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Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung eine vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im 2. Fachsemester bei der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2006.
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Die Antragstellerin besitzt die Hochschulzugangsberechtigung. Die Regierung von Oberbayern rechnete von der Antragstellerin an der Universität T. im Studiengang Zahnmedizin erbrachte Studienleistungen mit einem halben Jahr (= ein vorklinisches Semester) auf das Medizinstudium an. Mit Schriftsatz vom 12.01.2006 bewarb sie sich direkt bei der Antragsgegnerin um einen Studienplatz im 2. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Parallel dazu bewarb sie sich auch um einen Studienplatz innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Mit Bescheid vom 20.03.2006 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag ab. Darin hieß es, durch „die Zulassungszahlenverordnung (ZZVO) des Wissenschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 28.06.2005 ist die Kapazität der Universität ... im Studiengang Humanmedizin für das Sommersemester auf 321 Studienplätze (Vorklinik) festgesetzt worden“; freie Studienplätze seien in einem Auswahlverfahren nach § 19 HVVO und der dazugehörigen Satzung der Antragsgegnerin vergeben worden. Der Zulassungsantrag verbleibe jedoch im laufenden Vergabeverfahren für künftige Nachrückverfahren. Mit weiterem Bescheid vom 24.04.2006 lehnte die Antragsgegnerin das Zulassungsbegehren der Antragstellerin nochmals ab. In diesem Bescheid hieß es, die Kapazität der Universität sei im Studiengang Humanmedizin für das Sommersemester 2006 auf 321 Vollstudienplätze im vorklinischen Teil und 300 Vollstudienplätze im klinischen Teil festgesetzt worden. Sofern besetzbare, freie Plätze vorhanden gewesen seien, seien diese in einem Auswahlverfahren nach § 19 HVVO und nach der Satzung der Universität für das Auswahlverfahren für höhere Fachsemester auf Grund bisher erbrachter Studienleistungen vergeben worden. Bewerber außerhalb der festgesetzten Kapazität hätten nicht berücksichtigt werden können.
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Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 der Zulassungszahlenverordnung 2005/2006 - ZZVO 2005/2006 - vom 28.06.2005 (GBl. S. 492) ist für das 2. Fachsemester im Studiengang Humanmedizin im Sommersemester 2006 eine Auffüllgrenze von 300 Studienplätzen festgesetzt. Mit das vorangegangene Wintersemester 2005/06 betreffenden Beschlüssen vom 08.11.2005 - NC 6 K 278/05 u.a. - errechnete die Kammer eine Aufnahmekapazität von 350 Studienplätzen für das 1. Fachsemester. Der VGH Baden-Württemberg änderte diese Entscheidungen auf die Beschwerden der Antragsgegnerin mit unanfechtbaren Beschlüssen vom 06.03.2006 - NC 9 S 198/05 u.a. - teilweise ab und legte dar, dass die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin für das streitige Wintersemester höchstens 321,4188, d.h. gerundet 321 Studienplätze betrage. Eine Neufestsetzung der Zulassungszahl ist seither nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin akzeptierte in der Folge - wie aus den Ablehnungsbescheiden ersichtlich - die vom VGH Baden-Württemberg vorläufig errechnete höhere Aufnahmekapazität und legte eine entsprechende Auffüllgrenze auch für die Vergabe von Studienplätzen für das 2. Fachsemester im Studiengang Humanmedizin im Sommersemester nach §§ 6, 19 HVVO zugrunde. Frei werdende Plätze in der Kohorte vergab und vergibt sie nach den Kriterien des § 19 HVVO an BewerberInnen um einen Studienplatz innerhalb der festgesetzten Kapazität, wobei vor der Antragstellerin als Quereinsteigerin zunächst Ortswechsler berücksichtigt werden.
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Die Antragsgegnerin verglich sich darüber hinaus im Januar 2006 mit dem auf Rangplatz Nr. 1 der gelosten Liste der nach den Beschlüssen der Kammer zum Wintersemester 2005/2006 vorläufig Zuzulassenden - dem Antragsteller H. des Verfahrens NC 6 K 444/05 - außergerichtlich und ließ diesen mit Zulassungsbescheid endgültig nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2005/06 zum Studium zu, dies allerdings mit der Maßgabe, dass er - seinem Wunsch entsprechend - erst gemeinsam mit den Studierenden des 1. Fachsemesters im Wintersemester 2006/07 das Studium beginnen werde. Die Antragsgegnerin führt diesen Antragsteller auf der Belegungsliste unter den 321 zugelassenen Studierenden für die Kohorte, die im Wintersemester 2005/06 ihr Studium aufgenommen hat und nunmehr im Sommersemester das 2. Fachsemester absolviert.
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Die Antragstellerin trägt vor, die festgesetzte Zulassungszahl für das 2. Fachsemester liege keineswegs bei 321 Studienplätzen. Die Antragsgegnerin sei nach Beginn des Semesters nicht mehr berechtigt, zu Lasten der Antragstellerin weitere Studierende in das höhere Fachsemester zuzulassen. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gebiete es, die Rechtsposition der außerkapazitären Bewerber nach Antragstellung bei Gericht zu schützen. Die Antragstellerin habe ihren Eilantrag im Hinblick auf den Umstand anhängig gemacht, dass die Kapazität im 2. Fachsemester zu niedrig festgesetzt worden sei. Die Zahl 321 sei nicht festgesetzt. Die Anträge seien bei Antragstellung zulässig und begründet gewesen; der Zulassungsanspruch könne nicht durch nachträgliche Zulassungen der Universität wieder zunichte gemacht werden. Alle Zulassungen ins 2. Fachsemester, die nach der gerichtlichen Antragstellung erfolgt seien, seien gegenüber der Antragstellerin nicht kapazitätsdeckend.
