Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 23. März 2018 - W 1 S 18.248

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 21. Februar 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Februar 2018 wird wiederhergestellt.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 13.444,86 EUR festgesetzt.

I.

Der am ... geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt und unterrichtete am …-Gymnasium A... Latein und Griechisch.

Mit bestandskräftiger Disziplinarverfügung vom 16. Mai 2013 wurde gegen den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens eine Geldbuße i.H.v. 3.500,00 EUR verhängt, da er im Rahmen eines außerdienstlichen Schiedsrichter-Wochenendausfluges in erheblich alkoholisiertem Zustand an einem 17-jährigen Schiedsrichterkollegen eine sexuelle Handlung vorgenommen hatte. Aufgrund der einmaligen Entgleisung wurde von der Einleitung eines Entlassungsverfahrens abgesehen, jedoch die Probezeit des Antragstellers mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 auf die maximale Dauer von fünf Jahren verlängert, da aufgrund des disziplinarisch geahndeten Vorfalls die charakterliche Eignung noch nicht festgestellt werden konnte.

Am 24. Mai 2017 wurde dem Antragsteller die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung bewährt habe und die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt seien.

Am 26. Juli 2017 wurden dem Schulleiter des Klägers Umstände bekannt, die diesen dazu veranlassten, dem Staatsministerium für Unterricht und Kultus mitzuteilen, dass er von einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abrate und empfehle, das Dienstverhältnis zu beenden. Der Schulleiter führte zu diesen Vorwürfen Gespräche auch mit dem Antragsteller. Dieser stellte am 31. Juli 2017 ein Versetzungsgesuch.

Mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde dem Antragsteller mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte verboten und die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet. Mit Beschluss des VG Würzburg vom 11. Januar 2018 wurde diesbezüglich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid wiederhergestellt, da keine zwingenden dienstlichen Gründe i.S.d. § 39 Satz 1 BeamtStG ersichtlich waren. Insbesondere stand mit der Anordnung einer konkreten dienstlichen Weisung gegenüber dem Antragsteller ein geeignetes milderes Mittel zur Verfügung, um die vorgetragenen dienstlichen Beeinträchtigungen hinreichend sicher auszuschließen. Der Bescheid hat sich damit auch als nicht verhältnismäßig erwiesen.

Zugleich wurde mit Bescheid vom 11. September 2017 die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 wieder aufgehoben. Am 4. Oktober 2017 erstellte der Beurteiler eine neue Beurteilung, die dem Antragsteller am 11. Oktober 2017 eröffnet wurde. Im Vergleich zur Beurteilung vom Mai 2017 wurde nunmehr ergänzend ausgeführt, der Beamte zeige Mängel bei Leistungsnachweisen des Faches Griechisch der Oberstufe. Die Erziehungsziele würden nur bedingt erreicht, denn durch bestimmte Verhaltensweisen, gerade gegenüber männlichen Jugendlichen seien Erziehung und Charakterbildung der Schüler sehr gefährdet. Durch unangemessene körperliche Nähe zu einzelnen Schülern sorge der Antragsteller für Irritationen innerhalb von Klassenverbänden. Damit verletze der Antragsteller die pädagogischen Grundsätze im Hinblick auf Nähe und Distanz zu den ihm anvertrauten Schülerinnen und Schülern. In schwierigen Situationen schaffe er es mehrfach nicht geeignete Maßnahmen zu finden. So habe er das notwendige Distanzverhalten zwischen Lehrkraft und Schüler in eklatanter Weise unterschritten und damit verletzt. Trotz anderslautender dienstlicher Vorgaben sei er Mitglied in digitalen Netzwerken von Schülern, auch bei denjenigen, die er selbst nicht direkt unterrichte. Damit verstoße er gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und missachte Anordnungen. Sein unangemessenes Verhalten, seine saloppen Redewendungen und das häufige Aufsuchen eines männlichen Schülers seien öfters lautes Gesprächsthema im Lehrerzimmer und würden dort erhebliche Irritationen auslösen. Dies habe dazu geführt, dass Kollegen sein Verhalten und die Vorkommnisse mit dem männlichen Schüler dem Schulleiter angezeigt hätten. Es sei eine engmaschige Betreuung notwendig gewesen, um keine Gelegenheit zu unangemessenen Verhalten zu geben bzw. gegebenenfalls solches Verhalten zu unterbinden. Der Antragsteller zeige keine Anzeichen von Einsicht, dass er sein Verhalten unter Berücksichtigung des Vorfalls aus dem Jahr 2013 geändert habe. Somit bestehe eine unmittelbare starke Gefährdung der Erziehung und Charakterbildung der ihm anvertrauten Schüler und Schülerinnen. Der Antragsteller sei körperlich gesund, aber nur bedingt den schulischen Anforderungen gewachsen. Die Vorfälle zum Ende des Beurteilungszeitraums würden erneut eine ähnliche Tendenz wie bei dem Vorfall im Jahr 2013 erkennen lassen. Außerdem stellte die Beurteilung fest, dass die Lehrkraft sich in der Probezeit hinsichtlich ihrer Eignung, Leistung und Befähigung nicht bewährt habe und nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden könne. Gegen diese Beurteilung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 Widerspruch ein, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2018 zurückgewiesen wurde.

