Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 21. Juli 2017 - 17 Verg 2/17

1. Die sofortige Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Die Antragsgegnerin machte ihre Absicht, Planungsleistungen für das Vorhaben „Sanierung Sport- und Trainingsanlage an der K.“ im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach den §§ 73 ff. VgV zu vergeben, europaweit bekannt. Antragstellerin und Beigeladener wurden zu Vertragsverhandlungen eingeladen. Nach Abschluss der Verhandlungen teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dem Beigeladenen den Zuschlag erteilen zu wollen.

Die Antragstellerin hat daraufhin ein Nachprüfungsverfahren mit den Sachanträgen eingeleitet,

Sie hat zahlreiche Rügen erhoben, die Fehler und mangelnde Transparenz bei der Wertung der Angebote betrafen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat im Nachprüfungsverfahren mit Anwaltsschriftsätzen vom 28.04.2017 (17 Seiten), 02.05.2017 (9 Seiten), 12.05.2017 (8 Seiten) und 23.05.2017 (6 Seiten) insbesondere geltend gemacht, die Antragstellerin sei mit ihren Rügen präkludiert und im Übrigen mit ihrem Angebot auszuschließen, sie sei auch nicht in ihren Rechten verletzt. An der mündlichen Verhandlung hat er teilgenommen. Einen Sachantrag hat er weder schriftsätzlich angekündigt noch gestellt.

Mit Beschluss vom 13.06.2017 - 1 VK 2/17 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag hinsichtlich einzelner Rügen als unzulässig und im Übrigen als zulässig und teilweise begründet angesehen. Im Ergebnis hat die Vergabekammer ohne Teilzurückweisung angeordnet, für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht sei das Vergabeverfahren teilweise zu wiederholen. Sie hat folgende Kostenentscheidung getroffen:

Zur Begründung der Kostenentscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragstellerin habe im Ergebnis in vollem Umfang obsiegt, auch wenn sie mit einzelnen Rügen nicht durchgedrungen sei. Die Kostentragung des Beigeladenen entspreche der Billigkeit, weil er sich - auch wenn er keinen Antrag gestellt habe - aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gesetzt habe.

Mit sofortiger Beschwerde vom 27.07.2017 wendet sich der Beigeladene gegen die Kostenentscheidung. Er macht geltend, die Kosten des Verfahrens einschließlich seiner notwendigen Auslagen seien vollständig, jedenfalls aber weit überwiegend, zumindest aber zur Hälfte der Antragstellerin aufzuerlegen, weil die überwiegende Zahl der Rügen als unzulässig bzw. unbegründet behandelt worden sei. Die Antragstellerin habe mit der Vielzahl ihrer Angriffe im Ergebnis allein darauf abgezielt, den Zuschlag zugunsten des Beigeladenen zu verhindern, weshalb der Beigeladene schlichtweg gezwungen gewesen sei, sich zu beteiligen (GA 88). Möglicherweise würde sich der Beigeladene bei nur ein oder zwei Rügen nicht beteiligt haben. Der Nachprüfungsantrag zu 1 habe auf einen Ausschluss des Beigeladenen abgezielt, was die Antragstellerin nicht erreicht habe.

Darüber hinaus komme eine Kostentragung eines Beigeladenen nur in Betracht, wenn er einen eigenen Antrag gestellt habe. Dies entspreche § 154 Abs. 3 VwGO.

Unabhängig davon seien die Auslagen des Beigeladenen ausnahmsweise von der Antragsgegnerin zu tragen, weil dem Nachprüfungsantrag allein aus Gründen stattgegeben worden sei, die in ihrer Sphäre begründet seien.

Der Beigeladene beantragt,

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zulässig. Insbesondere kann sich ein Beteiligter auf die Anfechtung der Kostenentscheidung der Vergabekammer beschränken (Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 171 Rn. 23; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 171 GWB, Rn. 15; zu § 128 GWB a.F. auch BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, Rn. 9, juris).

