.O) aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber allenfalls im Einzelfall eine Bieterfrage individuell beantworten könne, wenn sie offensichtlich ein individuelles Missverständnis des Bieters betrifft und die allseitige Beantwortung der Frage Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzen oder die Identität des Bieters preisgeben würde. Der dortigen Entscheidung lag zugrunde, dass die Antragsgegnerin vorgetragen habe, dass ein fachkundiger Bieter die arbeitsrechtlichen Vorgaben zur Kalkulation des Angebots hätte kennen müssen und die durch die Antworten gegebenen Informationen für diese insoweit nicht relevant wären. Dem entgegnete die Vergabekammer Sachsen, dass dies nicht der o. g. Maßstab zur Prüfung sei, ob Bieterfragen und deren Beantwortung bekannt gemacht werden müssen, denn diese seien, soweit sie auch für die übrigen Bewerber von Bedeutung sein können, allen anderen bekannt zu machen.

Ähnlich ist der Sachverhalt hier gelagert. Vorliegend ergeben sich die Abrechnungsvoraussetzungen aus der GOÄ und mithin aus einer gesetzlichen Verordnung, die unabhängig vom Wirken der Antragsgegnerin gilt. Ungeachtet dessen, ob die Frage der Beigeladenen auf einem individuellen Missverständnis beruhte oder die Antwort der Antragsgegnerin eine zusätzliche und sachdienliche Auskunft ist, hätte die Antragsgegnerin die identische Information dem Antragsteller erteilen müssen. Die Bewertung, ob es sich um eine zusätzliche oder sachdienliche Auskunft handelt, muss im Sinne der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens letztlich dem Bieter vorbehalten bleiben. Sofern es sich nicht um eine bloße Wiedergabe der Vergabeunterlagen handelt, sind nach Auffassung der Vergabekammer sämtliche Antworten auf Bieterfragen allen Bietern zur Verfügung zu stellen, soweit nicht die allseitige Beantwortung der Frage Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzen oder die Identität des Bieters preisgeben würde. Da die Antragsgegnerin die o.g. Information dem Antragsteller nicht erteilt hat, hat sie gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen.

Dieser Vergabeverstoß hat sich im vorliegenden Einzelfall jedoch nicht ursächlich auf die Auftragschancen des Antragstellers ausgewirkt.

Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.4.2010 - VII-Verg 60/09). Das Erfordernis einer dahingehenden Feststellung folgt nicht nur aus der gebotenen Übertragung der Anforderungen an die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB auf die Ebene der Begründetheit des Nachprüfungsantrags, sondern zudem auch aus § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB. Danach treffen die Vergabenachprüfungsinstanzen die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung (des Antragstellers) zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen. Dafür spricht auch ein richtlinienkonformes Verständnis der EUrechtlichen Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren. So kann nach Art. 2 d Abs. 1 Buchst. b von Art. 1 der die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ändernden Richtlinie 2007/66/EG (i. V. mit deren Erwägungsgrund 18) der Antragsteller Rechtsschutz gegen die Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossenen Vertrages nur erlangen, falls der Rechtsverstoß seine Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat (oder anders ausgedrückt: dem Antragsteller tatsächlich ein Schaden entstanden oder ein solcher wahrscheinlich, zumindest aber nicht ausschließbar zu erwarten ist). Die genannte Richtlinienvorschrift betrifft zwar die von den Mitgliedstaaten gegen die Wirksamkeit unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossener Verträge vorzusehenden Rechtsbehelfe. Doch ist die Anforderung, dass durch den festgestellten Rechtsverstoß tatsächlich und kausal die Auftragschancen des Antragstellers beeinträchtigt worden sein müssen, bei wertender Betrachtung auf vergaberechtliche Streitfälle der vorliegenden Art zu übertragen. Fehlt es an einer solchen Beeinträchtigung, besteht für die Vergabenachprüfungsinstanzen auch kein rechtfertigender Grund, das Vergabeverfahren anzuhalten und auf diese Weise den vom Gesetz angestrebten möglichst raschen Abschluss des Beschaffungsvorhabens zu verzögern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2010, Verg 10/10).

