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Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Vorauszahlungsbescheid der Beklagten und deren Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Zwar wäre die Beklagte grundsätzlich zur Erhebung einer Vorausleistung von Erschließungsbeiträgen für die Erschließungsanlage X-Y-Straße berechtigt. Die Beitragserhebung ist jedoch verfrüht, weil derzeit keine gültige Erschließungsbeitragssatzung besteht.
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Eine Gemeinde kann gemäß § 25 Abs. 2 KAG Vorauszahlungen bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrags verlangen, wenn ein Erschließungsbeitrag noch nicht entstanden ist, mit der Herstellung der Erschließungsanlage begonnen worden und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. Hierfür bedarf es jedoch gemäß §§ 2 Abs. 1, 34 KAG einer (gültigen) Erschließungsbeitragssatzung, woran es vorliegend fehlt. Denn die Satzung der Stadt ... über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 07.12.2006 (EBS) leidet bei der Festlegung des Gemeindeanteils an einem Mangel, der zu ihrer (Gesamt-)Nichtigkeit führt, so dass § 10 Abs. 1 EBS als Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung von Vorauszahlungen ausscheidet. Dies ergibt sich aus Folgendem:
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Bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen handelt es sich zwar um eine kommunale Selbstverwaltungsangelegenheit. Bei der Ausgestaltung der Erhebungsvorschriften zu öffentlichen Abgaben, die belastende Maßnahmen darstellen, ist der kommunale Satzungsgeber aber nicht vollkommen frei. Zum einen geben die landesgesetzlichen Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes - wie zuvor die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 127 ff. BauGB - Rahmenbedingungen vor, innerhalb derer die jeweilige Gemeinde die Erhebungsvorschriften im Einzelnen mittels Satzung durch Ausübung ihres ortsgesetzgeberischen Ermessens zu bestimmen hat (§§ 2, 34 KAG). Zum anderen hat der Gemeinderat neben dem landesrechtlich durch das KAG vorgegebenen Vorteilsbegriff auch die im Abgabenrecht verfassungsrechtlich zu beachtenden Vorgaben, nämlich das Äquivalenzprinzip und den Gleichheitssatz bei der Ausgestaltung der satzungsrechtlichen Bestimmungen im Rahmen einer Abwägungsentscheidung zu berücksichtigen (vgl. hierzu VG Stuttgart, Beschl. v. 13.06.2008 - 2 K 90/08 - u. v. 15.12.2008 - 2 K 2794/08 -, VBlBW 2009, 152 ff.).
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Dies gilt maßgeblich auch bei der Festlegung des gemeindlichen Eigenanteils. Die landesgesetzliche Regelung des § 23 Abs. 1 KAG in der (zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses gültigen) Fassung vom 17.03.2005 (KAG a.F.), wonach der Beitragsberechtigte mindestens 5 % der beitragsfähigen Kosten nach den §§ 30 und 35 KAG selbst zu tragen hat, gibt nur eine von mehreren Rahmenbedingungen für die Ausübung des ortsgesetzgeberischen Ermessens vor. Der Satzungsgeber muss außer dieser weitere Gesichtspunkte in seine Abwägung einbeziehen. § 23 Abs. 1 KAG a.F. ermächtigt die Gemeinde jedenfalls nicht, ohne nähere Begründung und Abwägung den Eigenanteil auf den Mindestanteil von 5 % festzusetzen. Die entsprechende satzungsrechtliche Regelung der Beklagten in § 4 EBS, wonach die Stadt 5 %, bei Treppenwegen 15 % der beitragsfähigen Kosten trägt verletzt höherrangiges Recht.
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Gerade bei der Höhe des Gemeindeanteils ist in besonderer Weise das Äquivalenzprinzip zu beachten, wonach eine öffentliche Abgabe nicht in einem Missverhältnis zu der von der öffentlichen Hand gebotenen Leistung stehen darf. Beim Äquivalenzprinzip handelt es sich um einen Ausfluss des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welcher unbeschadet landesrechtlicher Spezialvorschriften im Abgabenrecht grundsätzlich und stets zu beachten ist. Allerdings ist die Frage des Missverhältnisses anhand des spezifischen Vorteilsbegriffs zu prüfen, welcher durch den Landesgesetzgeber bestimmt wird.
