Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14
Tenor
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14
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Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).
(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.
(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster bis zum 15. Oktober 2014 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller/die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 4.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der sinngemäße Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin,
3die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller/die Antragstellerin entsprechend seines/ihres Antrags vom 27. März 2014 zum Weihnachtsmarkt "Rund um das Rathaus" im Jahr 2014 vorläufig zuzulassen,
4hilfsweise,
5die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,"
6ist zulässig, aber nur in dem im Tenor genannten Umfang begründet. Der weitergehende Antrag ist unbegründet.
7Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
8Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24. November 2014 beginnenden Weihnachtsmarktes vor. Mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Mit Beginn und Ablauf des Marktes würde zu Lasten des Antragstellers/der Antragstellerin ein irreparabler Rechtsverlust eintreten. Dies ist dem Antragsteller/der Antragstellerin mit Blick auf die dargelegten zu besorgenden und nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht zuzumuten und rechtfertigt nach Auffassung des Gerichts auch unter Berücksichtigung des in Anordnungsverfahren geltenden Entscheidungsrahmens, der eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung regelmäßig nicht zulässt, eine in ihrer Wirkung hauptsacheähnliche einstweilige Anordnung zu treffen.
9Der Antragsteller/Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch bezogen auf das hilfsweise geltend gemachte Begehren glaubhaft gemacht.
10Dem Anordnungsanspruch, gerichtet auf eine Neubescheidung des rechtzeitig gestellten Gesuchs um Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014, steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits von vornherein entgegen, dass er/sie neben der Rechtsverfolgung nach § 123 Abs. 1 VwGO bislang die zugunsten anderer Bewerber ergangenen positiven Zulassungsentscheidungen nicht zum Gegenstand von Anfechtungsklagen bzw. von hierauf bezogenen Rechtsschutzgesuchen nach § 80a VwGO gemacht hat. Das Gericht schließt sich insoweit in Kenntnis der auf diesen Fragenkreis bezogenen und in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich vertretenen Auffassungen der Beurteilung an, wonach eine solche Kombination von Verpflichtungs- und Anfechtungsklagen bzw. von entsprechenden Rechtsschutzgesuchen des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art zwar möglich sein kann, jedoch für den im Verwaltungsverfahren erfolglos gebliebenen Bewerber nicht zwingend geboten ist. Bei den zugunsten einzelner Mitbewerber ergangenen Zulassungsentscheidungen, die nach der in den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachten Verwaltungspraxis nach Abschluss des Auswahlverfahrens diesen gegenüber „in zweckmäßiger Weise schriftlich, elektronisch oder mündlich“ erfolgen, dürfte es sich nicht um Verwaltungsakte mit unmittelbarer Doppelwirkung handeln, deren Bestandskraft gegenüber den nicht erfolgreichen Bewerbern von diesen durch Anfechtungsklage prozessual zwingend verhindert werden müsste. Entscheidend ist vielmehr im gegebenen Zusammenhang, dass die an die Mitbewerber gerichteten positiven Zulassungen, obwohl sie tatsächlich zu einem Verzehr der Platzkapazität des Marktes führen würden, dem übergangenen Antragsteller/ der übergangenen Antragstellerin gegenüber schon mangels Bekanntgabe nicht bestandskräftig geworden sind und deshalb den Begünstigten noch keine abschließend gesicherte Rechtsposition vermitteln. Im Übrigen wäre es dem Antragsteller/der Antragstellerin auch aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht zuzumuten, nach etwaiger Kenntnis der ergangenen Zulassungen und deren Adressaten gegen sämtliche erteilten Drittbegünstigungen – zumal ohne deren Bewerbungsprofil im Einzelnen überschauen zu können – vorzugehen.
11vgl. zum Meinungsstand statt vieler: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 42 Rdn. 49 und § 123 Rdn. 11a, Rennert, Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent, DVBl. 2009, 1333; Geiger, Die Konkurrentenklage im Verwaltungsprozessrecht, BayVBl. 2010, 517, jeweils m. w. N.
12Rechtsgrundlage für den Anordnungsanspruch des Antragstellers/der Antragstellerin ist § 70 GewO, weil die Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag den Weihnachtsmarkt gemäß § 69 GewO festgesetzt hat. Nach § 70 Abs. 1 GewO hat der Antragsteller/die Antragstellerin nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO kann jedoch der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber in diesen Fällen der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters, hier der Antragsgegnerin. Im Rahmen dieser Entscheidung kommt dem Antragsteller/der Antragstellerin grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens zu.