Auch das OLG München stellt in seiner Entscheidung vom 19.03.2009 (Verg 2/09) darauf ab, dass Vergabeverstöße nur dann unerheblich sein könnten, wenn eine Kausalität für die Wertung des Angebotes des Antragstellers oder für die Nichterteilung des Zuschlags an den Antragsteller ausgeschlossen wäre.

Vorliegend ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Information, wonach „ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die GOÄ über die GKV oder PKV abgerechnet werden können“, günstiger kalkuliert hätte und mithin ein Angebot zu einem geringeren Preis abgegeben hätte und damit den Zuschlag erhalten hätte.

Zwar trägt der Antragsteller vor, dass er, hätte er die Information, dass ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die GOÄ über die GKV oder PKV abgerechnet werden sollen, ebenfalls erhalten, seine Entscheidung, diese Kosten nicht in seine Kalkulation mit einzubeziehen überdacht und seine Entscheidung, ärztliche Leistungen nicht abzurechnen, nochmals überprüft hätte.

Dieser Vortrag ist aber nicht glaubhaft. Der Antragsteller, der bislang den Sanitätsdienst auf dem Oktoberfest erbracht hat, kennt die Abrechnungsmodalitäten, die bei der Erbringung des Sanitätsdienstes auf dem Oktoberfest gelten. Zum einen aufgrund seiner Erfahrung in der Praxis und zum anderen aufgrund der von ihm in der Ausschreibung aus dem Jahr 2011 gestellten Bieterfrage

„Ist es dem Auftragnehmer möglich medizinische Leistungen gegenüber Dritten, zusätzlich zur Angebotssumme, in Rechnung zu stellen (z.B. Abrechnung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern KVB)?“

und der hierauf seinerzeit gegebenen Antwort

„In Art. 2 Abs. 16 BayRDG ist die Aufgabe der sanitätsdienstlichen Betreuung von Veranstaltungen ausdrücklich geregelt, um insbesondere eine klare Abgrenzung zu den Aufgaben des öffentlichen Rettungsdienstes zu erreichen. Ob der Auftragnehmer zur Abrechnung von Leistungen im Rahmen des Sanitätsdienstes gegenüber Dritten, wie der KVB, berechtigt ist, muss vom Auftragnehmer eigenverantwortlich beurteilt und mit den entsprechenden Stellen abgeklärt werden.“

