Verwaltungsgericht Münster Beschluss, 23. Sept. 2014 - 9 L 617/14

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster bis zum 15. Oktober 2014 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller/die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 4.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller/die Antragstellerin entsprechend seines/ihres Antrags vom 27. März 2014 zum Weihnachtsmarkt "Rund um das Rathaus" im Jahr 2014 vorläufig zuzulassen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,"

ist zulässig, aber nur in dem im Tenor genannten Umfang begründet. Der weitergehende Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24. November 2014 beginnenden Weihnachtsmarktes vor. Mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Mit Beginn und Ablauf des Marktes würde zu Lasten des Antragstellers/der Antragstellerin ein irreparabler Rechtsverlust eintreten. Dies ist dem Antragsteller/der Antragstellerin mit Blick auf die dargelegten zu besorgenden und nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht zuzumuten und rechtfertigt nach Auffassung des Gerichts auch unter Berücksichtigung des in Anordnungsverfahren geltenden Entscheidungsrahmens, der eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung regelmäßig nicht zulässt, eine in ihrer Wirkung hauptsacheähnliche einstweilige Anordnung zu treffen.

Der Antragsteller/Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch bezogen auf das hilfsweise geltend gemachte Begehren glaubhaft gemacht.

Dem Anordnungsanspruch, gerichtet auf eine Neubescheidung des rechtzeitig gestellten Gesuchs um Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014, steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits von vornherein entgegen, dass er/sie neben der Rechtsverfolgung nach § 123 Abs. 1 VwGO bislang die zugunsten anderer Bewerber ergangenen positiven Zulassungsentscheidungen nicht zum Gegenstand von Anfechtungsklagen bzw. von hierauf bezogenen Rechtsschutzgesuchen nach § 80a VwGO gemacht hat. Das Gericht schließt sich insoweit in Kenntnis der auf diesen Fragenkreis bezogenen und in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich vertretenen Auffassungen der Beurteilung an, wonach eine solche Kombination von Verpflichtungs- und Anfechtungsklagen bzw. von entsprechenden Rechtsschutzgesuchen des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art zwar möglich sein kann, jedoch für den im Verwaltungsverfahren erfolglos gebliebenen Bewerber nicht zwingend geboten ist. Bei den zugunsten einzelner Mitbewerber ergangenen Zulassungsentscheidungen, die nach der in den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachten Verwaltungspraxis nach Abschluss des Auswahlverfahrens diesen gegenüber „in zweckmäßiger Weise schriftlich, elektronisch oder mündlich“ erfolgen, dürfte es sich nicht um Verwaltungsakte mit unmittelbarer Doppelwirkung handeln, deren Bestandskraft gegenüber den nicht erfolgreichen Bewerbern von diesen durch Anfechtungsklage prozessual zwingend verhindert werden müsste. Entscheidend ist vielmehr im gegebenen Zusammenhang, dass die an die Mitbewerber gerichteten positiven Zulassungen, obwohl sie tatsächlich zu einem Verzehr der Platzkapazität des Marktes führen würden, dem übergangenen Antragsteller/ der übergangenen Antragstellerin gegenüber schon mangels Bekanntgabe nicht bestandskräftig geworden sind und deshalb den Begünstigten noch keine abschließend gesicherte Rechtsposition vermitteln. Im Übrigen wäre es dem Antragsteller/der Antragstellerin auch aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht zuzumuten, nach etwaiger Kenntnis der ergangenen Zulassungen und deren Adressaten gegen sämtliche erteilten Drittbegünstigungen – zumal ohne deren Bewerbungsprofil im Einzelnen überschauen zu können – vorzugehen.

vgl. zum Meinungsstand statt vieler: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 42 Rdn. 49 und § 123 Rdn. 11a, Rennert, Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent, DVBl. 2009, 1333; Geiger, Die Konkurrentenklage im Verwaltungsprozessrecht, BayVBl. 2010, 517, jeweils m. w. N.