Nach Anhörung des Antragstellers hierzu mit Schreiben vom 8. November 2017 wurde mit Bescheid vom 6. Februar 2018 die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Ablauf des 31. März 2018 verfügt (Ziffer I.) und die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziffer II.). Zur Begründung wurde ausgeführt, die fachliche Leistung des Antragstellers habe keinen Grund zur Beanstandung gegeben. Allerdings sei der Antragsteller aufgrund verschiedener Vorkommnisse für eine pädagogische Unterrichtstätigkeit charakterlich ungeeignet. Aufgrund des Vorfalls aus dem Jahr 2013 habe beispielsweise bei Schulhausübernachtungen eine engmaschige Kontrolle stattfinden müssen. Entgegen einer ausdrücklichen Weisung habe der Antragsteller während der Griechenlandfahrt der Klasse 10a im Jahr 2015 in einem Restaurant gemeinsam mit Schülern Bier getrunken. Darauf angesprochen habe er sinngemäß geantwortet: „Es war ja nur ein Bier“. Hierdurch habe der Antragsteller gezeigt, dass er sich nicht an die Weisungen seines Dienstvorgesetzten halte und auch selbst im reflektierenden Rückblick auf die Situation nicht einzuschätzen vermochte, in welchem Ausmaß sein Verhalten pädagogisch inadäquat gewesen sei. Auch außerhalb schulischer Veranstaltungen habe der Antragsteller im Kontakt zu Schülern gestanden und sei mit Schülern etwas trinken gegangen. Auf der Oberstufenparty im Jahr 2017 habe sich der Antragsteller von Schülern zum Alkoholgenuss regelrecht animieren und ohne Wahrung des notwendigen Körperabstands von Schülern die Kopfhaare kraulen lassen. Auch sei ein ungebührliches Näheverhältnis zu dem Schüler F. S. unterhalten worden. So habe der Antragsteller Anfang Juli 2017 gemeinsam mit diesem Schüler auf einem Stuhl gesessen, der seither von den Mitschülern „Kuschelstuhl“ genannt werde. Der Antragsteller sei mehrfach im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2016/2017 zu Beginn von Unterrichtsstunden in einer bestimmten Klasse anwesend gewesen, obwohl er dort nicht zum Unterricht eingeteilt gewesen sei und habe Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse aufgenommen; teilweise habe er sogar dem Unterricht unmittelbar neben den Schülern sitzend beigewohnt. Der Antragsteller habe die zuständige Lehrkraft auch ausdrücklich darum gebeten, ihn bei jeder Möglichkeit zu Vertretungsstunden in dieser Klasse einzuteilen. Er habe zudem Kontakt zu den drei Schülern bei Stundenwechseln, in Pausen und nach Schulschluss gesucht. Der Antragsteller sei überdies Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen und habe auch hierbei direkten Kontakt mit dem Schüler F. S. unterhalten, obwohl der Schuldirektor mehrfach in den Lehrerkonferenzen die allgemeine Weisung erteilt habe, weder WhatsApp-Kontakte noch Facebook-Kontakte mit Schülerinnen oder Schülern im schulischen Kontext zu pflegen. Am 26. Juli 2017 habe der Antragsteller im Lehrerzimmer gegenüber Lehrkräften gesagt, dass er den Schüler F. S. in Anbetracht der inzwischen möglichen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft zu heiraten gedenke. Unabhängig von der Ernsthaftigkeit der Aussage habe sich der Antragsteller bewusst sein müssen, dass er damit Irritationen auslöse. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei auch anderweitig überschritten worden, so etwa bei einer Oberstufenparty 2017, bei der sich der Antragsteller von den Schülern habe durch die Haare fahren lassen und diese bewusst freundschaftlich angerempelt habe. Dieses Verhalten habe zur Folge gehabt, dass die Schüler ein ähnliches, nicht hinnehmbares Verhalten auch von anderen Lehrkräften eingefordert hätten. Durch diese Verhaltensweisen sei das Schulleben nachhaltig beeinträchtigt worden; es hätten sich Bemerkungen von Schülern gegenüber anderen Lehrkräften über das Verhalten des Antragstellers gehäuft. Der Schüler F. S. habe 2015 den Spitznamen „Rosi“ erhalten, was daher rühre, dass der Antragsteller zugestimmt habe, dass die Schüler der damaligen siebten Klasse dem Antragsteller Accounts bei Datingportalen einrichten, und in diesem Zusammenhang auf Schülernachfrage angegeben habe, dass er eine Datinganfrage der „geilen Rosalinde“ annehmen werde. Auch wenn diese Aussagen scherzhaft getätigt worden seien, so habe sich der Antragsteller der Wirkungen gegenüber Schülern der siebten Klasse bewusst sein müssen. All diese Geschehnisse seien erst nach Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 bekannt geworden, so dass die Probezeitbeurteilung habe geändert werden müssen.

Gem. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG könnten Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben, was bei dem Antragsteller charakterlich der Fall sei. Bei der Feststellung der Bewährung handele es sich um ein an den Anforderungen der konkreten Laufbahn auszurichtendes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil, welches nur die Dienstbehörde sachverständig und zuverlässig treffen könne. Wenn gegen die Bewährung Charaktermängel sprächen, könnten sie sich sowohl im dienstlichen als auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen. Formelle Grundlage sei die Probezeitbeurteilung, welche dem Antragsteller vorliegend die Nichteignung bescheinige. Durch die oben beschriebenen Verhaltensweisen habe der Antragsteller mehrfach die notwendige Distanz zu Schülerinnen und Schülern verletzt. Diese Verhaltensweisen bekämen dadurch auch zusätzliches Gewicht, dass der Antragsteller sich weder das Disziplinarverfahren sowie die Verlängerung der Probezeit noch die ausdrücklichen Mahnungen und Weisungen seines Dienstvorgesetzten, keinen Alkohol vor und mit Schülern zu konsumieren und die notwendige Distanz zu den Schülerinnen und Schülern zu wahren, zur Warnung habe genügen lassen. Durch diese Verhaltensweisen sei der Antragsteller der Achtung und dem Vertrauen, die sein Beruf erfordere, nicht gerecht geworden. Unterschreite eine Lehrkraft die von ihr zu wahrende Distanz gegenüber den ihr anvertrauten Schülern, so könne dies deren persönliche Würde im Kern berühren und sei in hohem Maße geeignet, das Vertrauen in die Integrität des Beamten als Erzieher und Vorbild für die seiner besonderen Obhut anvertrauten jungen Menschen zu zerstören. Der Alkoholkonsum mit und vor Schülern stelle kein vorbildhaftes Verhalten dar. Zwar stehe Beamten die private Nutzung sozialer Netzwerke grundsätzlich frei, allerdings wirke der Beamtenstatus auch jenseits der Dienstgeschäfte. Daher seien die Kontaktaufnahme als „Follower“ in beide Richtungen sowie entsprechende „Freundschaftsanfragen“ an Schüler unzulässig; aus demselben Grunde sei auch eine Mitgliedschaft in einem Klassengruppen-Chat nicht zulässig. Eine direkte Kommunikation zu einzelnen Schülern einer Klasse verletze zudem das Gebot der Gleichbehandlung. Darüber hinaus bestehe Anlass zur Sorge, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 ähnliche Verhaltensweisen auch weiterhin zeigen werde, wie die Grenzverletzungen mit steigender Intensität gegen Ende des Schuljahres 2016/17 gezeigt hätten, so dass auch der Schutz der Schüler eine Entlassung verlange. Charaktermängel könnten sich auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen, wenn vorliegend außerdienstliche Grenzüberschreitungen aufgrund der Arbeit mit Minderjährigen auch für den dienstlichen Bereich von Bedeutung seien. Selbst wenn einzelne Vorkommnisse für sich allein betrachtet noch keine charakterliche Nichteignung darstellen würden, würden jedenfalls die geschilderten Geschehnisse in ihrer Gesamtheit die charakterliche Nichteignung manifestieren. Da die Probezeitbeurteilung die Nichteignung festgestellt habe, bestehe kein Ermessensspielraum mehr und die Entlassung sei verhältnismäßig. Eine Abmahnung sei in der Verlängerung der Probezeit zu sehen sowie in den dargestellten Mahnungen des früheren Schulleiters an den Antragsteller. Außerdem müsse einer Lehrkraft nach zwei Jahren Referendariat und über vier Jahren Probezeit ohne Einzelweisung des Schulleiters klar sein, dass ein solches Verhalten nicht hinnehmbar sei. Als milderes Mittel stehe auch nicht eine Führung durch Einzelweisungen zur Verfügung. Dies sei für den gesamten Zeitraum der Lebensdienstzeit eines Beamten schlicht nicht zumutbar.

An der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides bestehe ein besonderes öffentliches Interesse, denn die Fürsorgepflicht gegenüber den Schülerinnen und Schülern, aber auch gegenüber dem Kollegium lasse es als nicht vertretbar erscheinen, den Antragsteller weiter unterrichten zu lassen. Vornehmlich zum Tragen käme das Interesse der Schülerinnen und Schüler von einer charakterlich geeigneten Lehrkraft unterrichtet zu werden.