Es ist unstreitig, dass der Antragsteller in der Vergangenheit Leistungen im Rahmen des Sanitätsdienstes gegenüber Dritten abgerechnet hat. Sowohl die genaue Anzahl der Abrechnungen als auch deren Höhe ist nicht bekannt, da die Verfahrensbeteiligten hier unterschiedliche Aussagen trafen und Vermutungen angestellt haben. Da im Durchschnitt der letzten elf Jahre … ärztliche Versorgungen in den Servicezentren des B… erbracht wurden, ist davon auszugehen, dass auch eine entsprechende Anzahl an Abrechnungen gegenüber Dritten erfolgte. Das mit Schriftsatz vom 23.05.2018 von dem Antragsteller vorgelegte Schreiben der KVB gibt nur Auskunft über die bei der KVB eingereichten Abrechnungen. Das Schreiben enthält aber keine Aussagen zu den gegenüber Privatzahlern und der Berufsgenossenschaften (BG)erfolgten Abrechnungen. Einzig dem Antragsteller wäre es möglich gewesen konkrete Zahlen zu benennen und diese zu belegen. Da er dies nicht getan hat, ist von jährlich durchschnittlich … ärztlichen Versorgungen im Rahmen des Sanitätsdienstes auf dem Oktoberfest auszugehen. Gleiches gilt für die tatsächlichen Auszahlungen Dritter und mithin der Einnahmen. Aus der Kalkulation des Antragstellers für die Jahre 2015 – 2017 (Anlage AG 04) sind jeweils Einnahmen aus den Abrechnungen mit der KVB, Privatzahlern und BG in einer bestimmten Höhe ausgewiesen. Vergleicht man die angebotenen Preise des Antragstellers für die Jahre 2015 bis 2017 (gemäß Vermerk der Antragsgegnerin vom 09.04.2018) mit seinen Einnahmen – die sich aus dem Angebotspreis und den Zahlungen der GKV, von Privatpersonen und der BG zusammensetzen – in diesen Jahren gemäß der Mehrjahresbetrachtung, so lassen sich durchschnittliche jährliche Einnahmen aus den Abrechnungen mit Dritten errechnen. Der durchschnittliche Betrag dieser jährlichen Einnahmen aus den Abrechnungen mit Dritten kann als realistisch unterstellt werden. Es ist kaum vorstellbar, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt seiner Angebotskalkulation aufgrund dessen, dass er die Voraussetzungen zur Abrechnung ärztlicher Leistungen im Einzelfall kaum beurteilen könne, da eine saubere Trennung von sanitätsdienstlicher und ärztlicher Leistungserbringung sich als nahezu unmöglich erwiesen habe, sich dazu entschlossen habe, tatsächlich von der Abrechnung ärztlicher Leistungen abzusehen und mithin auf Einnahmen in erheblicher Höhe jährlich zu verzichten. Es mag zutreffend sein, dass die Abgrenzung von sanitätsdienstlicher Leistung, die von der Antragsgegnerin vergütet wird, und ärztlicher Leistung, die von Dritten vergütet wird, schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist. Tatsache ist aber, dass Dritte ungeachtet der schwierigen Trennung dieser Leistungen diese nach der EBM oder GOÄ vergüten und entsprechende Auszahlungen vornehmen. Folglich kann es nicht darauf ankommen, ob der Antragsteller die Voraussetzungen zur Abrechnung ärztlicher Leistungen im Einzelfall beurteilen kann. Vielmehr genügt es für die Möglichkeit der Abrechnung gegenüber Dritten, dass eine ärztliche Leistung erbracht wurde, also eine Leistung die ein Arzt vorgenommen hat, unabhängig davon, ob diese Leistung nach dem BayRDG unter den Rettungsdienst oder den Sanitätsdienst zu subsumieren ist. Es ist nach Ansicht der Vergabekammer deshalb offensichtlich, dass der Vortrag des Antragstellers nur vorgeschoben ist, um das Vergabeverfahren zu Fall zu bringen und eine erneute Chance zur Angebotsabgabe zu bekommen.

Es ist auch unzutreffend, dass der Antragsteller und die Beigeladene zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe unterschiedliche Informationen gehabt hätten und folglich nicht auf dem gleichen Kenntnisstand gewesen wären. Der Antragsteller trug vor, dass die Beigeladene die Information bekommen hätte, dass ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, nach der GOÄ über die GKV oder PKV abgerechnet werden können, wohingegen er lediglich im Rahmen der Ausschreibung im Jahr 2011 die Information erhalten hätte, dass der Auftragnehmer eigenverantwortlich beurteilen müsse, ob er zur Abrechnung berechtigt sei. Der Antragsteller übersieht dabei jedoch, dass die Beigeladene bereits davon ausging, dass „die entsprechenden Abrechnungsvoraussetzungen hierfür […] der AN selbst schaffen“ müsse. Auch wenn der Erklärungsgehalt der Aussage „der Auftragnehmer muss eigenverantwortlich beurteilen, ob er zur Abrechnung berechtigt ist“ hinter der Annahme „der Auftragnehmer muss die entsprechenden Abrechnungsvoraussetzungen selbst schaffen“ und der Antwort „ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, können über die Gebührenordnung für Ärzte über die GKV oder PKV abgerechnet werden“ zurückbleibt, so hatte der Antragsteller aufgrund der Tatsache, dass er in den vergangenen Jahren ärztliche Leistungen, die er in der Sanitätsstation erbracht hat, gegenüber Dritten (KVB, Privatzahler, BG) abgerechnet hat, exakt denselben Kenntnisstand wie die Beigeladene.

