Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 28. Juli 2016 - 3 B 14.1431

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. März 2012 und der Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu Protokoll gegebenen Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 werden aufgehoben.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung ... in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am ... geborene Kläger erwarb am 15. Februar 2002 die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien für Mathematik und Physik.

Mit Wirkung zum 12. September 2005 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat zur Anstellung ernannt. Er stand als Lehrer beim staatlichen ...Gymnasium in ... im Dienst des Beklagten.

Ein Schüler des Klägers meldete der Schulleitung im Juli 2006, dass er vom Kläger im Sommer 2005 bei Aufenthalten in Handballlagern des M. (der Kläger war auch als Trainer tätig) wiederholt im Genitalbereich berührt worden sei. Er wolle die Schule verlassen.

Am 21. Juli 2006 teilte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus (Staatsministerium) dem Kläger mit, dass aufgrund der Vorwürfe die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 31. August 2006 beabsichtigt sei. Das Entlassungsverfahren wurde am 24. August 2006 durch das Staatsministerium ausgesetzt, um das Ergebnis der strafrechtlichen Ermittlungen abzuwarten.

Wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Minderjährigen wurde dem Kläger mit Bescheid vom 7. September 2006 mit Wirkung zum 11. September 2006 verboten, seine Dienstgeschäfte weiterzuführen. Dieser für sofort vollziehbar erklärte Bescheid wurde bestandskräftig.

Mit Urteil des Amtsgerichts ... vom 20. Oktober 2008 wurde der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf selbstständigen Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, in zwei Fällen zudem in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch widerstandsunfähiger Personen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Kläger habe bei drei Wochenend-Trainingslagern im Juni und Juli 2005 an einem Jungen (geb. 26.8.1992), dessen Alter ihm bekannt gewesen sei, sexuelle Handlungen vorgenommen, nachdem er es organisiert habe, dass er mit dem Jungen in einer engen Kammer eines Zeltes gemeinsam geschlafen habe. Die Angaben des geschädigten Jungen seien glaubhaft.

Das Landgericht ... hob mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2010 das Urteil des Amtsgerichts ... vom 20. Oktober 2008 auf und sprach den Kläger frei. Das Gericht habe nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass es bei den Handballturnieren zu den dem Beamten zur Last gelegten sexuellen Übergriffen gegenüber dem Jungen gekommen sei.

In einer dienstlichen Stellungnahme der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft vom 24. Juli 2010 ist festgehalten, dass der Vorsitzende Richter der Strafkammer des Landgerichts ... im Rahmen der Urteilsbegründung mitgeteilt habe, dass die Hauptverhandlung im Berufungsverfahren deutlich ergeben habe, dass der Beamte pädophile Neigungen zeige. Es sei zu Grenzüberschreitungen gegenüber Schülern gekommen, die einem üblichen und akzeptablen Lehrer-Schüler-Verhältnis nicht entsprächen. Die Grenzüberschreitungen hätten sich durchgängig im für pädophil veranlagte Personen tätertypischen Verhaltensmuster bewegt.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nahm das Staatsministerium das für die Dauer des Strafverfahrens ausgesetzte Entlassungsverfahren wieder auf.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 16. September 2010 verfügte das Staatsministerium mit Ablauf des 31. Dezember 2010 die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Dem Beamten fehle nach den Äußerungen des Vorsitzenden Richters der Strafkammer des Landgerichts ... die erforderliche charakterliche Eignung für eine Tätigkeit als Lehrkraft im Gymnasialschuldienst.

Am 20. Oktober 2010 erhob der Kläger hiergegen Klage.

Am 15. November 2010 beantragte er, die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (Az. M 5 S 10.5528) stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Staatsministeriums wieder her. Es fehle an der konkreten Ermittlung und Bewertung der Umstände, die die charakterliche Ungeeignetheit des Klägers begründen sollen, auf die die Entlassung gestützt sei. Ob beim Kläger pädophile Neigungen vorlägen und wie diese hinsichtlich der Frage einer gesundheitlichen Eignung zu bewerten seien, sei im Rahmen einer sachverständigen Begutachtung zu klären. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 15. April 2011 (Az. 3 CS 11.5) zurück. Nur eine durch ein fundiertes psychiatrisches Gutachten festgestellte pädophile Veranlagung stelle eine Anknüpfungstatsache dar, aus der der Dienstherr die Wertung der fehlenden Eignung als Lehrer ableiten könne. Die bisher der Entscheidung zugrunde gelegten Erkenntnisse seien für einen solchen Schluss nicht ausreichend.

Das Staatsministerium beauftragte das Referat für Gesundheit und Umwelt ... (RGU) mit der Begutachtung der gesundheitlichen Eignung des Klägers.