Rechtsgrundlage für den Anordnungsanspruch des Antragstellers/der Antragstellerin ist § 70 GewO, weil die Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag den Weihnachtsmarkt gemäß § 69 GewO festgesetzt hat. Nach § 70 Abs. 1 GewO hat der Antragsteller/die Antragstellerin nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO kann jedoch der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber in diesen Fällen der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters, hier der Antragsgegnerin. Im Rahmen dieser Entscheidung kommt dem Antragsteller/der Antragstellerin grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens zu.

Die dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig. Zwar haben sich mehr Bewerber um die Teilnahme beworben als Plätze vorhanden sind, so dass einige Bewerber ausgeschlossen werden mussten. Der Ausschluss des Antragstellers/der Antragstellerin beruht aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auf sachlich im Anwendungsbereich des § 70 GewO nicht gerechtfertigten Ermessenserwägungen.

Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung die verwaltungsintern ausgearbeiteten Vergaberichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster - im Folgenden: Richtlinien - zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zu Grunde gelegt.

Es kann in diesem summarischen Verfahren offenbleiben, ob der Erlass dieser Richtlinien, wie die auf ihrer Grundlage zu treffenden Auswahlentscheidungen selbst, zum Geschäft der laufenden Verwaltung gehört oder sie – wie es antragstellerseitig als rechtlich geboten angesehen wird - vom Rat der Antragsgegnerin zwingend zu erlassen wären. Jedenfalls bilden sie die Grundlage der ergangenen Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass diese vom Rat hätten erlassen werden müssen, wären sie vorliegend gleichwohl zu berücksichtigen, weil sie die gleichmäßige Praxis der Antragsgegnerin wiedergeben und insofern für die getroffenen Ermessensentscheidungen ausschlaggebend waren.

Diese Richtlinien, die eine vorweg genommene Grundlage für die Ermessensentscheidung darstellen, erweisen sich in ihrer inhaltlichen Ausprägung als rechtswidrig.

Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei den Richtlinien nicht um Rechtsnormen handelt, sondern um ermessenslenkende Richtlinien, die lediglich die ausgeübte Praxis der Behörde wiedergeben und nicht der richterlichen Interpretation unterworfen sind. Zu prüfen ist vielmehr, ob bei Anwendung derartiger Richtlinien in dem hier zur Prüfung stehenden Auswahlverfahren der durch die gesetzliche Zweckbestimmung des § 70 GewO gezogene Ermessensrahmen nicht beachtet worden ist.

vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, juris.

Die Antragsgegnerin hat unter Ziffer 8.7 der Richtlinien für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen, die nicht schon den unter Ziffer 8.2 genannten regelmäßigen Ausschlussgründen unterfallen, folgende mit Punktwerten versehene Auswahlkriterien innerhalb der unter Ziffer 8.6 aufgeführten Anbietergruppen aufgestellt:

"Persönliche Eignung                                                        Max. Punktzahl

Weihnachtsmarkterfahrung                                                        3

Zuverlässigkeit                                                                                    3

Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster)                                          2

Qualität des Geschäftes

Attraktivität                                                                                                   3

Platzbedarf (weniger = besser)                                                        3

Neuheit des Angebotes                                                                      2              jeweils Faktor 2

Soweit 3 Punkte vergeben werden können, wird folgende Differenzierung zugrunde gelegt:

1 Punkt   = unterdurchschnittlich

2 Punkte = durchschnittlich

3 Punkte = überdurchschnittlich."

Zu der Berücksichtigung von Neubewerbern heißt es unter 8.5 der Richtlinien: "Um jedem erstmaligen oder bei den vorausgegangenen Weihnachtsmärkten unberücksichtigt gebliebenen Bewerber (Neubewerber) die Chance auf Teilnahme zu gewährleisten, soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewertung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben. Auch für Neubewerber gelten die Auswahlkriterien der Ziffer 8.7 dieser Vergaberichtlinien; bei Punktegleichheit wird dem Neubewerber der Vorzug gegeben."

Das Kriterium „Weihnachtsmarkterfahrung“ und dessen Anwendung ist ergänzend während des gerichtlichen Verfahrens durch die Antragsgegnerin dahin erläutert worden, dass 1 Punkt bekam, wer noch nicht auf diesem Weihnachtsmarkt war; wer weniger als 15 Jahre teilgenommen hatte, bekam 2 Punkte und wer 15 Jahre und mehr Jahre präsent war, bekam 3 Punkte. Die Zugrundelegung von 15 Jahren beruhte darauf, dass diese Daten bei der Organisatorin seit 1999 vorgelegen hätten und zwar bis einschließlich 2013.