Es sei an dieser Stelle noch einmal betont, dass die Antragsgegnerin dennoch die Information, die sie der Beigeladenen erteilt hat, ebenfalls dem Antragsteller hätte erteilen müssen. Es steht jedoch zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass der Antragsteller wusste, dass er ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die Gebührenordnung für Ärzte über die GKV oder PKV abrechnen kann. Schließlich gab es diesbezüglich auch keine Änderungen der Vergabeunterlagen. Angesichts dessen, dass der Antragsteller gegenüber der Beigeladenen bezüglich der Möglichkeit, der Voraussetzungen und dem Prozedere der Abrechnung von ärztlichen Leistungen gegenüber Dritten einen Erfahrungs- und Wissensvorsprung hat, ist auch diesbezüglich der Vortrag des Antragstellers eindeutig vorgeschoben, um das Vergabeverfahren zu Fall zu bringen und eine erneute Chance zur Angebotsabgabe zu bekommen.

Nach alledem steht für die Vergabekammer fest, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Beantwortung der Bieterfrage durch die Antragsgegnerin, wonach „ärztliche Leistungen, die in der Sanitätsstation erbracht werden, über die Gebührenordnung für Ärzte über die GKV oder PKV abgerechnet werden“ können, nicht anders, insbesondere nicht günstiger kalkuliert hätte und mithin ein Angebot zu einem geringeren Preis abgegeben hätte und damit den Zuschlag erhalten hätte. Der Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin war mithin nicht kausal dafür, dass nicht auf das Angebot des Antragstellers, sondern auf das der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden soll. Folglich bleibt der Vergaberechtsverstoß ohne Konsequenz (siehe auch VK Südbayern, Beschluss vom 16.10.2014, Z3-3-3194-1-43-09/14).

2.3 Der Antragsgegnerin sind schließlich bei der Prüfung des Angebots der Beigeladenen wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises nach § 60 VgV keine Beurteilungs- und Ermessensfehler unterlaufen, die zu einer Verletzung des Antragstellers in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB führen. Die Antragsgegnerin stellte zudem – lediglich hilfsweise – Überlegungen für den Fall an, dass man das Angebot der Beigeladenen als nicht kostendeckend betrachten würde. Sie legte nachvollziehbar dar, dass sie keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung der Beigeladenen habe und nicht erwarte, dass die Beigeladene in finanzielle Schwierigkeiten geraten werde. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Wiederholung der Preisprüfung war daher nicht auszusprechen.

Nach § 60 Abs. 1 VgV verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Indizien für ein ungewöhnlich niedriges Angebot können hierbei sowohl der preisliche Abstand zu einer Kostenermittlung des Auftraggebers als auch der preisliche Abstand zu den nächstgünstigen Angeboten sein.

Nachdem der Angebotspreis der Beigeladenen (ebenso wie der des Antragstellers) erheblich unter der - möglicherweise wenig validen - Kostenermittlung der Antragsgegnerin, aber auch um mehr als 20% unter dem Angebotspreis des Antragstellers lag, war vorliegend die Preisaufklärung durch die Antragsgegnerin geboten (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017, Verg 33/17).

Dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin mit ihren E-Mail-Schreiben vom 08.03.2018 und 28.03.2018, in denen sie sich die Kalkulation der Beigeladenen vorlegen und die Grundlagen der Annahmen der Beigeladenen zu den einkalkulierten Einnahmen aus ärztlichen Versorgungen durch Kostenerstattung Dritter erläutern ließ, nachgekommen. Die Beigeladene hat durch rechtzeitige Vorlage der geforderten Unterlagen und Auskünfte ihrer insoweit bestehenden Mitwirkungspflicht genügt.

Wie sich aus den Aktenvermerken der Antragsgegnerin vom 29.03.2018 und 09.04.2018 (Blatt 202 bis 205 der Vergabeakte) ergibt, die dem Antragsteller wegen der darin enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen nur teilweise geschwärzt im Wege der Akteneinsicht zugänglich gemacht werden konnten, hat sich die Antragsgegnerin in sachgerechter Weise mit den vorgelegten Unterlagen auseinandergesetzt.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen nach erfolgter Prüfung nicht gem. § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen, ist nicht zu beanstanden. Dagegen spräche viel dafür, dass eine anderweitige Entscheidung der Antragsgegnerin die Beigeladene in ihren Rechten verletzt hätte.