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Bezogen auf den Vorteil im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts ist zunächst zu berücksichtigen, dass es einer Gemeinde obliegt, im Rahmen ihrer Baulast öffentliche Straßen herzustellen. Soweit es sich um anbaubare Straßen handelt, erhalten die Anlieger durch die baurechtliche Erschließung gegenüber der jedermann gegebenen Möglichkeit des Befahrens der Straße im Rahmen des Gemeingebrauchs einen Sondervorteil. Ausgehend von diesem baurechtlichen Vorteilsbegriff beruhte historisch die Ermächtigung der Gemeinde zur Heranziehung derjenigen Anlieger zu einem Beitrag, welche gegenüber der Allgemeinheit einen Sondervorteil durch die Straße erhalten, auf dem Grundgedanken einer „Vorteilsabschöpfung“. In Anwendung dieses baurechtlichen Vorteilsbegriffs könnte in einem geringfügigen Gemeindeanteil wohl nicht eine Verletzung des Äquivalenzprinzips gesehen werden, da allein die angebotene Leistung „baurechtliche Erschließung“ zu betrachten wäre. Bei einer solchen Betrachtung wäre auch offensichtlich keine Differenzierung nach der Verkehrsbedeutung einer Anbaustraße erforderlich, da allein die vermittelte Anbaubarkeit den Vorteil begründen würde. Allerdings hat sich der Vorteilsbegriff im Erschließungsbeitragsrecht fortentwickelt. Es wurden - schon bundesrechtlich - zunehmend Bewertungselemente zur Quantifizierung des Vorteils unter den Anliegern einbezogen. Dies ist etwa das Erfordernis eines qualifizierten Verteilungsmaßstabs mit Artzuschlägen für gewerbliche Nutzung, aber auch die Möglichkeit der Gewährung einer Mehrfacherschließungsvergünstigung. Diese Entwicklung zu einem beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff hat sich im neuen landesrechtlichen Erschließungsbeitragsrecht des KAG noch verstärkt, in welchem nun eine Mehrfacherschließung sogar zu einer Beitragsfreiheit führen kann (§ 38 Abs. 4 KAG) und Hinterliegergrundstücke nur noch bzgl. der nächstgelegenen Anbaustraße beitragspflichtig sein sollen, auch wenn sie baurechtlich durch zwei Anbaustraßen erschlossen sind (§ 39 Abs. 1 S. 2 KAG). Dem zugrundeliegenden Bemühen des Landesgesetzgebers, eine höhere „Beitragsgerechtigkeit“ zu schaffen, liegt erkennbar ein beitragsrechtlicher Vorteilsbegriff zugrunde. Wenn dieser aber in die Verteilungsgrundsätze bzgl. der Anlieger untereinander Eingang gefunden hat, muss er auch bei der Verteilung des Aufwands zwischen Anliegern und Gemeinde im Wege des Gemeindeanteils zugrunde gelegt werden. Denn hier soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine Verkehrsanlage wegen des Gemeingebrauchs auch Vorteile für die Allgemeinheit bietet, welche im Sinne der gewollten „Beitragsgerechtigkeit“ bei der Belastung der Anlieger angerechnet werden müssen.
