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Der Antragsteller wurde durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.09.2007 entsprechend seinem Miteigentumsanteil von 1/3 am Grundstück Sstraße 6, Flst.Nr. ..., zu einem Erschließungsbeitrag für die Erschließungsanlage „Mweg“ in Höhe von 4.052,81 EUR herangezogen. Den Widerspruch des Antragstellers vom 19.09.2007 wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 22.11.2007 zurück. Am 17.12.2007 hat der Antragsteller hiergegen Klage erhoben (Az.: 2 K 6285/07), über die bisher noch nicht entschieden wurde. Der Antragsteller beantragte am 08.01.2008 sinngemäß die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Erschließungsbeitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 12.09.2007.
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Der Antrag ist auch begründet. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bestehen bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Erschließungsbeitragsbescheides ernstliche Zweifel (§ 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 3 VwGO). Ernstliche Zweifel sind nur dann anzunehmen, wenn ein Erfolg des Rechtsbehelfs oder der Klage wahrscheinlicher ist als deren Misserfolg. Es genügt nicht, dass der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache in dem einen oder anderen Punkt sich als offen darstellt. (vgl. zu diesem Maßstab Beschlüsse des VGH Baden-Württemberg vom 18.08.1997 - 2 S 1518/97 und vom 21.01.2008 - 2 S 1974/07 -). Im vorliegenden Fall ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass die Klage des Antragstellers Erfolg haben wird.
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Da die streitgegenständliche Erschließungsanlage unstreitig nicht vor dem 01.10.2005 erstmalig endgültig hergestellt wurde, finden die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 127 bis 135 BauGB keine Anwendung mehr, vielmehr richtet sich die Beitragserhebung nach den landesrechtlichen Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes i.d.F. v. 17.03.2005 (vgl. § 49 Abs. 7 KAG). Dementsprechend hat die Antragsgegnerin die Heranziehung des Antragstellers zu Erschließungsbeiträgen im angefochtenen Bescheid auf die am 30.11.2005 aufgrund von §§ 2, 26 Abs. 1 S. 3, 34, 38 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 31 Abs. 2 und § 38 Abs. 4 KAG i.V.m. § 4 GemO beschlossene Satzung der Antragsgegnerin über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen (Erschließungsbeitragssatzung - EBS) gestützt.
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Die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entsteht nach § 41 Abs. 1 KAG, wenn die Erschließungsanlage sämtliche zu ihrer erstmaligen endgültigen Herstellung vorgesehenen Teileinrichtungen im erforderlichen Umfang aufweist und diese den Merkmalen der endgültigen Herstellung (§ 34 Nr. 3 KAG) entsprechen, ihre Herstellung die Anforderungen des § 125 BauGB erfüllt und die Anlage öffentlich genutzt werden kann. Hinzu kommen muss ferner, dass eine rechtsgültige Beitragssatzung vorhanden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.03.1975 - IV C 34.73 - NJW 1975, 1426; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage, § 19 Rdnr. 15, Göppl, Leitfaden zum Erschließungsbeitragsrecht in Baden-Württemberg, Teil B. IV. 2.). Im vorliegenden Fall bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Erschließungsbeitragsbescheides, weil er nicht auf einer rechtsgültigen Satzung beruhen dürfte (1.) und die Abschnittsbildung fehlerhaft erfolgt ist (2.). Aus diesen Gründen ist nach Überzeugung der Kammer die Beitragspflicht bisher nicht entstanden.
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1. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Erschließungsbeitragssatzung der Antragsgegnerin vom 30.11.2005 bestehen im Hinblick auf die Regelung des Anteils der Gemeinde an den beitragsfähigen Erschließungskosten.