Gegen diesen Bescheid ließ der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Februar 2018 Klage erheben. Am 1. März 2018 hat der Antragsteller zusätzlich einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zum Sachverhalt wurde erläuternd ausgeführt, dass sich der Antragsteller nach seiner Verfehlung vom 3. Februar 2013 in psychologische Beratung begeben habe, um sicherzustellen, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholt. Der Antragsteller wies darauf hin, dass ihm in den Jahren 2013 und 2014 vom seinerzeitigen Schulleiter zwei Leistungsprämien zuerkannt worden seien und dass dieser sich dafür eingesetzt habe, die Verlängerung der Probezeit zu begrenzen. Im Zusammenhang mit der Griechenlandfahrt 2015 habe es nie eine konkrete Anweisung gegeben, keinen Alkohol im schulischen Kontext weder vor noch insbesondere mit Schülern zu konsumieren. Nach Einschätzung des Antragstellers sei sein Unterricht eine Mischung aus einer gewissen Lockerheit, jedoch gleichwohl vorhandener Disziplin und Autorität; er sei bei Schülerinnen und Schülern sowie deren Eltern gleichermaßen beliebt und als guter Lehrer geschätzt. Das gute Verhältnis zur bewussten Klasse rühre daher, dass die Klasse im Vorjahr ein Problem mit einer anderen Lehrkraft gehabt habe, wobei der Antragsteller versucht habe, Ratschläge zu erteilen. Der häufigere Kontakt zu den drei männlichen Schülern der Klasse liege darin begründet, dass diese einen vom Antragsteller an der Schule gehaltenen Schiedsrichterneulingskurs besucht hätten. Hauptsächlich über diesbezügliche Themen habe sich der Antragsteller mit den Schülern vor und nach dem Unterricht sowie in der Pause in der lehrmittelfreien Bibliothek unterhalten. Vor dem 28. Juli 2017 sei der Antragsteller von niemandem auf das angeblich zu nahe Verhältnis zu F. S. oder anderen Schülern angesprochen worden. Es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass er darauf angesprochen worden sei, dass er in der lehrmittelfreien Bücherei unerwünscht sei, was durch die Stellungnahme der ehemaligen Leiterin der Bibliothek vom 29. November 2017 bestätigt werde. Das mitunter sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler sei dem Antragsteller aufgefallen. Er habe dies mehrfach angesprochen und ändern wollen, was aber nicht den gewünschten Erfolg gehabt habe. Im Schuljahr 2014/2015 sei er von Schülern der damaligen Klasse im Scherz angesprochen worden, dass er eine Frau brauche und sie ihm daher einen Account bei einer Partnervermittlung erstellen wollten. Der Antragsteller habe dies nicht ernst genommen und ihnen gesagt, sie sollten dies nur machen. Kurze Zeit später habe er sich nach seinem Account erkundigt, woraufhin F. S. die Frage gestellt habe, ob der Antragsteller die Anfrage der „geilen Rosalinde“ schon angenommen habe. Scherzhaft habe der Antragsteller erwidert, dass er sich mit ihr treffen werde. Der Account sei stets nur bloße Fiktion gewesen. Der Schüler F. S. habe von der Klasse daraufhin den Spitznamen „Rosi“ erhalten. Was die gelegentliche Anwesenheit im Unterricht von Kollegen angehe, so sei dies bei zwei Schulstunden im Fach Latein bei einem Referendar gewesen, den er hinsichtlich seiner Nervosität habe testen und fördern wollen. Bei weiteren Kollegen habe er stets vor der Begrüßung den Klassenraum verlassen. Der Antragsteller habe dem Kollegen, der die Vertretungsplanung vornehme, gesagt, dass er gerne als Vertretungslehrer in allen Klassen, nicht nur in der bewussten Klasse, zur Verfügung stehe; er habe diese Klasse jedoch explizit erwähnt, da er sie sehr geschätzt habe und von der Klasse als Bezugsperson gesehen worden sei. Der Antragsteller habe sich nicht mit Schülern zu Dorffesten verabredet, aber sich gleichwohl mit ihnen unterhalten, wenn er sie dort getroffen habe. Auch zum Konsum alkoholischer Getränke habe er sich nicht mit Schülern verabredet. Wenn er als Aufsicht bei Schulhausübernachtungen eingeteilt gewesen sei, habe er ausnahmslos alleine in der Bibliothek oder im Lehrerzimmer übernachtet. Der Antragsteller sei von den Schülern gefragt worden, ob er die Aufsicht übernehmen würde, dies habe jedoch stets noch vom Schulleiter genehmigt werden müssen. Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Klasse sei er gewesen, da er nach einer kritischen Situation mit einer anderen Lehrerin, bei der er Ratschläge erteilt habe, dort aufgenommen worden sei. Ebenso sei er Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Münchenfahrt in den 10. Klassen gewesen. In beiden Gruppen seien seines Wissens alle Schülerinnen und Schüler Mitglieder gewesen. Bei der Befragung des Schülers F. S. sowie dessen Mutter am 28. Juni 2017 durch den Schulleiter habe der Schüler angegeben, dass er nicht den Eindruck habe, dass der Antragsteller mehr als ein kumpelhaftes Verhältnis zu ihm pflege, was auch dessen Mutter bestätigt habe.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, da der Bescheid rechtswidrig sei, müsse die Interessenabwägung hinsichtlich des Sofortvollzugs zugunsten des Antragstellers ausfallen. Der Entlassungsbescheid sei bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, da trotz Antrags des Antragstellers vom 19. Dezember 2017 der Personalrat nicht beteiligt worden sei. Der Entlassungsbescheid sei auch materiell rechtswidrig, da die zugrunde liegende Probezeitbeurteilung von unzutreffenden Tatsachen ausgehe. Es sei unzutreffend, dass der Antragsteller bei mehreren Leistungsnachweisen Mängel gezeigt habe. Die Leistungsprämien würden die erzieherische Kompetenz des Antragstellers bestätigen und hätten dazu geführt, dass der Antragsteller keinen Anlass gesehen habe, sein Verhalten zu ändern. Da sich der Antragsteller nicht selbst zu Schulhausübernachtungen einteilen konnte, könne ihm mit dieser Begründung nicht die charakterliche Eignung abgesprochen werden. Es habe keine Weisungen gegeben, keinen Alkohol im schulischen Kontext zu konsumieren. Anderenfalls wäre fraglich, warum ein Verstoß gegen diese angebliche Weisung nicht sanktioniert worden sei. Auch der Schulleiter habe bei der Oberstufenparty 2017 selbst ein Bier getrunken. Ein Alkoholverbot, welches sich auch in alle Bereiche des Privatlebens erstrecken würde, wäre rechtswidrig. Eine engmaschige Kontrolle habe es nicht gegeben bzw. sei dem Antragsteller nicht aufgefallen. Es habe keine Weisung existiert, wonach der Antragsteller außerhalb schulischer Veranstaltungen ein generelles Kontaktverbot zu Schülern einzuhalten habe. Privat habe er sich nicht mit Schülern zu Festen verabredet, aber diese dort zufällig getroffen. Was das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl angehe, so werde diese Grenzverletzung zugestanden, jedoch ergebe sich allein daraus kein ungebührliches Näheverhältnis. Außerdem sei zu anderen Schülern und Schülerinnen die Nähe entgegen der Probezeitbeurteilung nicht verletzt worden. Es sei nicht korrekt, dass der Antragsteller den Besuch des Unterrichts anderer Lehrkräfte genutzt habe, um die Nähe männlicher Schüler zu suchen. Er habe vielmehr dienstliche Gründe gehabt, indem er den betroffenen Referendar dabei unterstützt habe, seine Nervosität zu überwinden. Der Antragsteller habe für jeden seiner Besuche in der Klasse in der Regel einen triftigen, zumeist dienstlichen Grund gehabt. Unzutreffend sei darüber hinaus, dass der Antragsteller es darauf abgesehen habe, möglichst viele Vertretungsstunden gerade in der bewussten Klasse abzuhalten, um die Nähe zu bestimmten männlichen Schülern zu suchen. Vielmehr habe er sich generell bereit erklärt, Vertretungsstunden in allen Klassen zu übernehmen; aus diesem hohen dienstlichen Engagement werde ihm nunmehr „ein Strick gedreht“. Eine Weisung des Schulleiters, mit der den Lehrkräften verboten worden sei, WhatsApp-Kontakte oder Facebook-Kontakte zu Schülern zu unterhalten, existierte nicht. Die Hinweise im Rahmen einer Lehrerkonferenz würden keine eindeutige Weisung darstellen. Beim Klassengruppenchat handele sich um einen sog. offenen Chat, in dem jeder Teilnehmer lesen könne, was die anderen Mitglieder schreiben. Freundschaftsanfragen gebe es nicht, so dass sich ein Vergleich mit Facebook o.ä. verbiete. Der entsprechende Leitfaden des Antragsgegners führe aus, dass „höchstens eine offene Gruppe in Betracht komme, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen“. Mit dieser Regelung würden offene Chats nicht verboten. Eine private Kommunikation mit einzelnen Schülern habe nicht stattgefunden, sondern diese sei grundsätzlich an alle Teilnehmer gegangen. Inwieweit eine Ungleichbehandlung durch die Mitgliedschaft in WhatsApp-Gruppen stattgefunden haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Nach Aufforderung durch den Schulleiter Ende Juli 2017 habe der Antragsteller sich dann umgehend aus sämtlichen sozialen Netzwerken zurückgezogen. Es sei allerdings bereits fraglich, ob der Dienstherr einen generellen Kontakt per WhatsApp verbieten dürfe. Der persönliche WhatsApp-Kontakt mit F.S. betreffe fast ausschließlich Schiedsrichterthemen. Die Aussage des Antragstellers am 26. Juli 2017 im Lehrerzimmer, dass er angesichts der neuen rechtlichen Möglichkeiten nunmehr den Schüler F. S. heiraten könne, sei für jeden erkennbar scherzhaft gewesen, so dass unklar sei, warum dies zu Irritationen bei den Lehrkräften habe führen müssen. Dass das Verhalten des Antragstellers „öfters lautes Gesprächsthema im Lehrerzimmer“ gewesen sein soll, werde bestritten. Irritationen bei Schülern habe die Aussage nicht auslösen können, da diese nicht in Anwesenheit von Schülern getroffen worden sei. Dass der Antragsteller den Schüler F. S. zweimal für Sportveranstaltungen privat von zu Hause abgeholt habe, sei jeweils im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Schüler und dessen Eltern erfolgt. Hinsichtlich des Kraulens am Kopf während der Oberstufenparty am 12. Mai 2017 erscheine fraglich, warum bei Eröffnung der Probezeitbeurteilung am 24. Mai 2017 kein Hinweis an den Antragsteller diesbezüglich erfolgte. Eine Beeinträchtigung des Schullebens durch den Antragsteller habe nicht stattgefunden; erst seine Suspendierung habe große Verwirrung bei Schülern und Eltern ausgelöst. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller von Schüler- oder Elternseite zu keiner Zeit der Vorwurf zu großer Nähe gemacht worden sei, insbesondere nicht vom Schüler F. S. sowie dessen Eltern. Dass ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb mit dem Antragsteller nicht mehr möglich sein solle, sei hingegen nicht ersichtlich. Da die Gerüchte über den Antragsteller erst unmittelbar am Ende des Schuljahres 2016/2017 aufgekommen seien habe der Antragsteller keine Gelegenheit gehabt, sein von der Schulleitung kritisiertes Verhalten zu ändern. Nicht nachvollziehbar sei, dass all diese Geschehnisse erst nach Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 bekannt worden sein sollen. Der Bescheid ziehe mehrfach einen undifferenzierten Vergleich mit dem Vorfall vom Februar 2013, welcher jedoch nicht annähernd mit dem jetzigen Verhalten des Antragstellers gleichgesetzt werden könne. Soweit der Schulleiter in der Probezeitbeurteilung ausführe, er könne die geistige Gesundheit nicht mehr gesichert bestätigen, überschreite er seine Kompetenz. Außerdem berücksichtige die Probezeitbeurteilung offenkundig nicht das Verhalten des Antragstellers im gesamten Beurteilungszeitraum von fünf Jahren. Es sei nicht ersichtlich, wie und auf welche Weise sich der aktuelle Beurteiler Erkenntnisse über die fachliche Leistung und das Verhalten des Antragstellers vor dem 1. März 2017 verschafft habe.