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Die Antragstellerin beantragt schriftsätzlich,
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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig zum Studium der Humanmedizin im 2. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2006 zuzulassen, hilfsweise sie in entsprechender Weise im 1. Fachsemester zuzulassen, hilfsweise beschränkt auf den ersten Studienabschnitt bis zur ärztlichen Vorprüfung.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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Sie trägt vor: Nach den Beschlüssen des VGH Baden-Württemberg vom 06.03.2006 betrage die Kapazität 321 Studienplätze. Die Antragsgegnerin habe diese Kapazitätsberechnung nicht in Frage gestellt und dem entsprechend - bereits vor Beginn des Sommersemesters - klargestellt, dass auch die entsprechende Auffüllgrenze für das 2. Fachsemester 321 Studienplätze betrage. Bis zu dieser Grenze werde fortlaufend nach den Kriterien der HVVO aufgefüllt. Die in dieser Weise vergebenen Plätze seien kapazitätsdeckend. Vor Beginn des Berechnungszeitraums entdeckte Studienplätze könnten selbstverständlich - ebenso wie das nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg für die Nachmeldung von Studienplätzen für das 1. Fachsemester in das ZVS-Verfahren möglich sei - in das reguläre Vergabeverfahren aufgenommen werden. Auch die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin sei an den Verfahren betreffend das Wintersemester 2005/06 beteiligt gewesen. Sie habe folglich Kenntnis von den Beschlüssen des VGH Baden-Württemberg gehabt und daher auch gewusst, dass die Antragsgegnerin von einer entsprechend angepassten Auffüllgrenze im regulären Verfahren ausgehen werde. Es sei legitim, wenn die Antragsgegnerin aus einem VGH-Beschluss betreffend das Wintersemester - zugunsten aller Bewerber, die bei der Universität einen entsprechenden Antrag auf Zulassung in ein höheres Fachsemester gestellt hätten - Konsequenzen für das Sommersemester ziehe. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes rechtfertige keine andere Beurteilung. Solange die Studienplätze noch in das reguläre Vergabeverfahren aufgenommen werden könnten, greife der Einwand nicht, dass verdeckte Kapazität aus Zeitgründen unter den Antragstellern im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vergeben werden müsse. Ein Vorrang für die gerichtlichen Bewerber sei nicht vertretbar, da die Universität von Beginn an - insbesondere vor Beginn des Semesters - die vom VGH Baden-Württemberg aufgedeckten Plätze als innerkapazitär behandelt und diese in das reguläre Vergabeverfahren aufgenommen habe. Die 321 Studienplätze seien derzeit auch belegt. Ein vorrangiger Nachrückplatz dürfe der Antragstellerin nicht eingeräumt werden, da dies zu Lasten der Bewerber im Verfahren nach § 19 HVVO ginge. Eine effektive Kapazitätsausschöpfung sei durch das von der Universität durchgeführte Nachrückverfahren gewährleistet.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die bei der Kammer geführte Generalakte verwiesen.
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Der Antrag ist zulässig. Ein rechtzeitiger, vor dem 15.01.2006 gestellter außerkapazitärer Zulassungsantrag bei der Universität liegt vor (§ 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HVVO). Die Antragstellerin erfüllt auch die ausbildungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassung zum Studium im 2. Fachsemester, nachdem sie einen entsprechenden Anerkennungsbescheid vorgelegt hat.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
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Die Kammer geht aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Baden-Württemberg unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des VGH Baden-Württemberg (Beschlüsse vom 06.03.2006 - NC 9 S 198/05 u.a. -) zunächst im Eilverfahren von einer Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin von 321 Studienplätzen - und einer Auffüllgrenze in dieser Höhe - aus. Eine Aufnahmekapazität dieser Höhe ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Zu einer weiteren Auseinandersetzung mit den Gründen der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg und zu einer weiteren Überprüfung der Aufnahmekapazität sieht die Kammer keine Veranlassung, nachdem auch die Antragstellerin eine darüber hinaus gehende Kapazität weder konkret geltend noch glaubhaft gemacht hat (vgl. § 123 Abs. 3, 920 Abs. 2 ZPO).
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Diese Aufnahmekapazität ist vollständig kapazitätsdeckend ausgeschöpft. Es sind keine weiteren Studienplätze mehr „verfügbar“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 HVVO.
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1. Die tatsächliche Belegung der 300 durch die ZZVO 2005/06 festgesetzten Studienplätze hat die Antragstellerin hinzunehmen. Insoweit kann ihr - mangels Verfügbarkeit - weder ein freier Platz noch eine diesbezügliche Nachrückberechtigung für den Fall des Freiwerdens eines solchen Platzes zugesprochen werden. Die durch Rechtsverordnung festgesetzten innerkapazitären Plätze sind unstreitig nach dem Vergabeverfahren der §§ 6, 19 HVVO zu vergeben und entsprechend aufzufüllen. Die Antragsgegnerin füllt frei werdende Plätze auch fortlaufend mit BewerberInnen aus der von ihr erstellten Rangliste auf. An diesem Vergabe- bzw. Auffüllverfahren nimmt die Antragstellerin - wenn auch auf aussichtsloser Rangposition - teil. Dagegen hat sich die Antragstellerin auch nicht gewandt.