Das Gesundheitszeugnis des RGU vom 9. August 2011 attestiert dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie. Die gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Lehrer und für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei aus amtsärztlicher Sicht nicht gegeben. Eine Therapie in Form einer sexualmedizinischen Behandlung sei erforderlich. Würde eine solche Therapie absolviert, wäre eine Beschäftigung als Lehrer aus amtsärztlicher Sicht nur unter der Voraussetzung denkbar, dass der Kläger im Unterricht kontinuierlich von einer zweiten Person supervidiert werde und er nicht zu schulischen Klassenfahrten u. a. herangezogen werde, bei denen er ohne externe Überwachung Kontakt zu Schülern habe. Dieser Beurteilung liege ein forensisch-psychiatrisches Fachgutachten von Prof. Dr. O. (Universität R.) zugrunde, das im Auftrag des Beklagten erstellt worden sei.

Prof. Dr. O. war in seinem für das RGU erstellten forensisch-psychiatrischen Fachgutachten vom 19. Mai 2011 zusammenfassend zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie (vornehmlich vom nicht ausschließlich Typus) vorliege. Gutachterlicherseits sei nicht davon auszugehen, dass aktuell ein konkretes Risiko für strafrechtlich relevante Übergriffe auf Kinder und Jugendliche bestehe.

Das Staatsministerium ergänzte daraufhin mit Schreiben vom 17. August 2011 den Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 gegenüber den Bevollmächtigten des Klägers um folgende Begründung:

„Ihr Mandant erweist sich auch in gesundheitlicher Hinsicht als nicht geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Ausweislich des Gesundheitszeugnisses des Referats für Gesundheit und Umwelt ... vom 9. August 2011 liegt bei Ihrem Mandanten eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie vor.

Eine Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis ist aufgrund o.g. Störung aus amtsärztlicher Sicht daher nicht gegeben.

Diese Ausführungen macht sich das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus zu Eigen.

Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass eine Lehrkraft, der die Erziehung von Schülerinnen und Schülern obliegt und die die o.g. Neigung besitzt, für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet ist.“

Der Sachverständige Prof. Dr. O. erläuterte in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 vor dem Verwaltungsgericht sein Gutachten und fasste seine Hypothesen als Indizien für eine pädo-hebephile Orientierung beim Kläger wie folgt zusammen:

- Angegebene Asexualität,

- Studienwechsel,

- Fortgesetzter Kontakt mit Jugendlichen auch während des Begutachtungsverfahrens,

- Außerordentliches pädagogisches Engagement im Sportbereich und Einbringung in die kindliche und jugendliche Lebenswelt,

- Ergebnis der Testung, das auf eine bisexuelle und auf erwachsene Personen wie auch Jugendliche während und nach der Pubertät orientierte Präferenz hinweist und

- gleichzeitiges Fehlen jeglicher altersadäquater Sexualkontakte.

Er ist der Ansicht, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit (größer als 60%) für eine pädophile Neigung des Klägers besteht.

Die Vertreterin des Beklagten ergänzte daraufhin in der mündlichen Verhandlung den Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 in der Fassung vom 17. August 2011 (vgl. Niederschrift vom 27. März 2012):

„Wir haben erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers. Der Gutachter Prof. Dr. O. ist davon ausgegangen, dass mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit, über 60%, eine gesundheitliche Störung im Sinne von ICD-10 F 65.4. vorliegt. Die Amtsärztin hat ausdrücklich festgehalten, dass davon auszugehen ist, dass eine solche Störung vorliegt und hat das Gutachten von Prof. Dr. O. entsprechend interpretiert. Sie hat auch ausdrücklich gesagt, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen als Lehrer nicht genügen kann. Damit sehen wir die gesundheitliche Eignung als nicht gegeben an, dies auch vor dem Hintergrund, dass es sich nach den Angaben des Gutachters um eine lebenslange, nicht heilbare Erkrankung handelt. Da nicht jedes Risiko ausgeschlossen werden kann, kann damit auch nicht davon ausgegangen werden, dass es nicht zu einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit kommt.“

Der Kläger übergab in der mündlichen Verhandlung eine Stellungnahme (methodenkritische Prüfung) von Prof. Dr. S. vom 26. März 2012. Danach sei die Diagnose einer Pädophilie bei dem Kläger nicht zu stellen. Auch hinsichtlich der „pädophilen Neigungen“ lägen nur Vermutungen, nicht aber sichere Anhaltspunkte vor.