Der Antragsteller beantragt,

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 21. Februar 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Februar 2018 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Hinsichtlich des Sachvortrags wird ergänzend ausgeführt, der damalige Schulleiter habe den Antragsteller vor der Griechenlandfahrt 2015 ausdrücklich angewiesen, weder vor noch insbesondere mit Schülern Alkohol zu konsumieren. Im Übrigen hätte dies dem Antragsteller auch ohne ausdrückliche Weisung eines Dienstvorgesetzten gegenwärtig sein müssen. Sein Verhalten sei daher in jedem Fall pflichtwidrig. Es sei nicht zutreffend, dass der Antragsteller vom Referendar darum gebeten worden sei, dessen Unterricht beizuwohnen. Es habe daher kein dienstlicher Grund für die Anwesenheit des Antragstellers in diesen gehaltenen Unterrichtsstunden bestanden. Zudem würden sich bei Hospitationen bzw. Unterrichtsbesuchen die den Unterricht besuchenden Lehrkräfte nie zwischen die Schüler setzen. Dem Antragsteller werde nicht zum Vorwurf gemacht viele Vertretungsstunden gehalten zu haben, sondern dass er durch die Bitte, insbesondere in der Klasse 9a für Vertretungsstunden eingeteilt zu werden, erneut zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Nähe gerade zu den Schülern der Klasse 9a und insbesondere zu F. S. gesucht habe. Fest stehe, dass der Antragsteller mehrfach, beharrlich und in besonderem Maße Kontakt zu den männlichen Schülern gesucht habe. Bei der Oberstufenparty 2017 habe der Schulleiter keine alkoholischen Getränke zu sich genommen im Gegensatz zum Antragsteller als aufsichtsführender Lehrkraft. In den Tagen nach der Party habe der Schulleiter dem Antragsteller seine Beobachtungen mitgeteilt und ihn darauf hingewiesen, dass er ein sehr kameradschaftliches Verhältnis zu den Schülern habe und dass ein wenig mehr körperliche Distanz angebracht sei. Da dem Schulleiter zum damaligen Zeitpunkt keine weiteren, besonderen Vorkommnisse bekannt gewesen seien, sei dieses Verhalten des Antragstellers bei der Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 weder im Text noch im Rahmen des Eröffnungsgesprächs thematisiert worden. Da der jetzige Schulleiter erst wenige Monate vor der Erstellung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 die Leitung des …-Gymnasiums A... übernommen habe, habe er von den Vorgängen vor seinem Amtsantritt keine unmittelbare Kenntnis haben können. Die Vorkommnisse, die zu den schwerwiegenden Zweifeln an der charakterlichen Eignung geführt haben, seien ihm erst im Juli 2017 bekannt geworden. Der Antragsteller habe in mehrfacher Hinsicht in körperlicher Weise nicht die zu den Schülern gebotene Distanz gewahrt. Da er Mitglied des Klassengruppenchats WhatsApp gewesen sei, habe er sich kommunikativ auf eine Ebene mit den Schülern begeben. Es habe im Vorfeld der Probezeitbeurteilung zwei Unterrichtsbesuche gegeben, von denen einer tatsächlich am 30. März 2017 stattgefunden habe. Die Dokumentation der Unterrichtsstunden sei nicht zu beanstanden. Teilweise habe der Schulleiter die Beobachtungen während der Unterrichtsstunde auf dem Beobachtungsbogen fixiert, teilweise habe er sie im Nachgang zur Unterrichtsstunde als Erinnerungsprotokoll niedergeschrieben. Es sei beurteilungsrechtlich nicht zu beanstanden, beide Unterrichtsstunden in einem Block zu besprechen.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, es sei nicht zutreffend, dass der örtliche Personalrat hätte eingebunden werden müssen, da das Mitwirkungsrecht nur bestehe, wenn dem Dienstherrn bei der Entlassung ein Ermessen zustehe. Da die mangelnde Bewährung hier endgültig fest stehe, bestehe für die Entlassungsbehörde kein Handlungsermessen mehr. Höchst vorsorglich sei nunmehr der Hauptpersonalrat angeschrieben worden. Die Entlassungsverfügung sei materiell rechtmäßig, da auch die Probezeitbeurteilung materiell zutreffend sei. Der Antragsteller erweise sich aufgrund der in dem Bescheid geschilderten Vorkommnisse für eine pädagogische Unterrichtstätigkeit als charakterlich ungeeignet. Mangelnde Bewährung liege schon dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, wie dies vorliegend aufgrund der geschilderten Vorkommnisse der Fall sei. Eine Leistungsprämie könne nur für dienstliches Wirken, also für fachliche Leistungen und nicht für Eigenschaften und Facetten des Charakters eines Beamten gewährt werden. Der Vorfall aus dem Jahr 2013 sei in besonderem Maße geeignet gewesen, das Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Auch im unmittelbar schulischen Kontext sei der Antragsteller nicht in der Lage, die gegenüber Minderjährigen und insbesondere Schülern notwendige Distanz zu wahren, welche aufgrund der Vorbildwirkung sowie aufgrund des Lehrer-Schüler-Verhältnisses, bei welchem stets eine gewisse Abhängigkeit der Schüler gegenüber Lehrkräften bestehe, nicht hinnehmbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren, sowie in den Verfahren W 1 S 17.1413, W 1 K 18.104 und W 1 K 18.207 sowie der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die sonst nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vor und trifft eine eigene originäre Entscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für eine sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs streitenden (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 146). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, wenn auch nicht als einziges Indiz zu berücksichtigen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 72 ff.). Maßgeblich ist hierbei die sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung darbietende Sach- und Rechtslage (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 147).