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2. Auch die tatsächliche Belegung der über die festgesetzte Zulassungszahl hinausgehenden und auf Gerichtsentscheidungen beruhenden restlichen 21 Studienplätze kann der Antragstellerin als kapazitätsdeckend entgegen gehalten werden. Dass die Antragsgegnerin diese Studienplätze über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus in ihr Vergabeverfahren für das Sommersemester einbezogen hat, ohne sie an - nach Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorrangige - BewerberInnen für einen außerkapazitären Studienplatz zu vergeben, ist in der speziellen hier zu beurteilenden Konstellation rechtlich jedenfalls im Eilverfahren nicht zu beanstanden. Es bedurfte daher auch keiner näheren Aufklärung, ob überhaupt tatsächlich solche Studienplätze, die von durch die Beschlüsse der Kammer vom 08.11.2005 zugelassenen AntragstellerInnen belegt waren, durch Exmatrikulation oder auf andere Weise frei geworden sind.
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Grundsätzlich ist zunächst zwischen frei gewordenen Studienplätzen aus der Zahl der im Rahmen der festgesetzten Zulassungszahl zugelassenen Studierenden und den durch Gerichtsentscheidung zusätzlich festgestellten Kapazitäten zu unterscheiden. Durch Nichtannahme oder Studienabbruch frei werdende gerichtlich zugewiesene Studienplätze sind gemäß dem in der gerichtlichen Zulassungsentscheidung vorgegebenen Nachrückverfahren (mit AntragstellerInnen aus diesen gerichtlichen Verfahren) aufzufüllen; reichen die danach erstellten Nachrücklisten nicht aus, so kann die Hochschule diese Studienplätze zur Vermeidung und im Vorgriff zu erwartender Gerichtsentscheidungen an solche BewerberInnen verteilen, die bei der Universität einen Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl gestellt haben (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.11.1978 - IX 2939/78 -). Eine Auffüllung ggf. frei werdender Plätze aus der im Wintersemester 2005/06 von der Kammer und vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten zusätzlichen Kapazität von 21 Studienplätzen anhand der in den diesbezüglichen Eilverfahren des Wintersemesters erstellten Losranglisten scheidet hier aber bereits deshalb aus, weil die in den Beschlüssen der Kammer vom 08.11.2005 tenorierte Nachrückberechtigung mit Ablauf des Wintersemesters endete.
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Für die Antragsgegnerin kam damit - nachdem sie sich Anfang März 2006 intern unmittelbar nach unanfechtbarem Abschluss der Eilverfahren des Wintersemesters 2005/06 dazu entschieden hatte, die vorläufig gerichtlich festgestellte Kapazität endgültig auch für das Sommersemester 2006 zu akzeptieren - nur in Betracht, frei werdende Studienplätze entweder an BewerberInnen um Plätze außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergeben oder aber diese Plätze in das „normale“ Auffüllverfahren einzubeziehen und damit zu innerkapazitären Studienplätzen umzuwidmen. Dass sich die Antragsgegnerin für Letzteres entschieden hat, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Diese Verfahrensweise begegnet zwar rechtlich gewissen Zweifeln. Diese führen aber letztlich nicht zu einem Erfolg des Antrags.
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§ 4 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 ZZVO 2005/06 setzt die Auffüllgrenze für das hier streitige Fachsemester als Rechtsnorm auf 300 Studienplätze verbindlich fest. Diese Vorschrift ist auch weder nach den Beschlüssen der Kammer vom 08.11.2005 noch nach denjenigen des Verwaltungsgerichtshofs vom 06.03.2006 betreffend das Wintersemester 2005/06, das nach § 3 Abs. 2 ZZVO nach Ermittlung der Jahresaufnahmekapazität über die Auffüllgrenzen auch für das Sommersemester bestimmt, geändert worden. Nach § 5 Abs. 3 KapVO VII ist eine Neuermittlung und eine Neufestsetzung möglich, wenn wesentliche Änderungen der Daten der Kapazitätsberechnung vor Beginn des Berechnungszeitraums (hier: 01.10.2005) eintreten. Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 39, zum ZVS-Vergabeverfahren) sind auch solche zusätzlichen Studienplätze als kapazitätsdeckend zu berücksichtigen, die aufgrund einer Neuermittlung der Aufnahmekapazität von der Hochschule noch vor dem Beginn des Berechnungszeitraums in das Vergabeverfahren einbezogen werden, selbst wenn eine förmliche Neufestsetzung im Wege der Änderung der Zulassungszahlenverordnung unterbleibt. Unabhängig von der Rechtmäßigkeit dieser Vorgehensweise sei jedenfalls nicht erkennbar, inwiefern durch das Unterbleiben einer Neufestsetzung Rechte der um einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl konkurrierenden Antragsteller verletzt werden sollten. Diese hätten keinen Anspruch auf eine Einhaltung der Verfahrensvorschriften betreffend das Verfahren zur Vergabe der Studienplätze innerhalb der festgesetzten Kapazität. Dass sich durch eine Erhöhung der innerhalb der Kapazität vergebenen Studienplätze ihre - rechtlich nicht geschützte - Chance, noch weitere Studienplätze aufzudecken, verringere, ändere daran nichts.