§ 60 Abs. 3 VgV setzt Art. 69 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU um und ist daher im Licht der Richtlinie auszulegen. Nach dem maßgeblichen und besser verständlichen Wortlaut der Richtlinie kann der Auftraggeber ein Angebot nur dann ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises oder der vorgeschlagenen Kosten unter Berücksichtigung der in Art. 69 Abs. 2 genannten Faktoren nicht zufriedenstellend erklären. Der Auftraggeber hat hierzu eine Prognoseentscheidung auf der Grundlage des Angebots und der hierzu von dem Bieter erteilten Auskünfte zu treffen, ob der Bieter in der Lage sein wird, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.03.2013, 11 Verg 7/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.08.2014, 15 Verg 7/14). Von einer nicht zufriedenstellenden Erklärung kann vorliegend allerdings nicht die Rede sein, so dass die Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin nachvollziehbar ist.

Die Antragsgegnerin hat auf der Basis der von der Beigeladenen angeforderten und vom Antragsteller ebenfalls vorgelegten Kalkulation wesentliche Kostenfaktoren verglichen. Sie hat dabei zutreffend festgestellt, dass sich die Personal- und Sachkosten von Antragsteller und Beigeladener in vergleichbarem Rahmen bewegen, wobei der Antragsteller etwas niedrigere Kosten aufweist. Die Beigeladene hat lediglich eine sehr geringe Gewinnspanne kalkuliert, während der Antragsteller eine im Vergleich wesentliche höhere, aber immer noch niedrige, Gewinnspanne in seine Kalkulation einbezogen hat.

Zentraler Unterschied zwischen der Kalkulation des Antragstellers und der Beigeladenen ist, dass die Beigeladene Einnahmen für ärztliche Leistungen, die zusätzlich über die GKV und die PKV abgerechnet werden können, preismindernd einkalkuliert hat, während die Antragstellerin dies nicht getan hat. Die Vergabeunterlagen enthalten keine zwingende Kalkulationsvorgabe, die einem preismindernden Einkalkulieren solcher Einnahmen entgegenstehen würde. Die Antragsgegnerin hat zudem geprüft, dass die Beigeladene ihre erwarteten Einnahmen für ärztliche Leistungen, die zusätzlich über die GKV und die PKV abgerechnet werden können, realistisch ermittelt hat. Sie hat dabei in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Beigeladene sowohl bei der Anzahl der zu erwartenden Fälle als auch bei der durchschnittlichen Höhe der Vergütung Sicherheitsabschläge vorgenommen hat, die einen tatsächlichen Eintritt der kalkulierten Zahlen als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen.

Im Übrigen hat sich die Antragsgegnerin vergewissert, dass selbst im – völlig irrealen - Falle eines völligen Ausbleibens von Einnahmen aus ärztlichen Folgebehandlungen die Beigeladene aufgrund ihrer Umsatz- und Gewinnzahlen aller Voraussicht nach in der Lage wäre, den Auftrag dennoch durchzuführen, auch wenn ihre Kalkulation dann nicht mehr auskömmlich wäre. In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin berücksichtigt, dass die Beigeladene sich des unternehmerischen Risikos ihrer Kalkulation bewusst ist und einen eventuellen Verlust durch den Imagegewinn für das Unternehmen sowie für die Mitarbeitermotivation durch den Auftrag als Werbungskosten verbuchen würde. Diese Aussage der Beigeladenen erscheint aufgrund des tatsächlich sehr prestigeträchtigen Auftrags, der für die Beigeladene eine fast einzigartige Referenz für die Durchführung von Sanitätsdiensten auf Großveranstaltungen bedeuten würde, durchaus glaubhaft. Die diesbezügliche Annahme der Antragsgegnerin ist jedenfalls nicht beurteilungsfehlerhaft.