13Die dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig. Zwar haben sich mehr Bewerber um die Teilnahme beworben als Plätze vorhanden sind, so dass einige Bewerber ausgeschlossen werden mussten. Der Ausschluss des Antragstellers/der Antragstellerin beruht aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auf sachlich im Anwendungsbereich des § 70 GewO nicht gerechtfertigten Ermessenserwägungen.
14Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung die verwaltungsintern ausgearbeiteten Vergaberichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster - im Folgenden: Richtlinien - zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zu Grunde gelegt.
15Es kann in diesem summarischen Verfahren offenbleiben, ob der Erlass dieser Richtlinien, wie die auf ihrer Grundlage zu treffenden Auswahlentscheidungen selbst, zum Geschäft der laufenden Verwaltung gehört oder sie – wie es antragstellerseitig als rechtlich geboten angesehen wird - vom Rat der Antragsgegnerin zwingend zu erlassen wären. Jedenfalls bilden sie die Grundlage der ergangenen Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass diese vom Rat hätten erlassen werden müssen, wären sie vorliegend gleichwohl zu berücksichtigen, weil sie die gleichmäßige Praxis der Antragsgegnerin wiedergeben und insofern für die getroffenen Ermessensentscheidungen ausschlaggebend waren.
16Diese Richtlinien, die eine vorweg genommene Grundlage für die Ermessensentscheidung darstellen, erweisen sich in ihrer inhaltlichen Ausprägung als rechtswidrig.
17Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei den Richtlinien nicht um Rechtsnormen handelt, sondern um ermessenslenkende Richtlinien, die lediglich die ausgeübte Praxis der Behörde wiedergeben und nicht der richterlichen Interpretation unterworfen sind. Zu prüfen ist vielmehr, ob bei Anwendung derartiger Richtlinien in dem hier zur Prüfung stehenden Auswahlverfahren der durch die gesetzliche Zweckbestimmung des § 70 GewO gezogene Ermessensrahmen nicht beachtet worden ist.
18vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, juris.
19Die Antragsgegnerin hat unter Ziffer 8.7 der Richtlinien für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen, die nicht schon den unter Ziffer 8.2 genannten regelmäßigen Ausschlussgründen unterfallen, folgende mit Punktwerten versehene Auswahlkriterien innerhalb der unter Ziffer 8.6 aufgeführten Anbietergruppen aufgestellt:
20"Persönliche Eignung Max. Punktzahl
21Weihnachtsmarkterfahrung 3
22Zuverlässigkeit 3
23Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster) 2
24Qualität des Geschäftes
25Attraktivität 3
26Platzbedarf (weniger = besser) 3
27Neuheit des Angebotes 2 jeweils Faktor 2
28Soweit 3 Punkte vergeben werden können, wird folgende Differenzierung zugrunde gelegt:
291 Punkt = unterdurchschnittlich
302 Punkte = durchschnittlich
313 Punkte = überdurchschnittlich."
32Zu der Berücksichtigung von Neubewerbern heißt es unter 8.5 der Richtlinien: "Um jedem erstmaligen oder bei den vorausgegangenen Weihnachtsmärkten unberücksichtigt gebliebenen Bewerber (Neubewerber) die Chance auf Teilnahme zu gewährleisten, soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewertung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben. Auch für Neubewerber gelten die Auswahlkriterien der Ziffer 8.7 dieser Vergaberichtlinien; bei Punktegleichheit wird dem Neubewerber der Vorzug gegeben."
33Das Kriterium „Weihnachtsmarkterfahrung“ und dessen Anwendung ist ergänzend während des gerichtlichen Verfahrens durch die Antragsgegnerin dahin erläutert worden, dass 1 Punkt bekam, wer noch nicht auf diesem Weihnachtsmarkt war; wer weniger als 15 Jahre teilgenommen hatte, bekam 2 Punkte und wer 15 Jahre und mehr Jahre präsent war, bekam 3 Punkte. Die Zugrundelegung von 15 Jahren beruhte darauf, dass diese Daten bei der Organisatorin seit 1999 vorgelegen hätten und zwar bis einschließlich 2013.