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Bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen handelt es sich um eine kommunale Selbstverwaltungsangelegenheit. Dementsprechend geben die landesgesetzlichen Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes - wie zuvor die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 127 ff BauGB - auch nur Rahmenbedingungen vor, innerhalb derer die jeweilige Gemeinde die Erhebungsvorschriften im Einzelnen durch Satzung durch Ausübung ihres ortsgesetzgeberischen Ermessens zu bestimmen hat (§§ 2, 34 KAG). Dem ist der Gemeinderat der Antragsgegnerin bei Festlegung des Gemeindeanteils (§ 34 Nr. 4 KAG) in § 5 der Erschließungsbeitragssatzung vom 30.11.2005 nicht hinreichend gerecht geworden. Zwar hat er sich grundsätzlich innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens des § 23 Abs. 1 KAG gehalten, wonach der Beitragsberechtigte mindestens 5 Prozent der beitragsfähigen Kosten nach §§ 30 und 35 KAG selbst zu tragen hat. Die Regelung in § 23 Abs. 1 KAG ermächtigt die Gemeinden jedoch nicht, ohne nähere Begründung und Abwägung den Eigenanteil auf den Mindestanteil von 5 Prozent festzusetzen. Dies ergibt sich schon mit hinreichender Deutlichkeit aus der Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 KAG (LT-Drs. 13/3966, S. 53), wo Folgendes ausgeführt ist: „In § 23 Abs. 1 wird nur ein Mindestanteil der Gemeinde festgelegt. Es steht daher in der Entscheidungsbefugnis der Gemeinde, mit welchem Anteil sie sich an den beitragsfähigen Erschließungskosten beteiligt. Dabei wird es entscheidend darauf ankommen, inwieweit die Erschließungsanlage auch dem Vorteil der Allgemeinheit dient.“ Der Landesgesetzgeber wollte mit dieser Regelung nicht den bisher nach § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB regelmäßig angewandten Gemeindemindestanteil von 10 v.H. allgemein auf 5 v.H. reduzieren. Vielmehr war zunächst erkennbar gesetzgeberisch gewollt, eine Vereinheitlichung der kommunalen Beitragsvorschriften zu erreichen, was in den (gemeinsamen) allgemeinen Vorschriften für Anschluss- und Erschließungsbeiträge zum Ausdruck kommt. Die Kammer verkennt nicht, dass mit der Herabsetzung des Gemeindemindestanteils von bisher 10 Prozent auf nunmehr 5 Prozent auch eine bessere kommunale Refinanzierungsmöglichkeit der öffentlichen Aufgabe, Erschließungsanlagen herzustellen, beabsichtigt war. Wenn den Gemeinden insoweit auch ein größerer Entscheidungsspielraum überlassen wurde, steht dies jedoch unter der Prämisse, den Gemeindeanteil nach dem Vorteil der Erschließungsanlagen für die Allgemeinheit zu bemessen. Diese gesetzgeberische Obliegenheit ist für die Gemeinden in Baden-Württemberg auch keine neue Vorgabe des Landesgesetzgebers: Vielmehr war für die bei Anschlussbeiträgen bisher bereits geltende Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 3 KAG 1996 unbestritten, dass die Gemeinden im Rahmen dieser Vorschrift eine am Vorteilsprinzip ausgerichtete Ermessensentscheidung zu treffen hatten und nicht berechtigt waren, ohne nähere Begründung den gesetzlichen Mindestanteil von 5 Prozent festzusetzen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 02.10.1986 - 2 S 2272/85 - ESVGH 37, 29). Es drängte sich somit - also auch ohne Kenntnis des Hinweises in der Gesetzesbegründung - schon allein wegen der Anpassung an das Anschlussbeitragsrecht für den Ortsgesetzgeber auf, dass er aufgrund des im Abgabenrecht stets zu beachtenden Äquivalenzprinzips den Gemeindeanteil an den Vorteilen der Allgemeinheit zu bemessen hat. Insoweit unterscheidet sich die landesrechtliche Vorgabe des § 23 Abs. 1 KAG auch deutlich von der bisherigen Regelung des § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB, wo es als zulässig angesehen wurde, einen (schon gesetzlich höher angesetzten) Gemeindeanteil von 10 Prozent ungeprüft festzulegen und bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsbestimmung auf diesen gesetzlichen Mindestsatz zurückzugreifen (vgl. Driehaus, a.a.O., § 16 Rdnr. 3; § 11 Rdnr. 39; BVerwG, Urt. v. 22.03.1974 - IV C 23.72 - BauR 1974, 337). Auch eine Differenzierung nach Straßentypen war nach der bundesrechtlichen Rechtslage in der Regel nicht geboten (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.01.1968 - IV C 221.65 - BVerwGE 29, 90).