Vorliegend ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die Klage gegen die Entlassung des Antragstellers in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird, da sowohl die zugrundeliegende Probezeitbeurteilung von unzutreffenden Tatsachen ausgeht als auch eine Entlassung ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig erscheint sowie der Personalrat nicht beteiligt wurde.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs wurde im Bescheid vom 6. Februar 2018 hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsgegner hat vorliegend nicht lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt oder formelbzw. floskelhafte Ausführungen zum besonderen Vollzugsinteresse gemacht, sondern hinreichend erkennen lassen, dass er eine Prüfung des konkreten Einzelfalles vorgenommen hat, indem er darauf abgestellt hat, dass die Fürsorgepflicht sowohl gegenüber den Schülerinnen und Schülern als auch gegenüber dem Kollegium es nicht als vertretbar erscheinen lasse, den Antragsteller weiter unterrichten zu lassen. Vornehmlich zum Tragen komme das Interesse der Schüler von einer charakterlich geeigneten Lehrkraft unterrichtet zu werden, die der erforderlichen Vorbildwirkung gerecht werde. Da es sich bei § 80 Abs. 3 VwGO um eine Formvorschrift handelt, hat das Gericht an dieser Stelle nicht zu prüfen, ob die Begründung im Einzelnen richtig ist oder nicht (vgl. ThürOVG, B.v. 15.6.1999 – 3 EO 364/96). Insofern ist es beim vorliegenden Prüfungspunkt auch nicht von Relevanz, inwieweit die erhobenen Vorwürfe gegen den Antragsteller tatsächlich begründet sind bzw. das private Aussetzungsinteresse korrekt gewürdigt worden ist. Auch bedarf es vor der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit keiner gesonderten Anhörung des Betroffenen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rn. 41 m.w.N.).

2. Die streitgegenständliche Entlassungsverfügung ist nach summarischer Prüfung indes bereits deshalb formell rechtswidrig, da der Personalrat trotz rechtzeitigem Antrag des Antragstellers am 19. Dezember 2017 nicht beteiligt wurde. Nach Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BayPVG wirkt der Personalrat jedoch bei der Entlassung von Beamten auf Probe mit, wenn die Entlassung nicht vom Beschäftigten selbst beantragt wurde. Der Ansicht des Antragsgegners aufgrund eines fehlenden Ermessensspielraums sei die Mitwirkung des Personalrats nicht erforderlich, kann nicht gefolgt werden. Zunächst sieht § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG einen Ermessensspielraum vor („können“). Zwar wirkt sich § 10 BeamtStG als absolute Ermessensschranke aus, die bei endgültig feststehender Nichtbewährung nur die Entlassung als sachgerecht erscheinen lässt. Auch Art. 12 Abs. 5 LlbG stellt klar, dass der Beamte auf Probe, der sich nicht bewährt hat, zu entlassen ist (Zängl in Weiss u.a., BeamtenR BY, § 23 BeamtStG Rn. 160). Die Rechtsprechung geht dennoch grundsätzlich von einer Ermessensregelung aus (vgl. BVerwG v. 20.4.1977, Buchholz 237.0 § 38 LBG Nr. 1; BVerwG v. 31.5.1978, Buchholz 237.0 § 8 LBG Nr. 1; BVerwG v. 28.4.1983, DVBl. 1983, 1105 ü. Z. a.a.O.; BVerwG v. 12.10.1989, BVerwGE 82, 356; BVerwG v. 31.5.1990, BVerwGE 85, 177 ü. Z. a.a.O.; BayVGH, B.v. 19.7.2010 – 3 CS 10.887 – juris).

Die Beteiligung des Personalrats wurde auch nicht rechtzeitigt nachgeholt. Bei einer Entlassung eines Beamten auf Probe kann die vorgeschriebene Mitwirkung der Personalvertretung noch bis zum Ergehen der letzten Verwaltungsentscheidung im Entlassungsverfahren durchgeführt und in diesem Sinne nachgeholt werden kann. Bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides ist die Willensbildung des Dienstherrn noch nicht endgültig abgeschlossen. Die Personalvertretung hat noch die Möglichkeit ihre Auffassung zur Geltung zu bringen und auf die Entschließung des Dienstherrn Einfluss zu nehmen, bevor diese in der Form des Widerspruchsbescheides gegenüber dem Beamten abschließend verlautbart wird (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.1983 – 2 C 9/82 – juris). Vorliegend wurde der Personalrat jedoch erst im Gerichtsverfahren angeschrieben, in dem der Wille der Behörde schon abschließend feststand und eine Änderung nicht mehr zu erwarten war.

3. Auch in materieller Hinsicht ist die Entlassungsverfügung nach summarischer Prüfung rechtswidrig.

Materiell-rechtlich findet die Entlassungsverfügung vom 6. Februar 2018 ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) i.V.m. Art. 12 Abs. 5 Leistungslaufbahngesetz (LlbG). Hiernach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (vgl. BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 3 CS 15.2220 – juris Rn. 31). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BayVGH, B.v. 30.3.2017 – 3 CS 17.256 – juris m.w.N.). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird. Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (vgl. BayVGH, B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris m.w.N.).