Mit Urteil vom 27. März 2012 wies das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Bescheid vom 16. September 2010 in der Fassung der Ergänzungsbescheide vom 17. August 2011 und 27. März 2012 ab. Das Staatsministerium habe den Kläger ohne Rechtsfehler wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Die gesundheitliche Nichteignung des Klägers für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit folge aus dem Gesundheitszeugnis des RGU vom 9. August 2011, das auf dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten von Prof. Dr. O. beruhe. Sowohl das Gesundheitszeugnis als auch das Sachverständigengutachten seien nachvollziehbar und in sich schlüssig. Die ergänzenden Begründungen des Staatsministeriums, die die amtsärztliche Einschätzung übernähmen, hielten sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsermessens. Auch wenn eine Störung der sexuellen Präferenz nach Prof. Dr. O. nicht mit Sicherheit diagnostiziert, sondern nur mit einem relativ hohen Grad an Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne, sei es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts der mit dem Amt als Lehrer verbundenen täglichen Arbeit mit Kindern in entsprechendem Alter erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers hege. Die nach der Rechtsprechung ausreichenden begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung hinsichtlich der dauerhaften Erfüllung der mit dem Amt verbundenen Anforderungen lägen durch die hohe Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens der dargestellten sexuellen Präferenzstörung vor. Dabei sei nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte in seine Erwägung auch den Umstand einbeziehe, dass es sich bei der Pädophilie um eine Erkrankung handele, die lebenslang bestehe und nicht heilbar sei. Auch gegen die Erwägung, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass es beim Kläger nicht zu einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit komme, sei rechtlich nichts zu erinnern. Denn der Kläger müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit sein Verhalten bei der Arbeit mit Kindern und Jugendlichen besonders kontrollieren, was einen zusätzlichen Belastungsfaktor in dem durch zahlreiche andere erhebliche gesundheitliche Belastungen gekennzeichneten Beruf des Lehrers darstelle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die durch den Senat mit Beschluss vom 2. Juli 2014 zugelassene Berufung des Klägers, mit der er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2013 abzuändern und den Bescheid es Bayerischen Staatsministeriums vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 18. August 2011 und unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu Protokoll gegebenen Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 aufzuheben.

Das Gutachten von Prof. Dr. O. sei mangelhaft. Es beruhe ausschließlich auf Verdachtsmomenten. Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass dem Dienstherrn hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Beamten als Akt wertender Erkenntnis ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen sei, der nur eingeschränkt gerichtlich zu überprüfen sei. Damit habe das Verwaltungsgericht unter Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG nicht von seiner vollen Prüfkompetenz Gebrauch gemacht.

Der Beklage beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Er legte eine ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. O. vom 7. November 2014 vor. Es werde daran festgehalten, dass im Falle des Klägers ein relevantes Risiko für Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern bestehe, das einen weiteren Einsatz im Schuldienst ausschließe. In seiner Stellungnahme zeigte sich der Sachverständige zusammenfassend weiterhin überzeugt, dass bei dem Kläger pädophile Neigungen mit hoher Wahrscheinlichkeit (über 60% Prozent) vorlägen.

Der Senat hat am 19. März 2015 Beweis erhoben über die Frage, ob bei dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in der Form der Pädophilie vorliegt und ob er - bejahendenfalls - deshalb als Lehrer ungeeignet ist.

Unter dem 2. Dezember 2015 hat Prof. Dr. L. ein wissenschaftlich begründetes psychiatrisches Gutachten vorgelegt. Darin kommt der Sachverständige zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass sich eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie beim Kläger nicht feststellen lasse. Es lasse sich ebenfalls nicht feststellen, dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Störung bei ihm höher läge als bei anderen Lehrern.

Der Beklagte sieht das Gutachten von Prof. Dr. O. vom 19. Mai 2011 als nicht entkräftet an. Es bestünden weiterhin begründete Zweifel, ob sich der Kläger gegenüber Kindern und Jugendlichen und damit auch den anvertrauten Schülerinnen und Schülern dauerhaft angemessen verhalten werde. Er legte eine ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. O. vom 19. April 2016 vor. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahme wird auf den Gerichtsakt verwiesen.

Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. L. nahm hierzu unter dem 23. Mai 2016 Stellung.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2016 erläuterte der Sachverständige sein Gutachten.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und der weiteren Ergänzung vom 27. März 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte durfte den Kläger nicht wegen mangelnder gesundheitlicher bzw. charakterlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen.

1. Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Danach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (BayVGH, B. v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U. v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B. v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B. v.16.3.2011 - 3 CS 11.13; BayVGH, B. v. 16.12.2015 - 3 CS 15.2220 - jeweils in juris).

2. Im Falle des Klägers bestehen weder gesundheitliche noch charakterliche Eignungsmängel, die eine Entlassung rechtfertigen würden.