34Schon dieser Bewertungsansatz erscheint als inhaltlich sachwidrig. Es ist gemessen an den aus § 70 GewO folgenden Maßgaben zur Einschränkung der Marktfreiheit nicht nachvollziehbar, dass 2 Punkte bereits derjenige erhält, der erst einmal "diesen Markt" beschickt hat und erst nach 14 Jahren 3 Punkte bekommen kann. Wenn seitens der Antragsgegnerin darauf hingewiesen wird, dass dieses zu entsprechenden Punkten führende Kriterium der Markterfahrung eingeführt worden sei, weil es „gerade wegen der Enge und dem ungewöhnlichen Zuschnitt der Flächen dieses Marktes, einhergehend mit den zu bewältigenden Höhenunterschieden an mehreren Stellen eines hohen Maßes an Erfahrung und Verständnis für die wechselseitigen Belange und Erfordernisse gerade dieses Marktes bedürfe,“ ist schon dies wenig nachvollziehbar, da – wie dem Gericht bekannt ist - derartige räumliche Sondersituationen die in den Weihnachtsmarkt einbezogenen Flächen nicht durchgängig kennzeichnen und im Übrigen es auch in der Organisation der Antragsgegnerin liegt, auf diesem Markt „unerfahrene Beschicker“ entsprechend einzuweisen und dabei auch etwaigen „Behinderungen anderer Marktteilnehmer“ entgegenzuwirken. Jedenfalls aber erschließt sich für das Gericht auch unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensrahmens nicht, dass sich eine solche Erfahrung nicht bereits nach einem oder wenigen Jahren genauso wie nach 15 Jahren einstellen kann. Im Übrigen kann diese auf einen Standort bezogene Erfahrung im Wesentlichen auch nur dann zum Tragen kommen, wenn in jedem Jahr derselbe Platz zugewiesen wird. Insgesamt stellt dieses mit bis zu drei Punkten in die Auswahlentscheidung eingehende Kriterium der „Weihnachtsmarkterfahrung“ jedenfalls eine erhebliche Bevorzugung von Altbeschickern dar. Selbst wenn dies nach Art und Punktbewertung noch in den weiten Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin fallen sollte, so ist dies jedoch im Hinblick auf ein mögliches Zusammenfallen mit den Auswirkungen des Auswahlkriteriums der „Ortsansässigkeit“ nicht mehr ermessensgerecht.
35Das Kriterium der „Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster)“, das in den Richtlinien mit 2 Punkten bewertet wird, ist angesichts der Marktfreiheit nach ganz herrschender Meinung, abgesehen von wenigen Ausnahmen etwa für spezielle Dorf- oder Winzerfeste, die nur von einem gerade dort örtlich ansässigen Teilnehmerkreis beschickt und besucht werden, schon für sich allein nicht sachgerecht.
36Vgl. Bayrischer VGH, Urteil vom 15. März 2004 - 22 B 03.1362 -, VG Mainz, Urteil vom 1. Juni 2006 - 6 K 254/04 MZ -, VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 12. Juni 2009 - 4 L 511/09.NW -, VG Hannover, Beschluss vom 4. August 2008 - 11 B 2780/08 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, jeweils m. w. N.; juris.
37Nach den in den Richtlinien selbst hervorgehobenen Rahmenbedingungen und dem dort formulierten Veranstaltungszweck ist der Weihnachtsmarkt „Rund um das Rathaus“ „beliebt und bekannt über die Grenzen Münsters hinaus", wobei "mehr als eine Million Gäste aus ganz Deutschland, aber auch aus den Nachbarländern zu den Weihnachtsmärkten in Münster kommen. Bis zu 1.000 Autobusse steuern regelmäßig in der Adventszeit Münster mit seinen Geschäften und Weihnachtsmärkten an." Schon daran zeigt sich, dass der Münsteraner Weihnachtsmarkt sowohl von seinem Besucherkreis als auch von seinem Angebot nicht einem rein lokalen Ortsfest entspricht oder entsprechen soll. Auch der zulassungsfähige Bewerberkreis ist nicht etwa auf Ortsansässige beschränkt.
38Die Berücksichtigung der Ortsansässigkeit mit jeweils 2 Punkten (nach den Feststellungen des Gerichts in den ihm vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist die Ortsansässigkeit grundsätzlich ohne weitere Differenzierung mit 2 Punkten bewertet worden) hat gerade in der Bewertung dazu geführt, dass die aus den Höchstzahlen der nach Angebotsgruppen differenzierten Stände jeweils folgende Zulassungsgrenze oftmals nicht mehr von Nichtortsansässigen erreicht wurde. Durch die umfassende Berücksichtigung dieses Kriteriums, das wie oben dargelegt hier nicht sachgerecht ist, ist die Anwendung der Richtlinien insgesamt ermessensfehlerhaft.