Ausgehend hiervon stellt der Begriff der Bewährung einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, hinsichtlich dessen der Behörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis, sodass die Einschätzung über Bewährung und Nichtbewährung eines Beamten ausschließlich dem Dienstherrn vorbehalten ist und durch die Verwaltungsgerichte nicht ersetzt werden kann. Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (vgl. BayVGH, B.v. 17.5.2017 – 3 CS 17.26 – juris; B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris; U.v. 13.1.2016 – 3 B 14.1487 – juris).

a) Formale Grundlage für die Feststellung der Bewährung ist in erster Linie die Probezeitbeurteilung (BayVGH, B.v. 30.11.2009 – 3 CS 09.1773 – juris; vgl. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Stand: Februar 2017, § 23 BeamtStG Rn. 146). Darauf bezieht sich auch der angefochtene Bescheid. Dies geschieht zunächst durch ausdrücklichen Hinweis auf die Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017.

Die Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017 ist nach summarischer Prüfung jedoch rechtswidrig.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile und deshalb verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar (st. Rspr. BVerwG, U.v. 13.5.1965 – II C 146/62 – BVerwGE 21,127/129 – juris; U.v. 17.5.1979 – 2 C 4/78 – ZBR 1979, 304/306 – juris; U.v. 26.6.1980 – 2 C 13/79 – BVerwGE 60, 245 – juris). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr und der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, hat das Gericht auch zu überprüfen, ob diese Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen (vgl. BVerwG, U.v. 5.11.1998 – 2 A 3/97 – BVerwGE 107, 360 ff. – juris). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U.v. 26.6.1980 – 2 C 13/79 – BVerwGE 60, 245/246 – juris).

aa) Für die vom Antragsteller angegriffene Probezeitbeurteilung fehlt es zunächst an einer hinreichenden Tatsachengrundlage.

Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat, bzw. ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, ist allein sein Verhalten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dabei ist einem Beamten auf Probe allerdings nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten – regelmäßigen oder auch verlängerten – Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Auch bei einer Verlängerung dürfen – unabhängig von der Bestandskraft des Bescheides über die Verlängerung der Probezeit – die bisherigen Leistungen bzw. das bisherige Verhalten nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn den während der Verlängerung der Probezeit gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist (BVerwG, U.v. 31.5.1990 – 2 C 35/88 –, BVerwGE 85, 177, Rn. 20).

War der Beurteiler nicht während der gesamten Probezeit Dienstvorgesetzter des Beamten auf Probe und kann der Beurteiler die Einschätzung der Bewährung nicht auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen und sich dadurch eine ausreichende Tatsachengrundlage zu verschaffen. Die Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – juris; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Rn. 312).

Aus den Akten ergibt sich nicht, dass der jetzige Schulleiter OStD C., der erst seit dem 1. März 2017 der Dienstvorgesetzte des Antragstellers ist, einen Beurteilungsbeitrag des früheren Dienstvorgesetzten OStD S. eingeholt hat. Der Antragsgegner trägt vielmehr nur vor, dass die Probezeitbeurteilung vom Oktober 2017 Beobachtungen des OStD S. enthalte, da OStD C. Erkenntnisse über das Verhalten des Antragstellers mitgeteilt worden seien, welche das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus (im Folgenden: Ministerium) im Rahmen eines Telefonats mit OStD S. gewonnen habe. Dies stellt jedoch keinen ausreichenden Beurteilungsbeitrag dar, da insbesondere der über das Telefonat angefertigte Vermerk auch nur vom Ministerium, nicht jedoch von OStD S. stammt und zudem nur einige wenige Punkte angesprochen werden, nicht jedoch der gesamte Probezeitraum. Erforderlich gewesen wäre, dass OStD C. Kontakt mit OStD S. aufnimmt, um einen Beurteilungsbeitrag von ihm persönlich für den Zeitraum zu erhalten, in welchem OStD S. der Dienstvorgesetzte des Antragstellers war. Kontaktaufnahmen mit ihm waren offensichtlich möglich, wie das Telefonat vom 15. September 2017 sowie das Treffen vom 19. Januar 2018 zeigen. Auch Beurteilungsbeiträge anderer Mitarbeiter der Schulleitung sind, soweit ersichtlich, nicht eingeholt worden.

Zumindest ungewöhnlich erscheint zudem die Tatsache, dass das vorgesetzte Ministerium dem Beurteiler Ergänzungsvorschläge für die zu erstellende Beurteilung erteilt hat (E-Mail v. 29.9.2017), was darauf hindeuten könnte, dass der Beurteiler in seinem Beurteilungsermessen nicht frei gehandelt haben könnte.

bb) Sofern der Beurteiler im Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2018 bezüglich der Probezeitbeurteilung ausführt, dass er die uneingeschränkte Gesundheit des Antragstellers nicht mehr gesichert bestätigen könne, überschreitet er seine Kompetenzen. Die Prognose, ob der Probebeamte dem angestrebten Amt in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen sein wird und damit für die Übernahme ins Lebenszeitbeamtenverhältnis geeignet ist, muss aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage getroffen werden, die im Regelfall die besondere medizinische Sachkunde eines Arztes bzw. Amtsarztes voraussetzt (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12; BayVGH, U.v. 28.7.2016 – 3 B 14.1431 – jeweils juris). Aus dem Akteninhalt ist keine gesundheitliche Beeinträchtigung des Antragstellers erkennbar und medizinische Sachkunde wurde vom Beurteiler, soweit ersichtlich, nicht eingeholt.

cc) Zudem ist der Beurteiler teilweise von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.

Ausweislich des Widerspruchsbescheids vom 6. Februar 2018 ging der Beurteiler beim Verfassen seiner Beurteilung offensichtlich davon aus, dass sich der Antragsteller für die Schulhausübernachtungen selbst eingeteilt hat. Dies ist ausweislich des Akteninhalts nicht möglich und daher unrichtig, da Schulhausübernachtungen stets vom Schulleiter genehmigt werden müssen.

Dass der Beurteiler teilweise von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht, ergibt sich auch aus den Ausführungen auf Seite 5 des Widerspruchsbescheids: „Durch diese engmaschige Kontrolle wurde sichergestellt, dass Vorfälle, wie der außerdienstliche aus dem Jahr 2013 oder die dienstlichen aus dem Jahr 2017, sich nicht wiederholten bzw. verhindert wurden. Aufgrund dieser engmaschigen Betreuung zeigten sich Fehlverhalten dieser Art nur in Situationen, die keine engmaschige Betreuung erlaubten, wie im Rahmen der Griechenlandfahrt oder im privaten Kontext, als Ihr Mandant mit Schülern gemeinsam etwas trinken ging.“ Beim Vorfall aus dem Jahr 2013 handelt es sich um einen sexuellen Übergriff, bei den Vorfällen 2017 um geltend gemachte Distanzverletzungen. Der Beurteiler stellt dann jedoch die behaupteten Verstöße gegen ein Alkoholverbot als „Fehlverhalten dieser Art“ dar und vermengt damit zwei völlig verschiedene Themen. Sexuelle Übergriffe oder Grenzverletzungen zu Schülern im Rahmen der Griechenlandfahrt oder im privaten Kontext lassen sich den Akten jedoch nicht entnehmen bzw. wurden dem Antragsteller auch zu keiner Zeit vorgeworfen. Auch diesbezüglich geht der Beurteiler daher von falschen Tatsachen aus.