2.1. Der Kläger leidet nicht an einer sexuellen Präferenzstörung im Form der Pädophilie (F 65.4 ICD-10).

2.1.1 Die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist ohne Beurteilungsspielraum gerichtlich voll überprüfbar (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 11/17 ff. zu § 31 BBG a. F.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der gesundheitlichen Eignung ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. In die Entscheidung dürfen nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (vgl. erneut BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 12 und 14 m. w. N.). Die Prognose, ob der Probebeamte dem angestrebten Amt in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen sein wird und damit für die Übernahme ins Lebenszeitbeamtenverhältnis geeignet ist, muss aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage getroffen werden, die im Regelfall die besondere medizinische Sachkunde eines Arztes bzw. Amtsarztes voraussetzt (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 30). Lassen sich solchermaßen gesicherte Feststellungen zur gesundheitlichen Verfassung des Probebeamten nicht treffen, geht das zulasten des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 10, 20, 29 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung z. B. im U. v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - ZBR 2002, 184 - juris). Gelangt der Dienstherr dagegen aufgrund objektiver und belastbar festgestellter Umstände zur Überzeugung, dass der Beamte nicht behebbare Eignungsmängel aufweist, so muss er ihn, ohne dass hierfür ein Ermessensspielraum verbleibt, aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen (vgl. BVerwG, U. v. 19.3.1998 - 2 C 5.97 - juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen kommt der Senat aufgrund der ihm obliegenden Bewertung und unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im vorliegenden Fall zur Überzeugung, dass im Falle des Klägers keine gesundheitlichen Eignungsmängel bestehen.

Der gerichtliche Sachverständige hat ausgehend von den Diagnoseschlüsseln der ICD-10 und der DMS-5 eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie verneint, die der Beklagte ausweislich seines Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 zur Begründung der aus seiner Sicht nicht gegebenen gesundheitlichen Eignung als ausschließlich tragende Erwägung angegeben hat. Auch die weitere Ergänzung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung am 27. März 2012 begründet die Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers mit der behaupteten Pädophilie.

Laut ICD-10 bedarf es für die Diagnose einer Pädophilie zunächst des Vorliegens der allgemeinen Kriterien für die Störung der Sexualpräferenz (F 65). Diese Kriterien lauten wie folgt:

G 1. Wiederholt auftretende intensive sexuelle Impulse (dranghaftes Verlangen) und Fantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten beziehen.

G 2. Handelt entsprechend den Impulsen oder fühlt sich durch die deutlich beeinträchtigt.

G 3. Diese Präferenz besteht seit mindestens sechs Monaten.

Für die Pädophilie (F 65.4 ICD-10) gelten folgende Kriterien:

A. Die allgemeinen Kriterien für eine Störung der Sexualpräferenz (F 65) müssen erfüllt sein.

B. Anhaltende und dominierende Präferenz für sexuelle Handlungen mit einem oder mehreren Kindern vor deren Pubertät.

C. Die Betroffenen müssen mindestens 16 Jahre und mindestens 5 Jahre älter sein als das Kind oder die Kinder.

Der Sachverständige konnte anhand dieser Kriterien das Vorliegen einer Pädophilie beim Kläger nicht feststellen. Es lägen, so der Sachverständige Prof. Dr. L., bereits die allgemeinen Kriterien für eine Störung der Sexualpräferenz bei dem Kläger nicht vor. Der Kläger verspüre gerade keine intensiven sexuellen Impulse und berichte nicht von wiederholt auftretenden sexuellen Fantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten bezögen.

Im DSM-5 werden für die Diagnose der Pädophilie folgende diagnostische Kriterien angegeben:

A. Über einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten wiederkehrende intensive sexuell erregende Fantasien, sexuelle Bedürfnisse oder Verhaltensweisen, die sexuelle Handlungen mit einem präpubertären Kind oder Kindern (in der Regel 13 Jahre oder jünger) beinhalten.

B. Die Person hat die sexuell dranghaften Bedürfnisse ausgelebt oder die sexuell dranghaften Bedürfnisse oder Fantasien verursachen deutliches Leiden oder zwischenmenschliche Schwierigkeiten.