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Der VGH Baden-Württemberg hat jedoch die Frage offen gelassen, ob und ggf. unter welchen Umständen auch solche zusätzlichen Studienplätze, die entgegen § 5 Abs. 3 KapVO VII - wie hier - nach dem Beginn des Berechnungszeitraums in das innerkapazitäre Vergabeverfahren einbezogen werden, als kapazitätsdeckend anzusehen sind (Beschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -, a.a.O.; befürwortend: OVG Bremen, Urteil vom 18.10.1994 - 1 BA 16/94 -, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 15). Für die besonderen Umstände der hier zu beurteilenden Fallkonstellation ist die Frage nach Auffassung der Kammer zu bejahen.
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Die Vorgehensweise der Hochschule führt zwar dazu, dass letztlich BewerberInnen, die (lediglich) einen Antrag auf Zulassung zum Studium innerhalb der festgesetzten Kapazität gestellt haben, von der Aufdeckung weiterer - außerkapazitärer - Studienplätze profitieren und umgekehrt BewerberInnen für Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität keine Berücksichtigung finden, obwohl sie (allein) sich um einen dieser Studienplätze fristgerecht beworben haben. Diesem Umstand kommt besondere Bedeutung deshalb zu, weil die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung für gewöhnlich zwischen beiden Anträgen strikt trennt und sie im Verwaltungs- wie Gerichtsverfahren als unterschiedliche Streitgegenstände behandelt (zu den zu trennenden Streitgegenständen inner- und außerhalb der festgesetzten Kapazität vgl. nur die ständige Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg: Beschluss vom 22.06.1993 - NC 9 S 59/93 -; Beschluss vom 23.12.2002 - NC 9 S 43/02 -; Beschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -; zuletzt: Beschluss vom 27.04.2006 - NC 9 S 45/06 -; VG Sigmaringen, Beschluss vom 20.02.2006 - NC 6 K 440/05 -). Folglich liegt es zunächst nahe, der Hochschule die Berechtigung abzusprechen, Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität an BewerberInnen zu vergeben, die die Zuweisung eines solchen Studienplatzes gar nicht beantragt haben und dies nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 3 Abs. 1 HVVO auch gar nicht mehr können. Bei formaler Betrachtungsweise wäre die Universität demnach - sofern sie keine Änderung der ZZVO veranlasst - darauf beschränkt, frei werdende Studienplätze außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl ausschließlich bzw. vorrangig an diesbezügliche BewerberInnen zu vergeben. Nach dem Wortlaut der §§ 4 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 ZZVO 2005/06, 19 Abs. 1 HVVO - auch letztere Bestimmung nimmt auf die durch Rechtsverordnung festgesetzte Zulassungsbeschränkung Bezug - dürfte die Hochschule folglich nur die festgesetzten Studienplätze nach den Kriterien des § 19 HVVO und den für dieses Vergabeverfahren eingegangenen Bewerbungen verteilen.
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Ob die Vorgehensweise der Antragsgegnerin eine rechtswidrige Umgehung der normativen Höchstzahlfestsetzung ist, kann jedoch offen bleiben; jedenfalls ist die Antragstellerin durch die erfolgte Vergabe an BewerberInnen aus einem anderen Verwaltungsverfahren nicht in ihren Rechten verletzt.
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Insoweit ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass der Rechtsprechung keine originäre Zuständigkeit zur Vergabe von Studienplätzen zukommt, sondern nur die Aufgabe, im Wege einer der Verwaltungstätigkeit nachgeschalteten Kontrolle für die Kapazitätserschöpfung Sorge zu tragen; es dient daher gerade der Effektivierung des Ausbildungsgrundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn die Hochschule dem Rechtsschutz durch eigene - kapazitätserschöpfende - Vergabetätigkeit zuvorkommt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.1977 - IX 2349/77 -, KMK-HSchR 1978, 70; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.10.1995 - NC 9 S 19/95 -). Auch das Verfassungsrecht gebietet in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation kein Eingreifen des Gerichts. Die in Folge des sogenannten Numerus-clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 - (BVerfGE 33, 303) erlassenen normativen Regelungen des Hochschulzulassungsrechts gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung alle vorhandenen Studienplätze in das zentrale ZVS-Vergabeverfahren - bzw. hier: in das Vergabeverfahren der Hochschule für höhere Semester - einbezogen werden, um in verfassungskonformer Weise sicherzustellen, dass zum Einen kein Studienplatz unbesetzt bleibt und dass zum Anderen durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Auswahlkriterien und die Vergabe von Rangziffern eine im Lichte des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern erfolgt. Die somit gegenüber dem gerichtlichen Vergabeverfahren vorrangige Berücksichtigung „berechtigter“ StudienbewerberInnen im ZVS-Vergabeverfahren bzw. im hochschuleigenen Vergabeverfahren tritt nur für den Fall zurück, dass infolge unzureichender Kapazitätsermittlung ein vorhandener Studienplatz in das Vergabeverfahren nicht einbezogen wird und bei Einhaltung der normativ vorgegebenen Verteilungsmaßstäbe überhaupt ungenutzt bliebe und unwiederbringlich verlorenginge (vgl. u. a. Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 - 8 GM 3131/00.SO.T -, NVwZ-RR 2001, 448 zur Überbuchung; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 10.11.1992 - 10 N 0750/92 u. a. -, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 8; OVG Bremen, Beschluss vom 23.02.2001 - 1 B 46/01 -, NVwZ-RR 2002, 749; OVG Berlin, Beschluss vom 26.07.2001 - 5 NC 13.01 -). Nur um dieses mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare Ergebnis zu vermeiden, ist einem gegen die Hochschule klagenden Studienbewerber ein freier Studienplatz unabhängig von seiner Rangziffer außerhalb des herkömmlichen Vergabeverfahrens zu erteilen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 09.04.1975 - 1 BvR 344 bis 355/74 und 1 BvR 344/73 -BVerfGE 39, 276, 295 ff. und BVerfGE 39, 258, 273; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.04.1982 - 16 B 2002/81 -, NVwZ 1983, 236). Dem Teilhaberecht des einzelnen Bewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG soll ausdrücklich nur für den Fall der Vorrang eingeräumt werden, dass ein mit Art. 12 Abs.1 GG unvereinbares Ereignis - nämlich das Freibleiben eines Studienplatzes und damit eine Vergrößerung des Mangels an Studienplätzen ohne vernünftige Rechtfertigung - droht. Die Gefahr des Freibleibens von Studienplätzen besteht hier jedoch nicht. Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin stellt sicher, dass sämtliche nach den Erkenntnissen des Eilverfahrens verfügbaren Studienplätze mit anderen - und zudem nach Rangziffern vorrangig berechtigten - BewerberInnen erfolgt. Eine solche Verfahrensweise führt genau zu dem Ergebnis, das bei korrekter Ausweisung aller Studienplätze in der Zulassungszahlenverordnung eintreten würde (OVG Bremen, Urteil vom 18.10.1994 - 1 BA 16/94 -, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 15). Dieses Ergebnis ist von Verfassungswegen nicht zu beanstanden.
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Es ist auch nicht zu befürchten, dass durch die Billigung dieser Verfahrensweise eine - auch gerichtliche - Überprüfung der Berechnung der Aufnahmekapazität mangels KlägerInnen bzw. AntragstellerInnen, die sich von einer solchen Überprüfung Erfolg versprechen, unterbleibt (vgl. zu diesem Aspekt nur BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258, 269). Die auf ein (Studien-)Jahr bezogene Berechnung der Aufnahmekapazität ist nämlich regelmäßig zum jeweiligen Wintersemester - ggf. in mehreren Instanzen - Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. In diesen Verfahren ist es der Antragsgegnerin - jedenfalls nach Beginn des Berechnungszeitraums - jedoch verwehrt, zusätzlich aufgedeckte Studienplätze - zumal ohne förmliche Änderung der Zulassungszahlenverordnung - in das innerkapazitäre Vergabeverfahren einzubeziehen und dadurch den Individualrechtsschutz der jeweiligen AntragstellerInnen zu vereiteln. Hier aber (im Sommersemester) stellt sich das Problem anders dar: Die Überprüfung der Jahresaufnahmekapazität der Antragsgegnerin hat bereits einmal - wenn auch vorläufig - stattgefunden, und gegen deren Richtigkeit hat sich die Antragstellerin auch nicht gewandt. Die Überprüfung der Höhe der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin ist damit gar nicht Gegenstand des Verfahrens, vielmehr streiten die Beteiligten allein um die Frage, an wen die unstreitige Zahl von Studienplätzen zu vergeben ist. Es wäre der Antragstellerin offen gestanden, den Rechtsstreit nach Kenntniserlangung von den aktuellen tatsächlichen Belegungszahlen - möglicherweise mit einer für sie günstigen Kostenfolge - für erledigt zu erklären (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Rn 385). Dies hat sie jedoch auch nach Mitteilung von der erfolgten tatsächlichen Vergabe von 321 Studienplätzen und der entsprechenden Auffüllankündigung nach den Rangziffern im herkömmlichen Vergabeverfahren der HVVO durch die Antragsgegnerin nicht getan.
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Soweit die der geltenden ZZVO 2005/06 widersprechende Verfahrensweise der Antragsgegnerin gleichwohl objektiv rechtswidrig sein sollte - wofür einiges spricht -, ist die Antragstellerin hierdurch jedoch nicht in eigenen Rechten verletzt. Formelle Fehler im innerkapazitären Vergabeverfahren können ihr keine Rechte vermitteln. Ihr Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG fordert - wie dargelegt - nur, dass andernfalls nicht genutzte Kapazität an sie vergeben wird. Es gibt - mit Ausnahme des unmittelbar verfassungsrechtlichen Teilhaberechts aus Art. 12 GG - keine Rechtsvorschrift, die Rechte der auf Zuteilung eines "außerkapazitären" Studienplatzes klagenden Bewerber schützt (so OVG Berlin, Beschluss vom 26.07.2001 - 5 NC 13.01 -). Die Bindung der Hochschule an die Zulassungszahl dient vielmehr - ausgehend davon, dass die Zulassungszahl entsprechend den Vorgaben der KapVO und damit kapazitätserschöpfend festgesetzt ist - der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Hochschulbetriebes, also dem Schutz der Rechte von Hochschule, Hochschullehrern und eingeschriebenen Studenten.