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Die Verpflichtung der Gemeinden zur Gewichtung des Sondervorteils gegenüber dem Gemeingebrauch ergibt sich im übrigen auch schon mit hinreichender Deutlichkeit aus der Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 KAG a.F. (Landtagsdrucksache 13/3966, S. 53), wo Folgendes ausgeführt ist: „In § 23 Abs. 1 wird nur ein Mindestanteil der Gemeinde festgelegt. Es steht daher in der Entscheidungsbefugnis der Gemeinde, mit welchem Anteil sie sich an den beitragsfähigen Erschließungskosten beteiligt. Dabei wird es entscheidend darauf ankommen, in wieweit die Erschließungsanlage auch dem Vorteil der Allgemeinheit dient.“ Die dem Landesgesetzgeber bekannte Gesetzesbegründung hat an dieser Stelle somit ausdrücklich auf die Beachtung des Äquivalenzprinzips hingewiesen. Es ist aufgrund der Gesetzesbegründung im übrigen auch nicht ersichtlich, dass der Landesgesetzgeber mit der Neuregelung die Absicht verfolgt haben könnte, den bisher nach § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB regelmäßig angewandten Gemeindemindestanteil von 10 % unter Einschränkung des Äquivalenzprinzips allgemein auf 5 % reduzieren. Aus dem allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung (Landtagsdrucksache 13/3966, S. 36) lässt sich entnehmen, dass die Absenkung des Gemeindeanteils heftig umstritten war. Zwar wurde einerseits diskutiert, ihn in Anlehnung an die Regelung für Erschließungsverträge vollständig zu streichen. Andererseits wurde den Bedenken namhafter Interessenvertreter mit dem Hinweis begegnet, dass nur ein Mindestanteil gesetzlich vorgegeben werde und es den Gemeinden freistehe, einen höheren Eigenanteil zu übernehmen. Hervorgehoben wurde, dass gesetzgeberisch eine Vereinheitlichung der kommunalen Beitragsvorschriften auch in diesem Punkt angestrebt werde. Lediglich bei den finanziellen Auswirkungen (Landtagsdrucksache 13/3966, S. 34/35) wird in der Gesetzesbegründung darauf abgestellt, dass auch eine bessere kommunale Refinanzierungsmöglichkeit der öffentlichen Aufgabe, Erschließungsanlagen herzustellen, beabsichtigt ist. Hier ist die Herabsetzung des Gemeindemindestanteils von bisher 10 % auf nunmehr 5 % aber nur eines von mehreren Elementen neben deutlichen Verbesserungen auf der Kostenseite wie etwa der Abrechenbarkeit von Dienst- und Werkleistungen durch gemeindeeigenes Personal. Die Kammer entnimmt daher der Gesetzesbegründung in der Gesamtschau, dass den Gemeinden zwar ein größerer Entscheidungsspielraum überlassen werden sollte; dies jedoch unter der Prämisse, den Gemeindeanteil entsprechend dem Äquivalenzprinzip nach dem jeweiligen Vorteil der Erschließungsanlagen für die Allgemeinheit zu bemessen.
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Diese Obliegenheit ist für die Gemeinden in Baden-Württemberg im Rahmen der landesrechtlichen Kommunalabgaben auch keine neue Vorgabe. Vielmehr war für die bei Anschlussbeiträgen bisher bereits geltende Vorschrift zum Gemeindeanteil (§ 10 Abs. 2 Satz 3 KAG 1996) unbestritten, dass die Gemeinden im Rahmen dieser Vorschrift eine am Vorteilsprinzip ausgerichtete Ermessensentscheidung zu treffen hatten und nicht berechtigt waren, ohne nähere Begründung den gesetzlichen Mindestanteil von 5 % festzusetzen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 02.10.1986 - 2 S 2272/85 - ESVGH 37, 29). Demgegenüber finden sich in der Gesetzesbegründung keinerlei Hinweise darauf, dass man anlässlich der Schaffung gemeinsamer Vorschriften mit dem Anschlussbeitragsrecht die Anwendbarkeit des Äquivalenzprinzips für beide Rechtsgebiete beschränken wollte.
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Gegen die Notwendigkeit der gemeindegebietsbezogenen Berücksichtigung des Allgemeinvorteils lässt sich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass im bisher bundesrechtlich geregelten Erschließungsbeitragsrecht (§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB) eine ausdrückliche Überprüfung des Gemeindeanteils unter dem Gesichtspunkt Beachtung des Äquivalenzprinzips nicht erforderlich war, und bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsbestimmung auf diesen gesetzlichen Mindestsatz zurückgegriffen wurde (vgl. Driehaus, a.a.O., § 16 RdNr. 3; § 11 RdNr. 39; BVerwG, Urt. v. 22.03.1974 - IV C 23.72 - BauR 1974, 337). Denn bei einem gesetzlichen Mindestanteil von 10 % war davon auszugehen, dass damit jedenfalls im Regelfall dem Interesse der Allgemeinheit beitragsrechtlich Rechnung getragen wurde. Soweit Straßen mit geringerer Verkehrsbedeutung im Gemeindegebiet einen geringeren Gemeindeanteil gerechtfertigt hätten, war dies aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (mindestens 10 %) verwehrt.