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

a) Die Entscheidung, der Beigeladene habe anteilige Gebühren der Vergabekammer von 1.287,50 € zu tragen, hat ihre Grundlage in § 182 Abs. 3 S. 1, S. 2, S. 5 GWB. Sie begegnet keinen Bedenken.

Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Vergabekammer nicht von einem Teilunterliegen der Antragstellerin ausgegangen ist. Der Nachprüfungsantrag ist bei verständiger Würdigung darauf gerichtet, den Zuschlag zumindest einstweilen zu verhindern und eine ordnungsgemäße Wertung sicherzustellen. Zwar wird damit die Hoffnung verbunden sein, bei rechtmäßiger Durchführung des Verfahrens selbst den Zuschlag zu erhalten. Darauf zielen Anträge und Begründung indes - weil ein dahingehender Anspruch nicht zu erkennen ist - nicht unmittelbar ab. Ihr allein verfahrensgegenständliches Ziel, den status quo zu sichern und die Wertung - diesmal ordnungsgemäß - zu wiederholen, hat die Antragstellerin erreicht. Unbeachtlich ist, dass sie zur Begründung noch weitere Rügen erhoben hat, die auf dasselbe Ergebnis zielten, mit denen sie aber nicht durchgedrungen ist. Maßgeblich ist allein, dass sie ihr Rechtschutzziel erreicht hat.

Keinen Bedenken begegnet auch, dass die Vergabekammer davon ausgegangen ist, der Beigeladene sei - gemeinsam mit der Antragsgegnerin - unterlegen. Seine Ausführungen haben auch ohne Antragstellung darauf abgezielt, den Antrag der Antragsgegnerin zu unterstützen und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Denn er hat ausführlich begründet, weshalb die Rügen der Antragstellerin präkludiert seien, ihr Angebot auszuschließen und sie nicht in ihren Rechten verletzt sei. Mit diesem erkennbaren Rechtschutzziel ist der Beigeladene im Ergebnis nicht durchgedrungen.

Die Beteiligung des Beigeladenen an der Kostentragung entspricht unter Berücksichtigung des Obsiegens und Unterliegens billigem Ermessen, weil er sich mit umfangreichen Ausführungen in zahlreichen Schriftsätzen an dem Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt und in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gesetzt hat. Er hat deutlich gemacht, dass er die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags - und in der Folge die Erteilung des Zuschlags an ihn - erreichen möchte. Bei einer solchen aktiven Verfolgung eigener Interessen im Verfahren entspricht es der Billigkeit, dem Beigeladenen im Fall seines Obsiegens einen Erstattungsanspruch hinsichtlich der eigenen notwendigen Aufwendungen zuzusprechen, ihm andererseits aber auch bei Unterliegen die Kosten aufzuerlegen.

Soweit der Beigeladene meint, eine aktive Beteiligung sei nur im Fall der eigenen Antragstellung gegeben (so Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 02. August 2005 - 1 VK 43/05 -, Rn. 80, juris; unergiebig BKartA Bonn, Beschluss vom 13. Juli 2007 - VK 2 - 66/07 -, Rn. 92, juris), folgt der Senat dem nicht. Nach herrschender Meinung genügt auch ohne förmliche Antragstellung, dass sich der Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen äußert und die Zulässigkeit und/oder Begründetheit des Nachprüfungsantrags des Antragstellers verneint (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012 - VII-Verg 5/12 -, Rn. 8, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 182 GWB, Rn. 30; Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 Rn. 38; Damaske in Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 66, 100; zu § 128 GWB a.F. Neun in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 45 Rn. 34; Kuß in Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 29; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 29; wohl auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 09. Februar 2010 - Verg W 10/09, BeckRS 2010, 3986, beck-online). Hiervon abzuweichen sieht der Senat keinen Anlass. Mit seinen schriftsätzlichen Äußerungen hat der Beigeladene versucht, auf das Verfahren Einfluss zu nehmen. Auch ohne Antragstellung ist zu erkennen, welches Rechtschutzziel er verfolgte. Die anwaltliche Aktivität wird in der Regel auch mit Aufwendungen verbunden sein. Diese im Erfolgsfall erstattet verlangen zu können erscheint billig, andererseits geht der Beigeladene mit der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Nachprüfungsantrag auch ein Kostenrisiko ein. Steht er dem Ausgang des Verfahrens neutral gegenüber oder scheut er das Kostenrisiko, bleibt ihm unbenommen, sich an dem Verfahren nur beobachtend zu beteiligen. § 154 Abs. 3 VwGO steht bereits deshalb nicht entgegen, weil die Vorschrift - anders als § 182 GWB - die Antragstellung als zwingende Voraussetzung der Kostenpflicht ausdrücklich normiert.