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Aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes folgt in der - wie ebenso dargelegt - besonderen Situation des Sommersemesters nach bereits abgeschlossener gerichtlicher Überprüfung der Kapazitätsberechnung des Studienjahres im Eilverfahren nichts anderes. Art. 19 Abs. 4 GG begründet die verfahrensmäßig geschützten Rechte des Einzelnen nicht, sondern setzt deren Bestand voraus, sodass auch die Reichweite der Rechtsweggarantie und des Gebotes effektiven Rechtsschutzes vom Umfang des Teilhaberechts der Antragstellerin abhängt. Dem Erfordernis der Effektivität des Rechtsschutzes wird genügt, wenn der Einzelne in einer Weise Gehör findet, die die Feststellung und ggf. die Abwehr einer Rechtsverletzung ermöglicht. Nach den obigen Darlegungen fehlt es jedoch an einer solchen Rechtsverletzung.
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Zwar ist - trotz alledem - denkbar, dass sich die Hochschule dann ausnahmsweise nicht auf die kapazitätsdeckende Wirkung von durch sie jenseits der festgesetzten Kapazität im Nachrückverfahren vergebenen Studienplätzen berufen kann, wenn sie willkürlich oder "rechtsmissbräuchlich mit der Absicht", die Erfolgsaussichten klagender Studienbewerber zu verringern, gehandelt hat (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.10.1995 - NC 9 S 19/95 -; Beschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -, KMK-HSchR/NF 41C Nr. 39; OVG Berlin, Beschluss vom 26.07.2001 - 5 NC 13.01 -). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat sie unmittelbar nach Kenntnis von der unanfechtbaren Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 06.03.2006 und noch vor Durchführung des Hauptverfahrens nach § 6 Abs. 1 HVVO und vor gerichtlicher Antragstellung durch die Antragstellerin die weiteren 21 Studienplätze in ihr Vergabeverfahren einbezogen.
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Nach den vorstehenden Darlegungen kann der Antragstellerin auch keine vorrangige Nachrückberechtigung auf einen der 21 - zu innerkapazitären umgewidmeten - Studienplätze zugesprochen werden.
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3. Die konkrete Belegung eines dieser 21 Studienplätze durch den außergerichtlich endgültig zugelassenen Antragsteller H. aus dem Verfahren NC 6 K 444/05 kann der Antragstellerin des hier streitigen Verfahrens gleichfalls als kapazitätsdeckend entgegengehalten werden, obwohl H. im Sommersemester 2006 keine Lehrveranstaltungen besucht und dies nach der dem außergerichtlichen Vergleich zugrunde liegenden Vereinbarung auch nicht darf.
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Der VGH Baden-Württemberg hat bereits in seinem Beschluss vom 13.11.1978 - IX 2939/78 - zum Unterschied von kapazitätsrechtlicher Kohortenzurechnung und ausbildungsrechtlicher Semesterzuordnung Folgendes ausgeführt:
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„Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 17.10.1978 - IX 2763/78 - entschieden hat, sind Studienbewerber, die aufgrund prozessualen Bestandsschutzes nach Ablauf des Bewerbungssemesters zum Wunschstudium zugelassen werden, unabhängig vom Zeitpunkt ihres tatsächlichen Studienbeginns im kapazitätsrechtlichen Sinne der "Kohorte" des Bewerbungssemesters zuzurechnen, nach dessen Sachlage und Rechtslage sie zuzulassen waren. Der Begriff der "Kohorte" dient als eine gedachte Formation von Studenten, die (real oder fiktiv) über den - von einem bestimmten Bewerbungssemester an gerechneten - gleichen Ausbildungsstand verfügen, im Kapazitätsermittlungsrecht allein der Feststellung unausgeschöpfter Kapazitäten, insbesondere auch in höheren Fachsemestern, sowie der Anspruchsabgrenzung und Anspruchskonkretisierung bei deren Ausfüllung durch die Studienbewerber. Er ist eine von der Ausbildungswirklichkeit bewußt abstrahierende Kategorie (vgl VGH Bad-Württ, Urt v 25.5.1977 - IX 682/77 -). Die Zuordnung zur kapazitätsrechtlichen Kohorte eines bestimmten Bewerbungssemesters muß deshalb auch nicht identisch sein mit dem Fachsemester, in welchem ein durch Gerichtsentscheidung zugelassener Studienbewerber infolge der zeitlichen Verschiebung und aufgrund seiner individuellen Ausbildungsverhältnisse sein Studium tatsächlich aufnimmt oder am zweckmäßigsten aufnehmen sollte. Eine Zuordnung zu Kapazitätsermittlungszwecken nach dem Zeitpunkt der tatsächlichen Studienaufnahme wäre vielmehr vom Zufall bestimmt und würde zur Unüberschaubarkeit der Kapazitätsausschöpfung führen. Sie würde auch die rechtlichen Gesichtspunkte übersehen, auf denen die Möglichkeit einer Zeitverschiebung zwischen kapazitätsrechtlicher Kohortenzurechnung und tatsächlicher Aufnahme des Studiums beruhen kann. Diese liegen in erster Linie im Schutz des rechtschutzsuchenden Studienbewerbers gegen die Entwertung seiner Rechtsposition durch die Dauer des - außergerichtlichen und gerichtlichen - Verfahrens (sog prozessualer Bestandsschutz - BVerwGE 42, 296 ff, BVerfGE 39, 258, 275f). Dieser Schutz bringt es mit sich, daß der/die Studienbewerber(in) regelmäßig zu einem späteren Zeitpunkt in den tatsächlichen Ausbildungsbetrieb eingegliedert wird, als es dem Entstehungsgrund seines/ihres Zulassungsanspruchs entspricht. Damit müssen in gewissem Umfang zu Gunsten des Rechtssuchenden der Zeitablauf und die dadurch für den Ausbildungsträger entstehenden Probleme der Eingliederung des verspätet zugelassenen Bewerbers in den Ausbildungsbetrieb unberücksichtigt gelassen werden (vgl die zitierte Senatsentscheidung vom 17.10.1978 und BVerfGE 39, 258, 276 am Ende). (...)