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Anders verhält es sich nun nach der gesetzgeberisch erfolgten Herabsetzung des gemeindlichen Mindestanteils. Der vom Landesgesetzgeber geschaffene größere Entscheidungsspielraum - etwa bei geringem Vorteil für die Allgemeinheit bei reinen Anliegerstraßen oder Wohnwegen - zieht nun unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes auch die Verpflichtung des Ortsgesetzgebers nach sich, die Notwendigkeit einer Differenzierung nach Straßentypen zu prüfen, was nach der zur bundesrechtlichen Rechtslage ergangenen Rechtsprechung in der Regel nicht geboten war (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.01.1968 - IV C 221.65 - BVerwGE 29, 90). Da nunmehr die Möglichkeit geboten wird, bei einem geringen Allgemeininteresse einen Eigenanteil von lediglich 5 % zu tragen, ist bei der Abwägungsentscheidung in den Blick zu nehmen, ob im Gemeindegebiet künftig noch Anbaustraßen mit solch unterschiedlicher Verkehrsbedeutung abzurechnen sind, dass dem unter Berücksichtigung von Art. 3 GG mit einer Staffelung des Eigenanteils Rechnung zu tragen ist. In solchen Fällen dürfte es den Gemeinden wegen des Wegfalls der bundesrechtlichen Pflicht zur vollständigen Ausschöpfung des Beitragsanspruchs aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität möglich sein, einen einheitlichen Eigenanteil von 10 % zu wählen. Denn hierin wäre lediglich ein (stillschweigender) Beitragsverzicht zu sehen. Es läge jedoch kein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vor. Demgegenüber kann im Rahmen einer Abwägungsentscheidung dann ein einheitlicher Gemeindeanteil von 5 % gewählt werden, wenn zukünftig im Gemeindegebiet lediglich Anbaustraßen mit (gleichmäßig) geringer Verkehrsbedeutung zur Beitragserhebung anstehen (vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 15.12.2008 - 2 K 2794/08 -, VBlBW 2009, 154 u. Urt. der Kammer vom 24.06.2009 - 2 K 2665/08 -).
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Dies kann jedoch für den vorliegenden Fall dahinstehen, da der Gemeinderat der Beklagten beim Satzungsbeschluss am 7.12.2006 schon keine auf das gesamte Gemeindegebiet bezogene Abwägungsentscheidung getroffen hat, in welchem Umfang eine Inanspruchnahme der Erschließungsanlagen durch die Allgemeinheit einerseits und durch Beitragsschuldner andererseits zu erwarten ist. Ausweislich des Gemeinderatsprotokolls zur Sitzung am 07.12.2006 hat sich dieser allein damit auseinandergesetzt, die bisherige Differenzierung von (allgemein) 10 % und bei Treppenwegen 30 % auf künftig 5 % und bei Treppenwegen 15 % herabzusetzen. Damit sollte „für die im Mittelpunkt des Erschließungsbeitragsrechts stehenden Anbaustraßen und Wohnwege die vom Landesgesetzgeber angestrebte Entlastung für die Gemeinden realisiert werden“. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Vorgaben und insbesondere mit der Frage des Vorteils für die Allgemeinheit findet sich im Gemeinderatsprotokoll nicht. Dies obwohl es bei der Stadt ... auf der Hand liegt, dass es Straßen sehr unterschiedlicher Verkehrsbedeutung gibt und auch schon bisher (wenigstens) für Treppenwege die Notwendigkeit einer Differenzierung erkannt wurde.