39Auch die nachgeschobene Begründung der Antragsgegnerin, im Falle z. B. eines Sturms sei bei einem Ortsansässigen die Erreichbarkeit besser, kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zum Einen dürften im Regelfall die Betreiber des jeweiligen Standes während der Öffnungszeiten anwesend sein. Soweit darüber hinaus eine Erreichbarkeit notwendig ist, dürfte diese durch Handys oder ähnliche technische Möglichkeiten ohne Weiteres sicherzustellen sein.
40Auch die Berücksichtigung von Neubewerbern, denen wie oben dargelegt nur bei Punktegleichheit der Vorzug gegeben wird, ist unter Einschluss der Kriterien Weihnachtsmarkterfahrung mit bis zu 3 Punkten und Ortsansässigkeit mit 2 Punkten ganz erheblich eingeschränkt. Um einen Rückstand von vier oder fünf Punkten auszugleichen, muss ein Neubewerber im Bereich „Qualität des Geschäfts“ einen gerade außergewöhnlich hohen Punktwert vorweisen können, um überhaupt den Punktgleichstand zu erreichen, der zu einer Berücksichtigung führen kann. Es ist also von vornherein nicht absehbar, wie viele Neubewerber bei gleicher Attraktivität berücksichtigt werden, da eine nachvollziehbare Quote oder eine sachgerechte Einbeziehung in anderer Weise nicht vorgesehen sind. Soweit es in den Richtlinien unter 8.5. Neubewerber heißt: "…soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewerbung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben", bezieht sich die Geeignetheit entsprechend S. 2 wieder auf dieselben Auswahlkriterien wie in 8.7. der Richtlinien.
41Damit erscheint in der Gesamtschau die Richtlinie, die die Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat, als untauglich, um zu einer ermessensgerechten Auswahlentscheidung zu gelangen.
42Der sich hieraus ergebende und durch eine einstweilige Anordnung zu regelnde bzw. zu sichernde Anspruch auf eine erneute (rechtsfehlerfreie) Ausübung des Ermessens führt allerdings nicht weitergehend zu der im Hauptantrag begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller/die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster unmittelbar zuzulassen.
43Die vom Antragsteller/von der Antragstellerin begehrte Regelung steht wie dargelegt im Ermessen der Antragsgegnerin. Das Begehren auf Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zu dem Weihnachtsmarkt hat nur dann Erfolg, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d. h. allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt ermessensfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null).
44Es ist aber nicht ersichtlich, dass allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt 2014 eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung darstellt. An einer solchen Feststellung ist das Gericht aus Rechtsgründen gehindert. Weder kommt es ihm zu, an Stelle der Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin eigene allgemeine Auswahlkriterien aufzustellen noch ist das Gericht sonst befugt, nach eigenen für richtig gehaltenen Gesichtspunkten eine konkrete Auswahl im Bewerberfeld vorzunehmen.
45Es verbleibt damit bei der Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Gründe der Entscheidung des Gerichts zu treffen. Wie das Ergebnis dieses Auswahlverfahrens ist und wie es umzusetzen wäre, ist von der Antragsgegnerin zu prüfen. Die Erschöpfung der Platzkapazität durch die erfolgten Zulassungen rechtfertigt eine Versagung effektiven einstweiligen Rechtschutzes jedenfalls nicht.
46Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691 m. w. N..
47Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.
(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.
(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
Tenor
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Beigeladene anzuweisen, den Antragstellern am 31.10.2008 den Gesamtsaal im „...“ in E. zur Durchführung der Veranstaltung „90 Jahre Novemberrevolution und ihre Lehren für heute“ zu den üblichen Vertragsbedingungen zu überlassen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
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Tenor
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Klägerin trägt jeweils 3/4 der Gerichtskosten, ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beklagte trägt 1/4 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie jeweils 1/8 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Beigeladene trägt 1/4 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie jeweils 1/8 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des Verfahrens für alle Beteiligten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten können die gegen sie gerichtete Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Klägerin, ein in Hamburg ansässiges Taxenunternehmen mit drei Taxen, begehrt die Verpflichtung der Beklagten, auf die den Flughafen Hamburg betreibende Beigeladene dahin einzuwirken, dass die Klägerin den Taxenstand (Abfahrtzone) und den sogenannten Taxenspeicher am Hamburg Airport anfahren bzw. benutzen darf, ohne das von der Beigeladenen dafür verlangte Entgelt entrichten zu müssen. Ansatz für diese Einwirkungsklage ist der Umstand, dass der Beklagten über eine Tochtergesellschaft 51 v. H. der GmbH-Anteile der Beigeladenen gehören und die Beigeladene daher nach Auffassung der Klägerin von der Beklagten beherrscht wird.