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Der Senat verkennt nicht, daß die Universitäten bei der Praktizierung dieses Kohortenbegriffs zu einer doppelten Berechnung der Semestergruppen gezwungen sind, in dem sie die kapazitätsrechtliche Kohortenzurechnung von der ausbildungsrechtlichen Semesterzuordnung zu unterscheiden haben. Die damit verbundenen technisch-organisatorischen Probleme sind aber lösbar und werden von einzelnen Universitäten des Landes auch bereits gelöst. Auf der anderen Seite ermöglicht es die Ablösung der kapazitätsrechtlichen Kohortenzurechnung von der tatsächlichen Semesterzuordnung beispielsweise der Universität, bei durch Gerichtsentscheidung zugelassenen Quereinsteigern deren tatsächlichen Ausbildungsstand individuell zu beurteilen und gegebenenfalls eine "curricular korrekte" Eingliederung dieser Studenten vorzunehmen. Der Senat verkennt ferner nicht, daß das Auseinanderfallen kapazitätsrechtlicher Kohortenzurechnung und ausbildungsrechtlicher Semesterzuordnung zu Überlastquoten der Universitäten in einzelnen Fachsemestern und zu Engpässen in bestimmten Lehrveranstaltungen führen kann. Dies ist aber eine notwendige Folge des prozessualen Bestandsschutzes. In Anbetracht dessen, daß die nachträgliche Zulassung von Studienbewerbern aufgrund der Rechtslage und Sachlage eines früheren Semesters außer in der Dauer der anhängigen Verfahren ihre Ursache eben darin hat, daß vorher die Aufnahmekapazität der betreffenden Universität nicht voll ausgelastet war, sind solche Überlasten nur die Folge aus der Wiederherstellung der Rechtslage: Wer zunächst zu wenig ausgebildet hat, muß später zeitweilig zu viele Studenten ausbilden. Diese Konsequenzen können deshalb dazu beitragen, daß die Aufnahmekapazität des Ausbildungsträgers - dem Gebot möglichst vollständiger Kapazitätsauslastung entsprechend - von den beteiligten Stellen, insbesondere dem Ausbildungsträger selbst, von vornherein mit der verfassungsrechtlich gebotenen Strenge beurteilt wird. Die getrennte Betrachtung der kapazitätsrechtlichen Kohortenzurechnung einerseits und der ausbildungsrechtlichen Semesterzuordnung andererseits sowie der damit gewonnene Überblick über die Kapazitätsauslastung vermag zu verhindern, daß die zeitliche Verschiebung zwischen der Kohortenzurechnung nach der Sachlage und Rechtslage eines früheren Bewerbungssemesters und der tatsächlichen Semesterzuordnung im "Einstiegssemester" dazu benutzt wird, gerichtliche Kapazitätsfeststellungen zu Lasten der Gesamtzahl der Studienbewerber unvollzogen zu lassen, indem durch Exmatrikulation freigewordene Studienplätze mit gerichtlich zugelassenen Bewerbern einer anderen Kapazitätskohorte verrechnet werden.“
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Nachdem die Zulassung des Antragstellers H. formal - den vorgelegten Unterlagen (Zulassungsbescheid) zufolge - nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2005/06 erfolgte, ist es nach diesen Maßgaben auch nicht zu beanstanden, dass er kapazitätsrechtlich in dieser Kohorte geführt wird, auch wenn er tatsächlich sein Studium erst zum kommenden Wintersemester 2006/07 aufnehmen wird. Es ist davon auszugehen, dass er auch im Wintersemester 2006/07 - unter Inkaufnahme einer dann eintretenden tatsächlichen Überlast in der Ausbildungswirklichkeit durch die Antragsgegnerin - in der Kohorte der Studienanfänger des Wintersemesters 2005/06 geführt wird und damit im Wintersemester 2006/07 keinen - dann zuzulassenden - Studienanfänger verdrängt.
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Es ist aufgrund der im Kapazitätsrecht vorzunehmenden abstrakten Betrachtungsweise auch hinzunehmen und mit dem Kapazitätserschöpfungsgebot vereinbar, dass durch diese Verfahrensweise einstweilen vorhandene Ausbildungskapazität tatsächlich nicht nachgefragt wird. Zwar liegt zunächst die Annahme nahe, die im Sommersemester 2006 bestehende „Kapazitätslücke“ könne durch eine Zulassung der Antragstellerin - jedenfalls bis zum tatsächlichen Studienbeginn des Antragstellers H. - vorläufig aufgefüllt werden, dies ggf. auch mit der Folge, dass die Antragstellerin den ihr vorläufig zugewiesenen Studienplatz auch für den Fall eines Schwundes in der Kohorte über das Sommersemester 2006 hinaus behalten könnte. Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin, den Antragsteller H. fiktiv in der Belegungsliste weiterzuführen, ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden.