C. Die Person ist mindestens 16 Jahre und mindestens 5 Jahre älter als das Kind oder die Kinder nach Kriterium A.

Auch hier lasse sich, so Prof. Dr. L., anhand der vorliegenden Informationen weder das Kriterium A noch das Kriterium B feststellen. Der Kläger habe seinen Angaben nach nie entsprechende sexuelle Fantasien gehabt und nie dranghafte Bedürfnisse nach sexuellen Handlungen mit Kindern verspürt. Dabei könne zwar laut Erläuterungen im DSM-5 die Diagnose der Pädophilie auch dann gestellt werden, wenn die Personen ihr Interesse an Kindern leugneten, sofern sie sich „mehreren Kindern bei verschiedenen Gelegenheiten sexuell genähert haben“. Dies treffe aber auf den Kläger nicht zu. Die inkriminierten Sachverhalte müssten außer Betracht bleiben.

Prof. Dr. L. kommt daher zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass sich anhand beider Klassifikationssysteme die Diagnose der Pädophilie beim Kläger nicht stellen lasse. Es gebe auch anhand der vorliegenden Informationen keinen konkreten Hinweis darauf, dass bei dem Kläger eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer solchen Störung bestünde.

2.1.2 Die Besonderheit im vorliegenden Fall besteht darin, dass sich gerade im Bereich sexueller Präferenzstörungen insbesondere dann diagnostische Probleme ergeben, wenn sich die fragliche Präferenz nicht bereits in entsprechenden Handlungen geäußert hat. Insoweit hat auch der gerichtliche Sachverständige darauf hingewiesen, dass der hier entscheidende Bereich der sexuellen Wünsche und Fantasien keiner direkten Beobachtung zugänglich sei.

Gleichwohl folgt der Senat den gutachterlichen Ausführungen, zumal auch der Beklagte mit seinen Parteigutachten keine gesicherten Feststellungen im Sinne der eingangs zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich einer sexuellen Präferenzstörung in Form der Pädophilie treffen konnte. Lassen sich aber gesicherte Feststellungen zur gesundheitlichen Verfassung des Probebeamten nicht treffen, geht dies zulasten des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 29).

Der Sachverständige des Freistaats Bayern, Prof. Dr. O., hat zwar zur Kenntnis genommen, dass der Kläger in den Anamnesegesprächen angegeben hat, bisher „keine sexuell orientierte Partnerschaft“ gehabt zu haben und sich in seiner Fantasie nicht mit Sexualität beschäftige („Nein, da bin ich eher uninteressiert. Das ist für mich absolut nebensächlich, mir fehlt auch gar nichts“.). Letztlich wenig überzeugend formuliert Prof. Dr. O. in seinem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 19. Mai 2011 die These, dass hinter der vorgegebenen Asexualität des Klägers das subjektive Erleben einer pädophilen Neigung seit der Pubertät eine Rolle spiele und sich der Kläger diese Neigung nicht eingestehen wolle. Einen Nachweis für seine Hypothese lässt der Sachverständige freilich missen. Überhaupt fällt bei seinen gutachterlichen Stellungnahmen auf, dass er ausgehend von den inkriminierten Sachverhalten ein Hypothesengebäude aufzubauen versucht, das nicht überzeugt.

Auch Prof. Dr. L. erscheinen die von Prof. Dr. O. angeführten Argumente für das Vorliegen einer Pädophilie beim Kläger „sämtlich recht konstruiert“. Er führt zur Hypothese des Studienfachwechsels aus:

„Der durch Herrn ... erfolgte Wechsel seines Studienfachs hatte einen sachlichen Hintergrund (endgültiges Nichtbestehen des Vordiploms). Den anschließenden Wechsel auf ein Lehramtsstudium als solchen bereits als Hinweis auf eine pädophile Orientierung zu werten, erscheint ausgesprochen spekulativ. Auch wenn sich unter Lehrern tatsächlich statistisch gehäuft Menschen mit einer pädophilen Neigung befinden sollten, wofür es bislang nach Kenntnis des Unterzeichners nur wenig empirisch ermittelte Hinweise gibt, ist es angesichts der Vielzahl nicht-pädophiler Lehrer wohl kaum als Indiz für eine pädophile Orientierung zu werten, dass sich jemand für den Lehrerberuf entschieden hat.“

Dem tritt der Senat bei. Insbesondere auch deshalb, weil der Sachverständige Prof. Dr. O. die Hypothese des Studienwechsels „zumindest … im Kontext der damals inkriminierten Sachverhalte“ für diskussionswürdig gehalten hat. Mit der Einschränkung „zumindest“ gibt er deutlich zu verstehen, dass der Wechsel des Studienfachs für sich genommen keinerlei Bedeutung hat. Der Parteisachverständige verkennt mit dem Beklagten, dass die inkriminierten Sachverhalte gutachterlich keine Berücksichtigung mehr finden dürfen. Eine entsprechende Berücksichtigung verstößt gegen das Gebot der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK).

Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts ... vom 1. März 2010 aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer konnte nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen, dass es bei den jeweiligen Handballturnieren zu sexuellen Übergriffen des Klägers auf den jugendlichen Zeugen gekommen war. Der Tatvorwurf konnte mithin nicht bewiesen werden.

Die Unschuldsvermutung ist eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und hat damit Verfassungsrang. Sie ist kraft Art. 6 Abs. 2 EMRK zugleich Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BVerfG, B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 9). Der Schutzbereich der Unschuldsvermutung endet erst dann, wenn ein Beschuldigter der ihm zur Last gelegten Straftaten für schuldig befunden wurde, was bei einem Freispruch niemals der Fall sein kann (vgl. EGMR, U. v. 15.1.2015 - 48144/09 - juris Rn. 64; BVerfG, B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 11).

Nach einem rechtskräftigen Freispruch (und sei es ein Freispruch, bei dem die Zweifel nach Art. 6 Abs. 2 EMRK zugunsten des Angeklagten gewertet wurden) ist das Äußern eines Schuldverdachts gegen den Betroffenen - einschließlich der in den Gründen für den Freispruch geäußerten Verdächtigungen - mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung unvereinbar. Der Tenor eines freisprechenden Urteils ist von allen staatlichen Stellen, die direkt oder indirekt auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der betroffenen Person Bezug nehmen, zu achten (vgl. EGMR, U. v. 15.1.2015 - 48144/09 - juris Rn. 58 m. w. N.; einschränkend BVerfG: B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 11: Freispruch, der ausweislich der Gründe aus Mangel an Beweisen erfolgte).

Hinsichtlich der weiteren Indizien als Hypothesen, die der Sachverständige des Beklagten zur Begründung der von ihm angenommenen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für eine Pädophilie aufgezählt hat, macht sich der Senat die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu eigen, die auch aus der Laiensphäre ohne weiteres nachvollziehbar sind. Weder der Umstand, dass der Kläger Nachhilfeunterricht erteilt, noch dass er ein „außerordentliches pädagogisches Engagement im Sportbereich“ gezeigt hat, vermag bei verständiger Würdigung den Rückschluss auf eine pädophile Neigung des Klägers zu rechtfertigen. Angesichts der Vielzahl nicht-pädophiler Jugendtrainer ist es wohl kaum als Indiz für eine pädophile Orientierung zu werten, dass jemand auch Jugendmannschaften trainiert hat. Wieso ein Gespräch mit Eltern, um einem Schüler eine Teilnahme an einem Handballturnier zu ermöglichen, als ein für einen Lehrer „außergewöhnliches Engagement“ anzusehen ist, mit dem sich „Herr ... in unnatürlicher Weise mit dem betroffenen Kind ... auseinandergesetzt hat und sich weit über seine Verantwortung als Trainer bzw. Lehrer in die Erlebniswelt des betroffenen Kindes hineinversetzte“, erschließt sich dem Senat nicht. Der Kläger war selbst seit seiner Jugend dem Handball sehr zugetan, er hat aktiv gespielt, hat Mannschaften trainiert, u. a. auch die Schulmannschaft. Von daher mag er durchaus auch ein eigenes Interesse daran gehabt haben, Schüler für diesen Sport zu gewinnen, was aber für sein Interesse an diesem Sport und nicht für eine Pädophilie sprechen würde. Eine „unnatürliche“ Verhaltensweise vermag der Senat insoweit nicht ansatzweise zu erkennen.

Auch das Ergebnis des Affinity-Testverfahrens spricht nicht für eine Pädophilie des Klägers.

Zwischen den Sachverständigen ist streitig, ob das sogenannte Affinity-Verfahren für die gutachterliche Beurteilung im Einzelfall in Betracht kommen kann. Der Senat schließt sich insoweit dem gerichtlichen Sachverständigen an, der unter Hinweis auf die Beitrag von Müller/Fromberger/Jordan, Wie können psychophysiologische Techniken zu Diagnose und Prognose beitragen am Beispiel der Pädophilie?, dargelegt hat, dass gegen die forensisch psychiatrische Nutzung des Affinity-Verfahrens starke methodische Bedenken bestehen. Das Verfahren sei bislang nie für eine Einzeldiagnose verwendet worden, es gebe keine Normwerte. Dem ist der Parteisachverständige Prof. Dr. O. nicht substantiiert entgegen getreten. Dass im Rahmen des Projekts „Kein Täter werden“ bundesweit elf Klinken beteiligt sind und dort das Affinity-Verfahren im Rahmen der Diagnose mit berücksichtigt wird, vermag angesichts der dortigen Probanden keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Das Präventionsnetzwerk „Kein Täter werden“ bietet ein kostenloses und durch die Schweigepflicht geschütztes Behandlungsangebot für Menschen, die sich sexuell zu Kindern hingezogen fühlen und deshalb therapeutische Hilfe suchen (vgl. https://www.kein-taeter-werden.de/, zuletzt besucht am 9.8.2016). Insoweit werden dort Probanden untersucht, die sich zumindest in der eigenen Wahrnehmung zu Kindern hingezogen fühlen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, das Verfahren sei bei Probanden mit einer verminderten sexuellen Appetenz für eine Einzelfalldiagnose geeignet.