dd) Auch verstößt die Probezeitbeurteilung gegen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern vom 15. Juli 2015 (im Folgenden: BeurteilungsRL). Nach Ziff. 2.2.3 der BeurteilungsRL sollen Disziplinarmaßnahmen nicht in der Beurteilung vermerkt werden. Dennoch wird in der Probezeitbeurteilung die Disziplinarmaßnahme sowie der zugrundeliegende Vorfall aus dem Jahr 2013 erwähnt.

b) Dass der Antragsgegner in den einzelnen Verhaltensweisen des Antragstellers „Grenzverletzungen“ im Lehrer-Schüler-Verhältnis erkennen will, vermag eine Entlassung wegen mangelnder charakterlicher Eignung nicht zu rechtfertigen. Zwar ist es dem Dienstherrn grundsätzlich überlassen, zu beurteilen, welches Näheverhältnis im Lehrer-Schüler-Verhältnis für ihn (noch) tolerabel ist. Hierfür müssen aber eindeutige Vorgaben mittels entsprechender Weisungen (für den Einzelfall oder Allgemein) geschaffen werden (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2016 – 3 B 14.1431 – juris). Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 11. Januar 2018 (W 1 S 17.1413) festgestellt hat, wäre es als Weisung ausreichend gewesen, vom Antragsteller mit sofortiger Wirkung zu verlangen, jeden schulischen Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse und hier insbesondere mit F. S. zu unterlassen (ein darüber hinausgehendes Näheverhältnis zu anderen Schülern stand im Übrigen nie im Raum) bzw. sich allgemein von der Klasse fernzuhalten, sich jeglicher Aussagen und Verhaltensweisen, auch scherzhafter Art, zu enthalten, die das nötige Distanzverhältnis zu den Schülern vermissen lassen sowie nicht mehr an WhatsApp-Gruppen der Schüler teilzunehmen. Eine konkrete und ernsthafte Weisung dieser Art durch den Schulleiter als Dienstvorgesetztem erscheint der Kammer grundsätzlich als geeignetes Mittel, um eine Lehrkraft zur Einhaltung des angeordneten Verhaltens anzuhalten. Dieser Auffassung war offensichtlich auch der Schulleiter selbst, der dem Antragsteller beim Gespräch am 27. Juli 2017 entsprechende Vorgaben gemacht hat (vgl. Schreiben vom 2.8.2017 an das Staatsministerium), denen sich der Antragsteller offensichtlich auch in keiner Weise verweigert hat. Vielmehr ist er umgehend aus entsprechenden WhatsApp-Gruppen, bei denen er noch Mitglied war, ausgetreten. Darüber hinaus ist ein weisungsgemäßes Verhalten auch der Steuerung durch den Antragsteller zugänglich und er hat entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Vergangenheit kein Verhalten gezeigt, dass es nahelegen würde, dass er sich im Einzelfall oder gar generell nicht an erteilte Anweisungen halten würde. Die nunmehr vorgetragenen Weisungsverstöße sind nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich eines Alkoholverbots insbesondere auf der Griechenlandfahrt 2015 muss sich der Antragsgegner entgegenhalten lassen, dass eine solche Weisung in den Akten nicht zu finden ist. Soweit der Antragsgegner vorträgt, die Lehrkräfte seien angewiesen gewesen, auf Schülerfahrten keinerlei alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, so erscheint dies fraglich. Zumal das Verhalten des Antragstellers während der Griechenlandfahrt nicht zeitnah sanktioniert worden ist, obwohl insbesondere der frühere Schulleiter jedenfalls davon Kenntnis hatte, wie sich aus dem Aktenvermerk vom 22. Januar 2018 ergibt. Zudem hat der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, dass sich beide aufsichtführenden Lehrkräfte auf der Griechenlandfahrt abgesprochen hätten, die Schüler zum Abendessen ein Bier trinken zu lassen. Sollte diesbezüglich ein Weisungsverstoß vorliegen, wäre es naheliegend beide Lehrkräfte zu sanktionieren und es nicht lediglich dem Antragsteller über zwei Jahre später im Rahmen einer Entlassungsverfügung vorzuhalten.

Auch eine Weisung hinsichtlich eines generellen Alkoholverbots gegenüber allen Lehrern ist nicht dokumentiert. Dies erscheint insofern auch abwegig, da sich andere Lehrer wöchentlich zu einem Weißwurstfrühstück mit Bier in der Schule getroffen haben. Problematisch erschien dem früheren Schulleiter dabei nicht der Alkoholkonsum an sich, sondern die Sichtbarkeit durch die offenstehende Tür, was auch gegen eine ausdrückliche Weisung in Bezug auf ein Alkoholverbot spricht.

Zudem hat der Beurteiler den Alkoholkonsum des Antragstellers auf der Oberstufenparty 2017 registriert und dem Antragsteller anschließend dennoch im Mai 2017 eine sehr positive Probezeitbeurteilung erstellt, ohne diesen Vorfall zu thematisieren. Insofern durfte der Antragsteller davon ausgehen, dass es sich nicht um einen gravierenden Verhaltensverstoß handelt.

Eine Weisungsverweigerung kann überdies auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger erst am Schuljahresende 2016/17 aus dem Klassengruppen-Chat auf WhatsApp ausgetreten ist. Im Bescheid vom 6. Februar 2018 führt der Antragsgegner diesbezüglich aus, dass der Antragsteller im Rahmen von Lehrerkonferenzen von der Schulleitung darauf hingewiesen worden sei, weder WhatsApp-Kontakte noch Facebook-Kontakte mit Schülerinnen und Schülern im schulischen Kontext zu pflegen, was dem Vortrag des Antragsgegners im Verfahren W 1 S 17.1413 widerspricht. Dem Antragsteller wird im Bescheid vom 6. Februar 2018 daher vorgeworfen, dass er erst nach einer nachdrücklichen Mitteilung von Ende Juli 2017, dass solche Mitgliedschaften untersagt seien, diese beendet habe, obwohl ihm habe bekannt sein müssen, dass diese nicht erlaubt seien. Es ist jedoch Sache der Schulleitung, ihre Weisungen inhaltlich eindeutig zu formulieren, falls tatsächlich eine frühere Weisung erfolgt sein sollte. Aus den allgemeinen Hinweisen des Antragsgegners zum Umgang mit sozialen Medien lässt sich überdies das Verbot einer Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe jedenfalls nicht hinreichend deutlich entnehmen. Vielmehr heißt es darin, dass das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten sei, das einen formalisierten unterschiedlichen Status in der Beziehung verbiete. In Betracht komme damit höchstens eine offene Gruppe, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen. Aus welchem Grund die Beteiligung an einer offenen WhatsApp-Gruppe, an der zudem alle Schüler der Klasse beteiligt gewesen seien und bei der bekanntlich Beiträge für jedermann sichtbar und kommentierbar sind, vor diesem Hintergrund verboten sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.

c) Für sich genommen rechtfertigt das beschriebene Verhalten des Antragstellers im Einzelnen oder insgesamt jedenfalls ohne vorherige „Abmahnung“ keine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich einerseits die Entlassung für den Beamten überraschend käme und andererseits die Mängel grundsätzlich behebbar erscheinen (vgl. BayVGH, B.v. 10.9.2009 – 3 ZB 07.2118 – juris Rn. 16). Die dem Kläger nunmehr vorgeworfene Distanzlosigkeit im Rahmen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses war zuvor nicht thematisiert worden, sodass dem Kläger nicht deutlich war, dass entsprechende Verhaltensweisen nicht erwünscht sind. Sofern der Schulleiter nach der Oberstufenparty 2017 zu dem Antragsteller gesagt habe: „Sie haben ja ein sehr kameradschaftliches Verhältnis zu den Schülern. Ein wenig mehr körperliche Distanz ist angebracht“, wurde dies kurze Zeit später im Rahmen der zunächst erstellten Probezeitbeurteilung im Mai 2017 nicht thematisiert und hat offensichtlich auch in keinster Weise Eingang in die sehr positive Probezeitbeurteilung gefunden, so dass der Antragsteller, wie oben bereits thematisiert, dies nicht als gravierenden Vorfall einordnen musste. Insoweit ist der Überraschungsmoment daher dennoch zu bejahen.