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1. Seit März 2006 dürfen Taxenunternehmen den Abfahrtbereich des Flughafens nur noch dann anfahren lassen, wenn sie mit der Beigeladenen eine schriftliche „Vereinbarung Taxenbereitstellung am Flughafen Hamburg“ schließen. Mit dem Abschluss dieses Vertrags erwirbt das Unternehmen („Nutzer“) das Recht, die Taxeninfrastruktureinrichtungen am Flughafen durch den jeweils beauftragten Fahrer zu nutzen. Diese Einrichtungen umfassen den sog. Taxenhauptspeicher neben der Kundenparkierungsanlage P1, den Nahbereichsspeicher vor dem Terminal 1 alt sowie die Taxeneinstiegszone vor den Terminals 1 und 2 auf der Vorfahrt Ankunft (§ 1 der Vereinbarung). Die unmittelbar vor dem Ankunftsbereich der Terminals 1 und 2 gelegene Fahrspur, auf welcher sich der behördlich zugelassene Taxenstand befindet, ist nur über die Zuwegung aus dem Taxenhauptspeicher und dem Nahbereichsspeicher zu erreichen. Der Taxenspeicher enthält Toiletten für die Taxenfahrer sowie Bildschirme, auf denen die Ankunftszeiten der Flüge zu sehen sind. Für die Zufahrt zur Taxeninfrastruktur gibt die Beigeladene dem Nutzer eine fahrzeuggebundene codierte Zufahrtskarte namens „Zufahrtsberechtigungen Taxi“. Für jede Einfahrt zum Taxenspeicher ist vom Nutzer ein Entgelt in Höhe von 0,50 Euro zu leisten, wobei allerdings seit dem 1. Januar 2007 der monatliche Maximalbetrag pro Karte und Fahrzeug (nach zuvor 20,- Euro) auf 28,00 Euro netto gedeckelt ist. Der Vertrag enthält zudem eine „Anlage 1“, in der „Qualitätsanforderungen“ und ein „Maßnahmenkatalog“ aufgeführt sind. Die Qualitätsanforderungen gliedern sich auf in ein „1. Erscheinungsbild und Ausstattung der Fahrzeuge“ sowie in Vorgaben zu „2. Personal/Fahrer – fachliche Eignung und Verhalten“. Unter „1.d.“ heißt es: „Eine bargeldlose Zahlung des Fahrpreises durch EC- und Kreditkarten ist möglich.“ Die auf die Fahrer bezogenen insgesamt 16 Qualitätsanforderungen sind im Wesentlichen auf ein gewissenhaftes, verantwortungs- und rücksichtsvolles Verhalten gegenüber den Fahrgästen gerichtet. Darunter befindet sich die Vorgabe Nr. 2 d., welche lautet: „Der Fahrer verfügt über ausreichende Kenntnisse der deutschen, sowie über Grundkenntnisse der englischen Sprache, insbesondere über flughafenspezifische Anlagen, Straßen, Sehenswürdigkeiten, Hotels, etc.“ In Nr. 2. l. heißt es: “Der Fahrer wird den Fahrgästen die erforderliche Hilfe beim Ein- und Aussteigen sowie beim Ein- und Ausladen des Gepäcks leisten.“ Ursprünglich ging diese Vorgabe weiter, indem sie noch einen weiteren Satz enthielt: „Auf Wunsch der Fahrgäste wird der Fahrer auch beim Tragen der Gepäckstücke von der / bis an die Haustür behilflich sein.“ Diese Vorgabe wird von der Beigeladenen mittlerweile nach einer in einem Eilverfahren erfolgten Entscheidung des Berufungsgerichts (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.7.2007, NJW 2007, 3367) nicht mehr gemacht.