Letztlich geht offenbar auch der Beigeladene selbst davon aus, er habe sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Denn er macht geltend, er habe sich herausgefordert gefühlt, und beantragt die Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen. Das setzt aber gerade eine aktive Beteiligung voraus.

Der Billigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin neben den erfolgreichen auch unzulässige und unbegründete Rügen erhoben hat und der Beigeladene nun geltend macht, möglicherweise würde er bei Beschränkung auf die begründeten Rügen von Beginn an von einer schriftsätzlichen Stellungnahme abgesehen haben. Die Beurteilung, ob eine aktive Beteiligung erforderlich oder sinnvoll ist, obliegt allein dem Beigeladenen.

b) Die Entscheidung zur anteiligen Tragung der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Nach den vorstehenden Ausführungen begegnet auch diese Ermessensentscheidung der Vergabekammer keinen Bedenken.

c) Schließlich bleibt auch der Hilfsantrag des Beigeladenen ohne Erfolg. Grundsätzlich können dem Antragsgegner Aufwendungen eines Beigeladenen nach § 182 Abs. 4 S. 1, S. 2 GWB nur dann auferlegt werden, wenn zwischen beiden ein Verfahrensrechtsverhältnis besteht, der Beigeladene sich also in einen Interessengegensatz zum Antragsgegner gesetzt und obsiegt hat. Das ist hier nicht der Fall.

Offen kann bleiben, ob im Einzelfall unabhängig davon in Betracht kommen kann, dem Antragsgegner Aufwendungen des Beigeladenen aufzuerlegen (so anscheinend - ohne Begründung - BKartA Bonn, Beschluss vom 07. Juli 2015 - VK 2 - 49/15 -, Rn. 72, juris). Denn Anlass für eine solche Kostenentscheidung kann nicht bereits sein, dass die zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führenden Umstände der Sphäre des Antragsgegners entstammen. Das ist typischerweise der Fall, weil Bieter nur begrenzt Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, und würde bei abweichender Beurteilung dazu führen, dass sich Beigeladene regelmäßig ohne Kostenrisiko an Nachprüfungsverfahren beteiligen könnten. Vielmehr wären zumindest besondere Umstände erforderlich, die eine Kostentragung außerhalb eines Verfahrensrechtsverhältnisses als billig erscheinen ließen. Derartige Umstände sind nicht zu erkennen, zumal der Beigeladene die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin verteidigt und sich so an deren Seite gestellt hat.

3. Der Senat sieht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab, weil die Beschwerde nur eine Nebenentscheidung betrifft (dazu Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, aaO, § 175 Rn. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 175 Abs. 2 GWB. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist nicht nach § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Bruttoauftragssumme, sondern entsprechend § 3 ZPO nach dem Interesse des Beigeladenen an der Abänderung der Kostenentscheidung der Vergabekammer zu bemessen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, aaO, § 182 Rn. 54). Das Interesse des Beigeladenen an der erstrebten Abänderung schätzt der Senat bei Gebühren der Vergabekammer von 1.287,50 €, hälftigen Kosten der Bevollmächtigten der Antragstellerin und vollen Kosten der Bevollmächtigten des Beigeladenen auf Grundlage eines vom Auftraggeber in der Ausschreibung geschätzten Nettowerts von 310.000 € auf 5.000 €.