Schon dieser Bewertungsansatz erscheint als inhaltlich sachwidrig. Es ist gemessen an den aus § 70 GewO folgenden Maßgaben zur Einschränkung der Marktfreiheit nicht nachvollziehbar, dass 2 Punkte bereits derjenige erhält, der erst einmal "diesen Markt" beschickt hat und erst nach 14 Jahren 3 Punkte bekommen kann. Wenn seitens der Antragsgegnerin darauf hingewiesen wird, dass dieses zu entsprechenden Punkten führende Kriterium der Markterfahrung eingeführt worden sei, weil es „gerade wegen der Enge und dem ungewöhnlichen Zuschnitt der Flächen dieses Marktes, einhergehend mit den zu bewältigenden Höhenunterschieden an mehreren Stellen eines hohen Maßes an Erfahrung und Verständnis für die wechselseitigen Belange und Erfordernisse gerade dieses Marktes bedürfe,“ ist schon dies wenig nachvollziehbar, da – wie dem Gericht bekannt ist - derartige räumliche Sondersituationen die in den Weihnachtsmarkt einbezogenen Flächen nicht durchgängig kennzeichnen und im Übrigen es auch in der Organisation der Antragsgegnerin liegt, auf diesem Markt „unerfahrene Beschicker“ entsprechend einzuweisen und dabei auch etwaigen „Behinderungen anderer Marktteilnehmer“ entgegenzuwirken. Jedenfalls aber erschließt sich für das Gericht auch unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensrahmens nicht, dass sich eine solche Erfahrung nicht bereits nach einem oder wenigen Jahren genauso wie nach 15 Jahren einstellen kann. Im Übrigen kann diese auf einen Standort bezogene Erfahrung im Wesentlichen auch nur dann zum Tragen kommen, wenn in jedem Jahr derselbe Platz zugewiesen wird. Insgesamt stellt dieses mit bis zu drei Punkten in die Auswahlentscheidung eingehende Kriterium der „Weihnachtsmarkterfahrung“ jedenfalls eine erhebliche Bevorzugung von Altbeschickern dar. Selbst wenn dies nach Art und Punktbewertung noch in den weiten Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin fallen sollte, so ist dies jedoch im Hinblick auf ein mögliches Zusammenfallen mit den Auswirkungen des Auswahlkriteriums der „Ortsansässigkeit“ nicht mehr ermessensgerecht.

Das Kriterium der „Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster)“, das in den Richtlinien mit 2 Punkten bewertet wird, ist angesichts der Marktfreiheit nach ganz herrschender Meinung, abgesehen von wenigen Ausnahmen etwa für spezielle Dorf- oder Winzerfeste, die nur von einem gerade dort örtlich ansässigen Teilnehmerkreis beschickt und besucht werden, schon für sich allein nicht sachgerecht.

Vgl. Bayrischer VGH, Urteil vom 15. März 2004 - 22 B 03.1362 -, VG Mainz, Urteil vom 1. Juni 2006 - 6 K 254/04 MZ -, VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 12. Juni 2009 - 4 L 511/09.NW -, VG Hannover, Beschluss vom 4. August 2008 - 11 B 2780/08 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, jeweils m. w. N.; juris.

Nach den in den Richtlinien selbst hervorgehobenen Rahmenbedingungen und dem dort formulierten Veranstaltungszweck ist der Weihnachtsmarkt „Rund um das Rathaus“ „beliebt und bekannt über die Grenzen Münsters hinaus", wobei "mehr als eine Million Gäste aus ganz Deutschland, aber auch aus den Nachbarländern zu den Weihnachtsmärkten in Münster kommen. Bis zu 1.000 Autobusse steuern regelmäßig in der Adventszeit Münster mit seinen Geschäften und Weihnachtsmärkten an." Schon daran zeigt sich, dass der Münsteraner Weihnachtsmarkt sowohl von seinem Besucherkreis als auch von seinem Angebot nicht einem rein lokalen Ortsfest entspricht oder entsprechen soll. Auch der zulassungsfähige Bewerberkreis ist nicht etwa auf Ortsansässige beschränkt.