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2. Die Beigeladene wird gesellschaftsrechtlich beherrscht von der xxx GmbH & Co. oHG (im Folgenden: xxx). Deren persönlich haftende Gesellschafter sind mit 51 v. H. der Anteile die xxx mbH (im Folgenden: xxx), vertreten durch die Finanzbehörde der Beklagten, und mit 49 v. H. der Anteile die xxx GmbH & Co. KG (im Folgenden: xxx). Gesellschafter der xxx waren bis etwa Mitte 2013 der Konzern xxx, dem 34,8 v. H. der 49 v. H. gehörten, und drei weitere Investoren, die sich die übrigen 14,2 v. H. teilen. Mittlerweile hat xxx seine Anteile an einen kanadischen Pensionsfond veräußert. Die Beklagte hat dazu mitgeteilt, diese Veränderungen innerhalb der xxx hätten keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der beiden xxx-Gesellschafter (xxx und xxx) untereinander; es gebe auch keine Pläne, diese Rechtsbeziehungen zu ändern.
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Die Beherrschung der Beigeladenen durch die xxx ergibt sich aus dem zwischen beiden Gesellschaften geschlossenen, zum 1. Juli 2003 wirksam gewordenen Beherrschungsvertrag vom 16. Juni 2003. Laut Abschnitt I.1. dieses Vertrags sind mit Wirkung zum 30. Juni 2003 insgesamt 94,9 v. H. der Geschäftsanteile an der Beigeladenen an die xxx veräußert worden. Nach § 1 des Beherrschungsvertrags unterstellt sich die Beigeladene der Leitung der xxx, die berechtigt ist, der Geschäftsführung der Beigeladenen hinsichtlich der Leitung der beigeladenen Weisungen zu erteilen, die wiederum von der Geschäftsführung der Beigeladenen zu befolgen sind.
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Die Verhältnisse innerhalb der xxx regeln deren Gesellschaftsvertrag vom 11. Juni 2003 und ein dort verschiedentlich in Bezug genommener „Konsortialvertrag“ vom 20. Juli 2000, der einen Konsortialausschuss vorsieht. Gesellschaftszweck ist gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrags das Halten und Verwalten von Beteiligungen an der Beigeladenen sowie die Koordinierung der Meinungsbildung der Gesellschafter in Bezug auf die Beigeladene. Aus § 5 Abs. 5.1 ergeben sich die o. g. Beteiligungsverhältnisse zwischen xxx und xxx von 51 v. H. zu 49 v. H.. Nach § 10 Abs. 10.1 steht die Geschäftsführung und Vertretung der xxx den Gesellschaftern nur gemeinschaftlich zu; nach § 10 Abs. 10.2 Satz 4 sind die Geschäftsführer nur gesamtvertretungsberechtigt. Die Geschäftsführung besteht aus zwei Geschäftsführern, von denen beide Gesellschafter jeweils einen benennen (§ 10 Abs. 10.2 Satz 1). Nach § 10 Abs. 10.3 übt die Geschäftsführung der xxx die Stimmrechte aus den Anteilen an der Beigeladenen sowie die den Gesellschaftern in der Gesellschafterversammlung und im Konsortialausschuss zustehenden Stimmrechte stets einheitlich aus.
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Gemäß dem Konsortialvertrag sind „Konsorten“ die xxx und (als „Investor“) die xxx. Nach § 13 Abs. 13.1 des Vertrags bilden die Konsorten den Konsortialausschuss, wobei die xxx drei Mitglieder und die xxx zwei Mitglieder entsenden. Nach Abs. 13.2 dient der Konsortialausschuss der Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Ausübung der ihnen als Gesellschafter der Beigeladenen zustehenden Rechte. In Abs. 13.3 werden die Zuständigkeiten des Konsortialausschusses geregelt, zu denen neben verschiedenen grundlegenden Bereichen unter „f)“ auch „alle sonstigen Sachfragen im Zusammenhang mit der Gesellschaft und ihrer Tochter- und Beteiligungsgesellschaften“ gehört, „soweit ein Konsorte deren Erörterung im Konsortialausschuss wünscht“. In Abs. 13.5 Satz 2 – 4 heißt es: „Beschlüsse des Konsortialausschusses bedürfen der Einstimmigkeit. Jeder Konsorte hat eine (1) Stimme. Lässt sich Einstimmigkeit nicht feststellen, so ist jeder Konsorte hinsichtlich der Ausübung der ihm aufgrund seiner Gesellschafterstellung zustehenden Rechte, insbesondere bei der Ausübung von Stimmrechten, frei, soweit nicht ausdrücklich anders geregelt in diesem Konsortialvertrag.“.