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Damit wäre bei Beachtung der gesetzlichen Rahmenvorgaben erforderlich gewesen, dass der Gemeinderat eine auf das gesamte Gemeindegebiet bezogene Abwägungsentscheidung trifft, in welchem Umfang eine Inanspruchnahme der Erschließungsanlagen durch die Allgemeinheit einerseits und durch Beitragsschuldner andererseits zu erwarten ist. Ob eine solche Abwägungsentscheidung zur Folge haben muss, dass die Gemeinde verpflichtet wäre, in der Erschließungsbeitragssatzung die Höhe des Gemeindeanteils nach Straßentypen und innerhalb dieser nach Teileinrichtungen einer Straße zu staffeln (vgl. hierzu allgemein Driehaus, Das Erschließungsbeitragsrecht in Baden-Württemberg nach Neufassung des Kommunalabgabengesetzes, NVwZ 2005, 1136 ff.; Driehaus, a.a.O., § 16 Rdnr. 7; Göppl, a.a.O., III. 1.a., Gössl/Reif, Kommunalabgabengesetz (KAG) für Baden-Württemberg, Kommentar, Stand März 2008, § 23 Nr. 3) ist dabei nicht zwingend vorgegeben und dürfte anhand der spezifischen Verhältnisse im Gemeindegebiet zu prüfen sein. Es handelt sich somit um eine Frage des Einzelfalls, die nicht generell beantwortet werden kann. Für den vorliegenden Fall bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, da der Gemeinderat der Antragsgegnerin schon keine am Maßstab des Vorteils der Allgemeinheit ausgerichtete Abwägungsentscheidung getroffen hat.
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Der Gemeinderat der Antragsgegnerin hat in der Sitzung vom 30.11.2005 die Erschließungsbeitragssatzung beschlossen. Der Niederschrift über die Verhandlung des Gemeinderats kann entnommen werden, dass sich der Gemeinderat auf der Grundlage der Gemeinderatsdrucksache mit der Neuregelung des Erschließungsbeitragsrechts durch das KAG befasst hat. Der Gemeinderat ist dabei offenbar davon ausgegangen, dass die Gemeinde auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 KAG ohne weiteres berechtigt sei, für die Anlagen, für die nach § 20 Abs. 2 KAG i.V.m. § 33 Satz 1 Nr. 1 und 2 KAG eine Beitragserhebungspflicht besteht, den Gemeindeanteil auf 5 Prozent herabzusetzen. Mit einer Differenzierung nach Anlagetypen der Anbaustraßen, Wohnwegen und jeweiligen Teileinrichtungen hat sich der Gemeinderat nicht befasst. Maßgeblicher Grund für die allgemeine Herabsetzung auf 5 Prozent war die Erwägung, dass die Gemeinde verstärkt Baugebiete über städtebauliche Verträge erschließe und die Kosten in diesen Fällen zu 100 Prozent von den beteiligten Grundstückseigentümern zu tragen seien und es als ungerecht empfunden würde, wenn im Erschließungsbeitragsrecht deutlich unterschiedlich verfahren werde. Die Abwägungsentscheidung hat sich damit an allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen, nicht aber daran orientiert, inwieweit die Erschließungsanlagen dem Vorteil der Allgemeinheit dienen. Die Antragsgegnerin hat danach das ihr nach § 23 Abs. 1 KAG eingeräumte ortsgesetzgeberische Ermessen nicht ausgeübt. Diese fehlende Abwägungsentscheidung kann durch das Gericht nicht ersetzt werden, selbst wenn der Gemeindeanteil von 5 Prozent im vorliegenden Fall für den Mweg als Anliegerstraße wohl sachgerecht wäre. Bei der Festsetzung des Gemeindeanteils handelt es sich um einen Akt gemeindlicher Rechtssetzung, der nicht vom Gericht, sondern vom zuständigen Gemeinderat innerhalb des ihm durch die gesetzlichen Vorschriften eingeräumten Ermessens auszuüben ist (vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 366). Fehlt es danach an einer wirksamen Festsetzung des Gemeindeanteils in der Satzung, hat dies zur Folge, dass sich der umlagefähige Aufwand nicht ermitteln und nicht verteilen lässt. Damit ist eine Beitragserhebung mangels satzungsrechtlicher Grundlage (noch) nicht möglich und die sachliche Beitragspflicht trotz technischer Herstellung der Erschließungsanlage (noch) nicht entstanden.