Die Berücksichtigung der Ortsansässigkeit mit jeweils 2 Punkten (nach den Feststellungen des Gerichts in den ihm vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist die Ortsansässigkeit grundsätzlich ohne weitere Differenzierung mit 2 Punkten bewertet worden) hat gerade in der Bewertung dazu geführt, dass die aus den Höchstzahlen der nach Angebotsgruppen differenzierten Stände jeweils folgende Zulassungsgrenze oftmals nicht mehr von Nichtortsansässigen erreicht wurde. Durch die umfassende Berücksichtigung dieses Kriteriums, das wie oben dargelegt hier nicht sachgerecht ist, ist die Anwendung der Richtlinien insgesamt ermessensfehlerhaft.

Auch die nachgeschobene Begründung der Antragsgegnerin, im Falle z. B. eines Sturms sei bei einem Ortsansässigen die Erreichbarkeit besser, kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zum Einen dürften im Regelfall die Betreiber des jeweiligen Standes während der Öffnungszeiten anwesend sein. Soweit darüber hinaus eine Erreichbarkeit notwendig ist, dürfte diese durch Handys oder ähnliche technische Möglichkeiten ohne Weiteres sicherzustellen sein.

Auch die Berücksichtigung von Neubewerbern, denen wie oben dargelegt nur bei Punktegleichheit der Vorzug gegeben wird, ist unter Einschluss der Kriterien Weihnachtsmarkterfahrung mit bis zu 3 Punkten und Ortsansässigkeit mit 2 Punkten ganz erheblich eingeschränkt. Um einen Rückstand von vier oder fünf Punkten auszugleichen, muss ein Neubewerber im Bereich „Qualität des Geschäfts“ einen gerade außergewöhnlich hohen Punktwert vorweisen können, um überhaupt den Punktgleichstand zu erreichen, der zu einer Berücksichtigung führen kann. Es ist also von vornherein nicht absehbar, wie viele Neubewerber bei gleicher Attraktivität berücksichtigt werden, da eine nachvollziehbare Quote oder eine sachgerechte Einbeziehung in anderer Weise nicht vorgesehen sind. Soweit es in den Richtlinien unter 8.5. Neubewerber heißt: "…soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewerbung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben", bezieht sich die Geeignetheit entsprechend S. 2 wieder auf dieselben Auswahlkriterien wie in 8.7. der Richtlinien.

Damit erscheint in der Gesamtschau die Richtlinie, die die Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat, als untauglich, um zu einer ermessensgerechten Auswahlentscheidung zu gelangen.

Der sich hieraus ergebende und durch eine einstweilige Anordnung zu regelnde bzw. zu sichernde Anspruch auf eine erneute (rechtsfehlerfreie) Ausübung des Ermessens führt allerdings nicht weitergehend zu der im Hauptantrag begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller/die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster unmittelbar zuzulassen.

Die vom Antragsteller/von der Antragstellerin begehrte Regelung steht wie dargelegt im Ermessen der Antragsgegnerin. Das Begehren auf Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zu dem Weihnachtsmarkt hat nur dann Erfolg, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d. h. allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt ermessensfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null).

Es ist aber nicht ersichtlich, dass allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt 2014 eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung darstellt. An einer solchen Feststellung ist das Gericht aus Rechtsgründen gehindert. Weder kommt es ihm zu, an Stelle der Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin eigene allgemeine Auswahlkriterien aufzustellen noch ist das Gericht sonst befugt, nach eigenen für richtig gehaltenen Gesichtspunkten eine konkrete Auswahl im Bewerberfeld vorzunehmen.

Es verbleibt damit bei der Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Gründe der Entscheidung des Gerichts zu treffen. Wie das Ergebnis dieses Auswahlverfahrens ist und wie es umzusetzen wäre, ist von der Antragsgegnerin zu prüfen. Die Erschöpfung der Platzkapazität durch die erfolgten Zulassungen rechtfertigt eine Versagung effektiven einstweiligen Rechtschutzes jedenfalls nicht.

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691 m. w. N..

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.