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3. Die Klägerin wandte sich wegen der o. g. neuen Zufahrts- und Benutzungsregelungen mit Schreiben vom 17. Februar 2006 an die Beigeladene und trug vor, ihres Erachtens folge aus dem Zusammenspiel der Beförderungspflicht der Fluggesellschaften, der Betriebspflicht des Flughafenbetreibers sowie aus der Betriebs- und Beförderungspflicht der Taxenunternehmer, dass die Taxenstände am Flughafen unentgeltlich nutzbar sein müssten. Aus der Bindung der Beigeladenen an das öffentliche Recht folge außerdem, dass diese gegenüber den Taxenunternehmen keine Vorgaben machen dürfe, die über die im öffentlichen Recht (PBefG, BOKraft und Taxenordnung) normierten Pflichten hinausgingen. Solche „Qualitätsanforderungen“ seien mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar; an dieses Grundrecht sei auch die von der Freien und Hansestadt Hamburg beherrschte Beigeladene gebunden. Das Schreiben endete mit dem Vorschlag, zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung einen kurzfristigen Besprechungstermin zu verabreden, an dem möglichst auch ein Vertreter der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt teilnehmen solle.
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Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 wandte sich die Klägerin an die Beklagte (Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt), dem sie das o. g. Schreiben an die Beigeladene beifügte. Sie bat die Beklagte in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde, „alles in Ihrer Macht stehende zu tun, um den von uns herausgearbeiteten Bindungen der FHG an das öffentliche Recht zur Durchsetzung zu verhelfen“.
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Die Beigeladene antwortete der Klägerin mit Schreiben vom 2. März 2006. Die vorgesehenen Maßnahmen beruhten auf wiederholt festgestelltem Verbesserungsbedarf. Sie seien auch mit den Interessensvertretern des Hamburger Taxengewerbes abgestimmt und stießen dort ganz überwiegend auf Zustimmung. Im Rahmen der im Beirat turnusmäßig stattfindenden Gespräche sei die Beigeladene gern bereit, alle sachlichen Anregungen zur Qualitätsverbesserung aufzugreifen.
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Die Beklagte reagierte mit einem Schreiben an die Klägerin vom 15. März 2006. Nach eingehender Prüfung sehe sie keine Anhaltspunkte dafür, Einwände gegen das Konzept der Beigeladenen erheben zu müssen. Dieses Konzept beeinträchtige nicht die Interessen der Flugpassagiere bei der Inanspruchnahme von Taxen. Ein Anspruch der Taxenunternehmer auf unentgeltliche Nutzung des Taxenstands am Flughafen bestehe nicht. Die den Unternehmen durch die Nutzung des Taxenstands am Flughafen entstehenden durchschnittlichen Kosten würden bei der Bemessung der Tarife ebenso wie andere Kostenfaktoren für das Taxengewerbe zu berücksichtigen sein. Die Beklagte bedaure, dass sie das Anliegen der Klägerin gegenüber der Beigeladenen nicht unterstützen könne.
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4. Die Klägerin hat daraufhin am 17. März 2006 beim Verwaltungsgericht Hamburg beantragt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, auf die Beigeladene dahin einzuwirken, dass die Klägerin vorläufig den Taxenstand am Flughafen Hamburg unentgeltlich anfahren dürfe. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 31. Mai 2006 abgelehnt. Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt. Daraufhin hat das Berufungsgericht mit dem bereits erwähnten Beschluss (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.7.2007, NJW 2007, 423) die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung dazu verpflichtet, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass die Klägerin im Falle des Abschlusses eines Nutzungsvertrags mit der Beigeladenen vorläufig den Flughafen Hamburg anfahren dürfe, ohne der Verpflichtung der Taxenfahrer zum Koffertragen von und bis zur Haustür (Nummer 2 Buchstabe l der Anlage 1 zur „Vereinbarung Taxenbeteiligung am Flughafen Hamburg“ in der seinerzeit üblichen Fassung) nachkommen zu müssen; im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der dortigen Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen.