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2. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Erschließungsbeitragsbescheides bestehen auch deshalb, weil die Erschließungsanlage Mweg noch nicht in der vom Bebauungsplan vorgesehenen Länge hergestellt wurde. Die Antragsgegnerin hat dieses Problem zwar gesehen, die aus diesem Grund vom Gemeinderat mit Beschluss vom 21.12.2005 vorgenommene Abschnittsbildung dürfte jedoch der Regelung in § 37 Abs. 2 KAG widersprechen und deshalb unwirksam sein.
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Nach dieser Vorschrift können bei Anbaustraßen und Wohnwegen die beitragsfähigen Erschließungskosten für bestimmte Abschnitte einer Anbaustraße oder eines Wohnweges ermittelt werden. Die Abschnitte können nach örtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen Gesichtspunkten (zum Beispiel Grenzen von Bebauungsplangebieten, Umlegungsgebieten, förmlich festgelegten Sanierungsgebieten) bestimmt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch erkennbar nicht vor. Der gebildete Abschnitt des Mwegs beginnt an der Sstraße und endet mit einen Abstand von ca. 2 m vor dem Grundstück, FlstNr. ..., welches die Bebauungsplangrenze markiert. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Abschnittsbildung dabei an örtlich erkennbaren Merkmalen ausgerichtet hätte. Die für die Abschnittsbildung im Gemeinderatsbeschluss gegebene Begründung, die geplante Weiterführung des Mwegs bilde zu gegebener Zeit einen weiteren Erschließungsabschnitt, wenn die angrenzenden Flächen in einen Bebauungsplan einbezogen werden, ist nicht tragfähig. Die Befugnis, das Teilstück einer Erschließungsanlage als Abschnitt ordnungsgemäß zu verselbständigen, setzt das Vorhandensein dieser Anlage, d.h. die erfolgte Anlegung einer weitergehenden, in der Länge teilbaren Erschließungsanlage voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1994 - 8 C 14.92 - BVerwGE 95, 176). Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn die Weiterführung der Straße - wie hier - noch nicht konkret absehbar ist. Wenn gleichwohl eine „vorsorgliche“ Abschnittsbildung - zur Vermeidung späterer Unklarheiten - vom Gemeinderat gewünscht war, hätte sich diese an einem rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich der Grenze zum Bebauungsplan, ausrichten müssen.
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Da der Abrechnungsabschnitt fehlerhaft gebildet wurde, scheitert die Festsetzung des Erschließungsbeitrags daran, dass der Mweg als selbständige Anbaustraße nicht entsprechend den bauplanungsrechtlichen Festsetzungen ausgebaut wurde und daher die Beitragspflicht noch nicht entstanden ist (§ 41 KAG). Der Ausbau endet ca. 2 m vor der Grenze des Bebauungsplansgebiets. Ein Fall der Planunterschreitung in der Länge gemäß § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB liegt hier nicht vor, weil die Antragsgegnerin den Mweg weiter verlängern will und der verkürzte Ausbau keine endgültige planungsrechtliche Änderung darstellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1994, a.a.O.).
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Bestehen nach den vorstehenden Ausführungen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Erschließungsbeitragsbescheids, war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers anzuordnen.
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Da die Beitragspflicht jedoch durch Behebung der aufgezeigten Mängel noch entstehen kann, sieht sich die Kammer zu folgendem Hinweis zum Vortrag des Antragstellers, sein Grundstück sei durch den Mweg gar nicht erschlossen, veranlasst:
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Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 KAG werden die nach Abzug des Anteils der Gemeinde verbleibenden anderweitig nicht gedeckten beitragsfähigen Kosten für eine Erschließungsanlage auf die durch die Anlage erschlossenen Grundstücke verteilt. § 39 Abs. 1 Satz 1 KAG konkretisiert das Erschlossensein eines Grundstücks dahingehend, dass die Anlage die wegemäßige Erschließung vermitteln muss, die das Bauplanungsrecht als gesicherte Erschließung für die bestimmungsgemäße Nutzung verlangt. Da diese Regelungen im Wesentlichen der Vorschrift des § 131 BauGB nachgebildet sind (vgl. LT-Drs. 13/3966 S. 60/61), kann insofern kann auf die Rechtsprechung zu § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB zurückgegriffen werden.