Aber selbst wenn man vorliegend die im Affinity-Verfahren gewonnenen Ergebnisse im Falle des Klägers verwerten wollte, ergeben sich daraus keinerlei Anhaltspunkte für eine sexuelle Präferenzstörung. Im Gegenteil: Ausweislich des testpsychologischen Zusatzgutachtens der Diplompsychologin D. vom 27. Mai 2011, das erst im Berufungsverfahren vorgelegt worden ist, zeigte der Kläger bei dem indirekten Verfahren die längsten Betrachtungszeiten für Bilder von erwachsenen Frauen und Männern, worauf lediglich in sehr kurzem Abstand Jugendliche beiderlei Geschlechts folgten. Zusammenfassend wird in dem testpsychologischen Zusatzgutachten festgestellt, dass die Ergebnisse für eine bisexuelle Orientierung mit einer Präferenz für Erwachsene und Jugendliche sprechen. Dies könne zwar ein Hinweis darauf sein, dass beim Kläger zumindest eine hebephile (sexuelle Präferenz für pubertierende Jungen und Mädchen) Nebenströmung vorliege. Es sei aber auch nicht ungewöhnlich, dass hetero- und homosexuelle Männer auch sexuelles Interesse für ältere Jugendliche zeigten. Da der Kläger selbst hierzu jedoch nur verneinende Angaben gemacht habe, könne dies nicht abschließend beurteilt werden. Eine pädophile Neigung habe aber aus testpsychologischer Sicht nicht bestätigt werden können.

Herr Prof. Dr. O. hat die o.g. Feststellungen in seinem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 19. Mai 2011 nur unvollständig übernommen. Insbesondere hat er die entscheidende Feststellung, dass bei dem Kläger keine pädophile Neigung festgestellt werden konnte, unterschlagen. Aufgrund der unvollständigen Übernahme und des Verschweigens einer für den Kläger günstigen Feststellung, vermag der Senat eine unabhängige bzw. unparteiische und vorurteilsfreie Begutachtung nicht mehr zu erkennen. Das Sachverständigengutachten trägt den Makel eines Parteigutachtens, das ersichtlich von einem gewünschten Ergebnis getragen ist, und zudem mit dem Manko behaftet ist, dass es in unzulässiger Weise maßgeblich an die inkriminierten Sachverhalte anknüpft.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass valide Anhaltspunkte für eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie im Falle des Klägers nicht gegeben sind, so dass die gesundheitliche Eignung des Klägers zu bejahen ist. Gleiches gilt für eine etwaige pädo-hebephile Orientierung. Auch insoweit liegen keine objektiven und belastbaren Umstände vor.

2.2 Der Beklagte hat die Entlassung des Beamten neben der fehlenden gesundheitlichen Eignung selbstständig tragend auch auf die fehlende charakterliche Eignung gestützt. In Bezug auf die Feststellung der fehlenden charakterlichen Eignung erweist sich die Entlassungsverfügung ebenfalls als rechtsfehlerhaft, weil sich die Zweifel an der charakterlichen Eignung ausschließlich im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 - juris Rn. 15). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen. Zweifel an der charakterlichen Eignung können sich grundsätzlich auch aus einem einzigen gravierenden Vorfall ergeben (vgl. BayVGH, U. v. 13.1.2016 - 3 B 14.1487 - juris Rn. 34).

Gemessen ab diesen Grundsätzen erweist sich die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung als rechtswidrig.