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Die hier zu beurteilende Konstellation ist nämlich mit dem Fall eines beurlaubten Studierenden vergleichbar. Der Antragsteller H. ist kapazitätsrechtlich (zurecht) der Anfängerkohorte des Wintersemesters 2005/06 zugeordnet und nach den Rechtsverhältnissen dieses Wintersemesters zugelassen. Bis zu seinem tatsächlichen Studienantritt im 1. (Ausbildungs-)Fachsemester des Wintersemesters 2006/07 ist er zumindest faktisch beurlaubt, was sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass der von ihm abgeschlossene Vergleich unter dem Vorbehalt stand, dass H. keine Veranstaltungsplätze im Sommersemester 2006 beansprucht (vgl. parallel dazu § 61 Abs. 2 Satz 2 LHG); ob er auch förmlich beurlaubt wurde, ist der Kammer nicht bekannt, für die weitere rechtliche Beurteilung aber auch nicht erheblich.
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Beurlaubte Studierende kann die Hochschule kapazitätsrechtlich unterschiedlich behandeln. Es steht ihr frei, im Falle einer Beurlaubung einen Kohortenwechsel vorzunehmen, indem sie den Beurlaubten mit Beginn der Beurlaubung als Abgang verbucht und erst nach Fortsetzung des Studiums in der entsprechenden „jüngeren“ Kohorte als Zugang erfasst (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.07.1980 - NC IX 1420/79 -, insoweit in NJW 1980, 2274 nicht abgedruckt; Beschluss vom 29.09.1982 - NC 9 S 2194/81 u.a. -). Bei einer solchen - zulassungsfreundlichen - Vorgehensweise wird der Studienplatz in der bisherigen Kohorte sofort besetzbar, ohne Rücksicht darauf, ob bei der Rückkehr des Beurlaubten in der neuen „jüngeren“ Kohorte ein Studienplatz frei ist; das Brachliegen von Teilkapazitäten durch das Vorhalten des Studienplatzes für den Beurlaubten wird dadurch unter Inkaufnahme des Risikos einer späteren Überbelegung vermieden.
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Zu einer solchen Verfahrensweise, die hier die Zulassung einer weiteren Antragstellerin zur Folge hätte, ist die Hochschule jedoch nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg gerade wegen der Gefahr der Entstehung späterer nicht ausgleichbarer Überlasten nicht verpflichtet (Beschluss vom 26.03.1981 - NC 9 S 1635/80 -; Beschluss vom 05.02.1981 - NC 9 S 871/80 -; Beschluss vom 27.08.1981 - NC 9 S 1322/81 -; Beschluss vom 29.09.1982 - NC 9 S 2194/81 u.a. -). Der VGH Baden-Württemberg billigt es ausdrücklich, dass die Hochschule zur Vermeidung einer Überbelegung den Beurlaubten - wie hier beim Antragsteller H. geschehen - unabhängig von der Beurlaubung fiktiv in seiner ursprünglichen Kohorte weiterführt, ohne ihn bei seiner Rückkehr zurückzustufen und sodann entsprechend seinem tatsächlichen Ausbildungsstand erneut als kapazitätsdeckend zu werten. Eine doppelte oder gar mehrfache Berücksichtigung des Beurlaubten in verschiedenen Kohorten ist dabei nicht zu befürchten. Es ist zwar einzuräumen, dass eine Mehrbelastung der Hochschule auch bei Buchung von Beurlaubten als Abgang und entsprechender nahtloser Auffüllung in vielen Fällen nicht eintreten wird, da - besonders für längere Zeit - Beurlaubte häufig das Studium abbrechen oder anderweitig fortsetzen dürften und auch im Falle des Antragstellers H. derzeit nicht sicher ist, ob er von seinem Recht, das Studium im Wintersemester 2006/07 tatsächlich zu beginnen, auch Gebrauch machen wird; der VGH Baden-Württemberg gesteht der Hochschule jedoch das Recht zu, diesen Unwägbarkeiten zur Vermeidung einer möglichen Überlast mit der fiktiven Weiterführung der Beurlaubten zu begegnen. Dann aber kann die Antragstellerin auch nicht durch die ebenso zu behandelnde fiktive Buchung des Antragsteller H. in der Belegungsliste des 2. Fachsemesters in ihren Rechten verletzt sein.
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Der schriftsätzlich weiterhin hilfsweise gestellte Antrag auf Zulassung ins 1. Fachsemester kann bereits aufgrund des bei der Antragsgegnerin praktizierten Jahreszulassungsprinzips keinen Erfolg haben.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Der VGH Baden-Württemberg setzt in ständiger Praxis in Verfahren des vorläufigen wie des endgültigen Rechtsschutzes zur Erlangung eines Studienplatzes den Auffangwert an (vgl. nur die Beschlüsse vom 06.05.2004 - NC 9 S 281/04 - und vom 04.04.2005 - NC 9 S 3/05 -).
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