Hinsichtlich der vorgeworfenen Verhaltensweisen geht die Kammer davon aus, dass diese grundsätzlich aufgegeben bzw. geändert werden können und somit ein behebbarer Mangel vorliegt. Wie oben dargestellt ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich einer konkreten Weisung hinsichtlich einer Verhaltensänderung verweigert hätte oder verweigern würde, so dass auch die antragsgegnerseitig in den Raum gestellte Wiederholungsgefahr im Hinblick auf das vom Antragsteller in der Vergangenheit gezeigte Verhalten nach einer entsprechenden Weisung hinreichend sicher ausgeschlossen erscheint. Eine andere diesbezügliche Einschätzung ergibt sich auch nicht unter Einbeziehung des disziplinarrechtlich geahndeten Vorgangs vom Februar 2013, bei dem der Antragsteller außerdienstlich einem 17-jährigen in erheblich alkoholisiertem Zustand in die Hose gegriffen hat. Es liegt nämlich vorliegend klar auf der Hand, dass die nunmehr dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen eine erheblich andere Qualität aufweisen als der Vorgang aus dem Jahre 2013; eine Vergleichbarkeit ist insoweit nicht gegeben. Es ist überdies auch nichts dafür ersichtlich, dass die nunmehr gezeigten Verhaltensweisen in eine ähnliche Richtung zeigen. Dass der Antragsteller homosexuelle pädophile Neigungen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich und bedürfte hinsichtlich einer Pädophilie auch einer amtsärztlichen Abklärung, da es sich insoweit um eine Erkrankung handelt (ICD 10: F65.4).Vor diesem Hintergrund erscheint eine Entlassung auch nicht im Hinblick auf den Schutz der Schüler vor sexuellen Übergriffen erforderlich, so dass es entgegen der Darstellung des Antragsgegners in der Antragserwiderung auch nicht der ständigen Beobachtung des Antragstellers „auf Schritt und Tritt“ bedarf, die weder für den Dienstherrn noch für den Antragsteller zumutbar seien.

Sofern das Bundesverwaltungsgericht (B.v. 24.1.2017 – 2 B 75/16 – juris) davon ausgeht, dass es Verhaltensweisen gebe, die auch ohne vorherigen Hinweis des Dienstherrn auf ihre Unangemessenheit den Schluss rechtfertigen, der betreffende Lehrer habe sich im Laufe der Probezeit nicht bewährt, so liegen solche Verhaltensweisen hier gerade nicht vor. Der Vorfall mit dem „Kuschelstuhl“ wurde auch vom Antragsgegner selbst für sich genommen nicht als ausreichend erachtet, eine Entlassung oder ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu rechtfertigen. Anderenfalls hätte es den übrigen Ausführungen nicht bedurft. Soweit der Antragsteller sich mit Schülern auf außerschulischen Festen unterhält, stellt dies sozialadäquates Verhalten dar. Dass er sich darüber hinaus mit den Schülern zum Alkoholkonsum verabredet habe, ist nicht substantiiert dargetan und stellt daher lediglich eine Mutmaßung dar. Die Anwesenheit im Unterricht anderer Lehrkräfte wurde von den Lehrkräften selbst als „Spaß unter Kollegen“ gewertet. Hinsichtlich der Anwesenheit bei einem Studienreferendar stellt auch dies kein völlig außergewöhnliches Verhalten dar. Außerdem hat offensichtlich auch die betreuende Lehrkraft keinen Anlass gesehen, einzuschreiten oder den Antragsteller darauf anzusprechen, nachdem der Studienreferendar ihm unmittelbar nach der Stunde davon berichtet hatte. Auch die Bitte zu Vertretungsstunden in der Klasse 9a eingeteilt zu werden, reicht als eine derartig gravierende Verhaltensweise nicht aus. Zudem lag es nicht in der Hand des Antragstellers sich für die Vertretungsstunden selbst einzuteilen, so dass ihm auch die Vielzahl der Vertretungsstunden nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Sofern er im Lehrerzimmer scherzhaft seine Heiratsabsichten hinsichtlich des Schülers F.S. kundgetan hat, kann man dies als schlechten Scherz qualifizieren. Dem Antragsteller musste jedoch nicht von vorneherein klar sein, dass dieser Scherz nicht bei allen Kollegen ankommen wird und ist nicht geeignet, ihm die charakterliche Eignung ohne Abmahnung abzusprechen. Auch die Scherze des Antragstellers über Datingportale mit Siebtklässlern stellen keine derartige Verhaltensweise dar, zumal diese bereits im Jahre 2015 erfolgt sind, ohne dass irgendeine Reaktion der Schulleitung hierauf erfolgte. Gleiches gilt für die Teilnahme des Antragstellers an dem Spiel „Rugby ohne Regeln“, welche auch von einer Mitarbeiterin der Schulleitung beobachtet wurde. Auch hier erfolgte keinerlei zeitnahe Reaktion des Antragsgegners. Somit ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner keine dieser Verhaltensweisen als so gravierend angesehen hat, dass dadurch eine Entlassung ohne Abmahnung gerechtfertigt wäre.

Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dass sich der Antragsteller weder das Disziplinarverfahren noch die Verlängerung der Probezeit als Warnung hat dienen lassen und dies insoweit einer Abmahnung gleichkommt, ist zu entgegnen, dass die nunmehr vorgeworfenen Verhaltensweisen mit dem damaligen Auslöser der Verlängerung der Probezeit nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehen und auch nicht vergleichbar sind. Hinsichtlich der nunmehr vorgeworfenen Verhaltensweisen hätte es daher gerade einer ausdrücklichen Abmahnung bedurft, die vorliegend nicht ausgesprochen wurde.

In diesem Zusammenhang ist aus Sicht der Kammer auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bis zum Ende des Schuljahres 2016/2017 dienstlich nicht auffällig geworden ist und diesem noch am 24. Mai 2017 eine Probezeitbeurteilung eröffnet wurde, nach der er als uneingeschränkt geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angesehen wurde. Es ist davon auszugehen, dass frühere ernsthafte Missstände gerade mit Blick auf den seinerzeitigen Vorfall aus dem Jahre 2013 durch die jeweilige Schulleitung mit Nachdruck aufgegriffen worden wären, was jedoch gerade nicht der Fall war. Es ist in die Gesamtschau auch mit einzubeziehen, dass der Schüler F. S. sowie dessen Mutter auf Befragen des Schulleiters mitgeteilt haben, dass der Antragsteller dem Schüler nicht zu nahe gekommen sei. Die Eltern des F. S. – wie im übrigen eine Reihe weiterer Eltern, Schüler und Lehrkräfte – haben vielmehr sogar Partei für den Antragsteller ergriffen und in einer Stellungnahme vom 6. Dezember 2017 erklärt, dass es für sie aus keiner Quelle einen Anlass gebe, an der Integrität des Verhaltens des Antragstellers zu zweifeln.

Nach alledem war dem Antrag daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Nr. 1.5), denen die Kammer folgt, die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen ist (4.481,62 EUR x 6/2 = 13.444,86 EUR).