2.2.1 Die Prognoseentscheidung fehlender charakterlicher Eignung wurde in der Entlassungsverfügung vom 16. September 2010 mit pädophiler Veranlagung und darauf beruhender Neigung des Antragstellers zu „Grenzverletzungen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses“ begründet. Eine pädophile Neigung konnte beim Kläger nicht festgestellt werden (vgl. 2.1). Im Übrigen fehlte es dieser Begründung an tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen für die behaupteten Zweifel an der charakterlichen Eignung. Der Begriff „Grenzverletzungen“ bleibt blass und eröffnet eine große Spanne möglicher Szenarien, ohne auf tatsächliche Vorkommnisse abzustellen. Letztlich wurden unreflektiert Einschätzungen dritter Personen übernommen. Auf welche tatsächlichen Erkenntnisse und Feststellungen sich die im Entlassungsbescheid genannten „Grenzverletzungen“ bezogen, hat der Beklagte erst im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach erfolgter Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft mit Schriftsatz vom 29. November 2010 dargelegt. Er hat ausgeführt, dass im Rahmen der Urteilsbegründung als „grenzüberschreitend“ bzw. tätertypisch für pädophile Täter gewertet worden sei, dass

- der Kläger seine Freizeit in großen Teilen mit dem Umgang mit Jugendlichen und Kindern verbracht habe, wohingegen ein erwachsenes Umfeld kaum zu erkennen gewesen sei,

- es dem Kläger im Rahmen der durchgeführten Handballlager darauf angekommen sei, mit einem oder mehreren der Jungen in einem Zelt zu übernachten,

- er eigenes kinder- bzw. jugendtypisches Verhalten gezeigt habe, sich also mehr mit den Schülern denn mit seiner Altersklasse solidarisiert habe, was z. B. darin zum Ausdruck gekommen sei, dass er jugendtypische Kartenspiele selbst gekauft und mitgebracht habe, sich nachts über lange Zeit mit den Jungen unterhalten habe, statt sie zum Schlafen anzuhalten und

- die Kinder und Jugendlichen regelmäßig zu seinen Geburtstagsfeiern eingeladen habe, bei denen dann auch Übernachtungen in seinem Haus erwünscht gewesen wären.

Soweit aus diesen Verhaltensweisen auf eine pädophile Neigung geschlossen wird, ist dies angesichts der gutachterlichen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen widerlegt. Dass in den genannten Verhaltensweisen des Klägers vom Beklagten „Grenzverletzungen“ im Lehrer-Schüler-Verhältnis (also unterhalb etwaiger pädophiler Neigungen) erkannt werden, vermag eine Entlassung wegen mangelnder charakterlicher Eignung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zwar ist es dem Dienstherrn grundsätzlich überlassen, zu beurteilen, welches Näheverhältnis im Lehrer-Schüler-Verhältnis für ihn (noch) tolerabel ist. Hierfür müssen aber eindeutige Vorgaben mittels entsprechender Weisungen (für den Einzelfall oder Allgemein) geschaffen werden. Für sich genommen rechtfertigt das Verhalten ohne vorherige „Abmahnung“ keine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich einerseits die Entlassung für den Beamten überraschend käme und andererseits die Mängel grundsätzlich behebbar erscheinen (vgl. BayVGH, B. v. 10.9.2009 - 3 ZB 07.2118 - juris Rn. 16). Die dem Kläger nunmehr vorgeworfene Distanzlosigkeit im Rahmen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses war zuvor nicht thematisiert worden, so dass dem Kläger nicht deutlich war, dass entsprechende Verhaltensweisen nicht erwünscht sind. Insoweit ist der Überraschungsmoment zu bejahen. Hinsichtlich der vorgeworfenen Verhaltensweisen geht der Senat davon aus, dass diese grundsätzlich aufgegeben bzw. geändert werden können und somit ein behebbarer Mangel vorliegt.

2.2.2 Die Vertreterin der Landesanwaltschaft Bayern ließ in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anklingen, die inkriminierten Vorwürfe reichten für die Annahme der mangelnden charakterlichen Eignung des Klägers aus. Diese Annahme trägt der Unschuldsvermutung (s.o.) nicht Rechnung und ist daher mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar.

2.2.3 Soweit die Landesanwaltschaft Bayern in der mündlichen Verhandlung den Artikel „Täter sind nicht zwingend pädophil“ vorlegte und nunmehr die mangelnde charakterliche Eignung an einer Gefahrenprognose festzumachen versuchte, fehlt ein belastbarer Hinweis auf ein etwaiges Gefährdungspotential des Klägers. Selbst der Sachverständige des Beklagten ist in seinen Stellungnahmen nicht davon ausgegangen, dass von dem Kläger eine konkrete Gefahr für die Schülerinnen und Schüler ausgeht. Auch hier bewegt sich die Landesanwaltschaft in einem ausgesprochen spekulativen Bereich, der wiederum den strafrechtlichen Freispruch negiert und an Umstände anzuknüpfen versucht, für die die Unschuldsvermutung gilt. Die Überlegung „Irgendetwas wird schon dran sei an den Vorwürfen“ reicht für die Bewertung der charakterlichen Eignung des Klägers bei weitem nicht aus.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des anderen Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs), des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die angefochtene Entscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 27.631,24 € festgesetzt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).