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Die verkehrliche Erschließung erfordert bauplanungsrechtlich, dass die Möglichkeit besteht, mit Personen- und Versorgungsfahrzeugen an das Grundstück heranzufahren um es von dort aus zu betreten (BVerwG, urt. v. 3.11.1987 - 8 C 77.86 - BVerwGE 78, 327). Für Grundstücke im Gewerbegebiet ist in der Regel ein Herauffahrenkönnen erforderlich (BVerwG, Urt. v. 1.3.1991 - 8 C 59.89 - BVerwGE 88,70). Der Erschließungsvorteil liegt darin, dass das Grundstück gerade mit Blick auf die abzurechnende Erschließungsanlage bebaubar wird, also eine Baugenehmigung nicht mehr unter Hinweis auf die fehlende verkehrliche Erschließung abgelehnt werden darf. Dabei muss bei der Prüfung des Erschlossenseins durch eine hinzutretende Erschließungsanlage eine andere für dieses Grundstück schon bestehende Erschließungsanlage hinweggedacht werden. Diese „Wegdenkungstheorie“ führt dazu, dass für das Grundstück des Antragstellers bei Wegdenken der Erschließung über die Sstraße eine Erschließung durch den Mweg gegeben ist. (vgl. BVerwG,, Urt. 17.06.1998 - 8 C 34/96 - NVwZ 1998, 1187; Urt. v. 26.09.1983 - 8 C 86.81 - BVerwGE 68, 41 und Urt. v. 27.09.2006 - 9 C 4.05 - BVerwGE 126, 378). Der Einwand, diese Wegdenkenstheorie sei nicht anwendbar, weil bei Wegdenkung der Sstraße eine Erschließung durch den Mweg nicht gegeben sei, weil der Mweg dann überhaupt nicht angefahren werden könne, trifft nicht zu. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht so zu verstehen, dass die vorhandene Ersterschließungsanlage tatsächlich wegzudenken ist, sondern nur insoweit, als diese Straße dem Grundstück die Erschließung vermittelt. Ist demnach die Erschließung durch die Sstraße wegzudenken, so ergibt sich ohne weiteres eine Erschließung durch den Mweg. Ob der Antragsteller von dieser Erschließung Gebrauch macht ist nicht entscheidend, da es nur darauf ankommt, ob hierzu objektiv die Möglichkeit besteht. Selbst geschaffene Hindernisse auf dem eigenen Grundstück, wie Einfriedigungen und sonstige bauliche Anlagen stehen einer Erschließung grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.01.1988, BVerwGE 79, 1).
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Der weitere Einwand der Antragstellers, die zusätzliche Erschließung durch den Mweg sei unnötig und bringe ihm nur Nachteile, ist nicht durchgreifend. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine solche individuelle und situationsgebundene Betrachtungsweise nicht maßgeblich. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Zweitanlage dem Grundstück eine prinzipiell bessere Qualität der Erschließung im bebauungsrechtlichen Sinne vermittelt (vgl. BVerwG, Urt.v. 17.06.1998 - 8 C 34/96 - a.a.O.). Dies ist hier zweifellos der Fall, da eine weitere Zufahrt zum Grundstück über den Mweg genommen werden kann und die nach dem Bebauungsplan bestehenden Baumöglichkeiten besser ausgeschöpft werden können. Ob der Antragsteller von den gegebenen Möglichkeiten Gebrauch machen will, ist bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise nicht entscheidend. Nach § 33 S. 2 KAG können Erschließungsbeiträge nur insoweit erhoben werden, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen. Auch diesbezüglich bestehen keine Bedenken. Für die Beurteilung, ob eine Straße überhaupt und ob sie nach Art und Umfang erforderlich ist, ist der Gemeinde ein weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen. Sachlich einleuchtende Gründe für den Ausbau des Mwegs liegen schon darin, dass anderen Grundstücken allein über diesen Weg die Erschließung ermöglicht wird, was regelmäßig für die Erforderlichkeitsprüfung ausreicht. Zudem vermittelt dieser Weg auch dem Grundstück des Antragstellers (s.o.) eine bessere Qualität der Erschließung (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.03.1995 - 8 C 25/93 - NVwZ 1995, 1208).
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