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Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine nachträgliche Heilung ihrer mangels Abwägung zum Gemeindeanteil nichtigen Erschließungsbeitragssatzung berufen. Zwar wurde die Regelung des Gemeindeanteils in der Neufassung des KAG vom 04.05.2009 (GBl. S. 185, 193), welche zum 09.05.2009 in Kraft getreten ist, durch Streichung des Wortes „mindestens“ bei einem Gemeindeanteil von 5 % für Anbaustraßen und Wohnwege geändert. Maßgeblich ist im vorliegenden Fall jedoch der Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses, zu dem noch die Fassung vom 17.03.2005 in Kraft war. Selbst wenn man also davon ausgehen wollte, dass der Landesgesetzgeber mit der Neufassung des KAG vom 04.05.2009 bewusst und in zulässiger Weise für einen Teilbereich des Erschließungsbeitragsrechts die Anwendbarkeit des Äquivalenzprinzips beschränken wollte, wäre für eine nachträgliche Heilung ex nunc, welche im verwaltungsgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden müsste, ein erneuter Satzungsbeschluss auf neuer gesetzlicher Grundlage erforderlich, woran es vorliegend fehlt.
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Die fehlende Abwägungsentscheidung zur Festlegung des gemeindlichen Eigenanteils führt zu einer Gesamtnichtigkeit der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten, denn sie hat zur Folge, dass sich der umlagefähige Aufwand nicht ermitteln und verteilen lässt. Dies spiegelt sich auch in § 34 Nr. 4 KAG wieder, der die Festlegung des Gemeindeanteils ausdrücklich als notwendigen Satzungsbestandteil nennt.
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Da es sich bei der Festsetzung des Gemeindeanteils um einen Akt gemeindlicher Rechtsetzung handelt, kann er nur vom zuständigen Gemeinderat innerhalb des ihm durch die gesetzlichen Vorschriften eingeräumten Ermessens festgelegt werden (vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 RdNr. 366). Eine fehlerhafte Abwägungsentscheidung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtung zur Spruchreifmachung durch das Gericht (§ 86 Abs. 1 VwGO) ersetzt werden, selbst wenn - wofür im vorliegenden Fall sehr viel spricht - ein Gemeindeanteil von 5 % für die abzurechnende Erschließungsanlage X-Y-Straße als reiner Anliegerstraße sachgerecht und mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar wäre.
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Die Ungültigkeit der Erschließungsbeitragssatzung - deren Existenz wesentliches Element der Entstehung einer Beitragspflicht ist - führt dazu, dass vorläufig weder Beiträge noch Vorausleistungen erhoben werden können. Allerdings dürfte nach Beschluss einer gültigen Erschließungsbeitragssatzung eine spätere Beitragserhebung - jedenfalls nicht aus den vom Kläger geltend gemachten Gründen - zu beanstanden sein.
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Wegen der hier fehlenden Erfüllung des Planerfordernisses des § 125 BauGB konnte bisher ungeachtet einer etwaigen früheren technischen Herstellung aus Rechtsgründen keine sachliche Beitragspflicht für die X-Y-Straße entstehen. Daher ist es auch rechtlich unerheblich, ob Dolenbeiträge erhoben wurden bzw. ob dadurch das Vorhandensein eines Kanals in der Straße nachgewiesen ist. Vor Entstehen einer sachlichen Beitragspflicht kann auch keine Verwirkung eingetreten sein, zumal gerade im vorliegenden Fall keinerlei Umstände geltend gemacht wurden, aus denen sich ein schützenswertes Vertrauen der Anlieger auf eine künftige Beitragsfreiheit ergeben könnte. Auch hinsichtlich der Kosten ist derzeit nicht erkennbar, dass sachfremde Kosten in die Kostenmasse eingeflossen sind, da eine Abrechnung der Baukosten nach Einheitssätzen erfolgt ist und Grunderwerbskosten, deren Verrechnung der Kläger begehrt, gar nicht in die Kostenmasse eingeflossen sind.
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Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Anforderungen an die Festlegung des Gemeindeanteils nach § 23 Abs. 1 KAG a.F. zugelassen.
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Beschluss vom 24. Juni 2009
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