Selbst wenn man aufgrund eines Zurückbleibens der Einnahmen aus ärztlichen Folgebehandlungen hinter den - durchaus vorsichtig kalkulierten – Annahmen der Beigeladenen von einem nicht auskömmlichen Angebot ausgehen würde, stellt dies die Vertretbarkeit der Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin nicht in Frage. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, nur auskömmliche Angebote zu berücksichtigen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bieter aufgrund des niedrigen Angebots den Auftrag nicht ordnungsgemäß und zuverlässig ausführen kann oder in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird (BGH, Beschluss vom 31.08.1994, 2 StR 256/94; OLG München, Beschluss vom 21.05.2010, Verg 2/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2011, VII-Verg 45/11). Nicht kostendeckende Angebote (sog. Unterkostenangebote) führen keinesfalls zu einem Per-se-Ausschluss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, Verg 41/13). Auch ein nicht auskömmliches Angebot ist regelmäßig zu bezuschlagen, wenn der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und im Rahmen der durchzuführenden Prognose angenommen werden kann, dass der Bieter den Auftrag über die gesamte Vertragslaufzeit ordnungsgemäß ausführen kann (BGH, Urteil vom 11.07.2001, 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 06.06.2002, WVerg 5/02). Das Bestreben der Beigeladenen, einen der prestigeträchtigsten und öffentlichkeitswirksamsten Aufträge im Bereich des Sanitätsdienstes überhaupt zu gewinnen und einen Auftrag zu übernehmen, der seit weit über 100 Jahren von einem Konkurrenten durchgeführt wurde, ist dabei jedenfalls als wettbewerbskonformes Ziel anzusehen. Dies hat auch die Antragsgegnerin zutreffend angenommen, so dass ihre diesbezügliche Prognoseentscheidung nicht zu beanstanden ist.

2.4 Keine weitergehende Akteneinsicht

Die vom Antragsteller beantragte Einsicht in die in nicht öffentlicher Sitzung gefassten Stadtratsbeschlüsse, ist nicht zu gewähren. Die Vergabekammer teilt zwar keineswegs die Auffassung der Antragsgegnerin, dass Art. 52 Abs. 2 und 3 BayGO stets einer Akteneinsicht in nicht öffentliche Beschlüsse eines kommunalen Beschlussgremiums entgegenstehen, die Teil der Vergabedokumentation sind. Vielmehr ist hier ebenso wie bei der Frage der Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anderer Bieter eine Abwägungsentscheidung zwischen den Geheimhaltungsinteressen der Kommune und dem Recht des Antragstellers auf ein faires Verfahren und effektiven Rechtsschutz zu treffen (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16).

Ebenso wie bei der Akteneinsicht in unternehmensbezogene Geheimnisse kommt entsprechend § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB eine Akteneinsicht in nichtöffentliche Beschlüsse eines kommunalen Beschlussgremiums nur dann und insoweit in Betracht, als deren Kenntnis entscheidungserheblich ist und andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen (vgl. BGH a.a.O.).

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Für die Durchsetzung der nicht präkludierten Rügepunkte bedurfte der Antragsteller keiner Akteneinsicht in die nicht öffentlich gefassten Stadtratsbeschlüsse, da sich dort keine relevanten Informationen zur Eignungsprüfung, zur Beantwortung der Bieterfrage vom 19.02.2018 und zur Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen befinden.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend der Antragsteller.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die wird Gebühr im vorliegenden Fall auf …,00 Euro festgesetzt.

Von dem Antragsteller wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragsgegnerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.

Über die Aufwendungen der Beigeladenen muss die Vergabekammer von Amts wegen entscheiden. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hat den Beigeladenen kostenrechtlich nämlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10). Eine eigene Antragstellung ist nicht Voraussetzung für eine aktive Beteiligung des Beigeladenen mit der Folge, dass auch ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt werden können. Auch ohne Antragstellung kann sich das Rechtsschutzziel eines Beteiligten aus den eingereichten Schriftsätzen eindeutig ergeben (OLG Rostock, Beschluss vom 21.07.2017, 17 Verg 2/17).

Die Beigeladene hat zwar in der mündlichen Verhandlung – allerdings erst nachdem die Vergabekammer eine vorläufige Rechtsauffassung hat verlauten lassen – noch Anträge auf Antragsabweisung gestellt, sie hat sich allerdings ansonsten, abgesehen von einem Antrag auf Akteneinsicht und minimalem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung nicht aktiv am Verfahren beteiligt. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren nicht wesentlich gefördert.