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5. Am 17. August 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass die Klägerin den Taxenstand am Flughafen weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung zusätzlicher Qualitätsanforderungen anfahren dürfe. Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:
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In der Vergangenheit habe sie etwa 20 v. H. ihres Umsatzes durch solche Fahrten erlöst, die ihren Anfang am Flughafen Hamburg genommen hätten. Seit Einführung der angegriffenen Entgeltregelung ab dem 15. März 2006 habe sie bis zum 31. Dezember 2006 einen Umsatzrückgang von 14 v. H. zu verzeichnen gehabt. Sie habe Anspruch darauf, den Taxenstand am Flughafen wie früher kostenlos und unbeschränkt anfahren zu können. Dieser Anspruch ergebe sich aus ihrer eigenen Betriebs- und Beförderungspflicht und aus der Betriebspflicht der Beigeladenen. Die Beklagte selbst sei daran gehindert, für die Benutzung von Taxenständen eine Gebühr zu verlangen. Sie dürfe nicht über den Umweg der Privatisierung eines Betriebs weiter gehendere Handlungsmöglichkeiten erlangen, als ihr nach öffentlichem Recht zustünden. Auch die Beigeladene sei aufgrund der beherrschenden Stellung der Beklagten an das öffentliche Recht gebunden. Die für die Bereitstellung von Taxen an Bahnhöfen geltenden Regelungen, die keine Entgeltpflicht vorsähen, müssten auch für die Bereitstellung von Taxen an Flughäfen gelten. Das Bereitstellen von Taxen diene unmittelbar der Beförderungspflicht der Linienfluggesellschaften und der Betriebspflicht des Flughafens zum ungehinderten Zu- und Abgang der Fluggäste. Durch die hier streitgegenständliche Vereinbarung, deren Abschluss die Beigeladene von den Taxenunternehmern verlange, werde der Abgang der Fluggäste am Flughafen Hamburg nicht ungehindert gewährleistet. Dieser Abgang sei aber zumindest abstrakt nicht mehr ungehindert, wenn zusätzliche Bedingungen für einen Teil des Abgangsverkehrs, nämlich der Taxen, gestellt würden. Somit ergebe sich der Anspruch der Klägerin schon aus der Betriebspflicht der Beigeladenen.
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Dieser Anspruch ergebe sich außerdem aus ihrer eigenen Betriebs- und Beförderungspflicht, zu der es auch gehöre, vom Taxenstand am Flughafen aus Beförderungsaufträge zu den in der Taxenordnung festgelegten Bedingungen zu übernehmen. Sie unterliege auch am Flughafen der Betriebspflicht. Würde auch für die Nutzung aller anderen größeren Taxenstände des Pflichtfahrbereichs eine Vereinbarung nebst Kostenpflicht wie für den Taxenbereich des Flughafens eingeführt, so würde das fein austarierte Gefüge zwischen der Beförderungspflicht und der Tarifbindung ausgehebelt. Den Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1GG durch das Personenbeförderungsgesetz, die BOKraft und die Taxenordnung sowie den ihm auferlegten Kosten korrespondierten angemessene Taxentarife. Angesichts dessen sei es rechtswidrig, dem Taxenunternehmer Sonderkosten durch privatrechtliche Entgelte aufzuerlegen, wenn er diese nicht, wie dies bei Benutzungsgebühr für den alten Elbtunnel der Fall sei, gesondert an den Fahrgast weiter reichen dürfe. Damit werde die Grenze einer verhältnismäßigen Regelung der Berufsausübungsfreiheit überschritten.
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Die Beigeladene dürfe aufgrund ihrer Beherrschung durch die Beklagte und der daraus folgenden Grundrechtsbindung keine weitergehenden Anforderungen stellen, als die Bestimmungen des öffentlichen Personenbeförderungsrechts dies erlaubten, und die Beklagte müsse entsprechend auf die Beigeladene einwirken. Andernfalls ergebe sich eine unzulässige Flucht ins Privatrecht. Demzufolge dürfe von den Taxenunternehmern nicht verlangt werden, bargeldlose Zahlungssysteme in den Fahrzeugen vorzuhalten; § 4 der Taxenordnung sehe keine solche Verpflichtung vor. Auch für die bei den Taxenfahrern geforderten Englischkenntnisse und für eine Pflicht, Gepäck zur Haustür des Fahrgastes zu tragen, gebe es keine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage. Letztlich laufe die streitgegenständliche Vereinbarung neben dem behördlichen Konzessionsverfahren auf ein weiteres Zulassungsverfahren für diejenigen Taxenunternehmer hinaus, die auch am Flughafen tätig sein wollten. Ein weiteres Zulassungsverfahren durch eine von der Beklagten beherrschte GmbH sei aber nicht zulässig.
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Das Entgelt von 0,50 Euro pro Fahrt führe auch der Höhe nach zu unverhältnismäßigen Belastungen. Diese Belastungen seien umso weniger tragbar, als die Beklagte andererseits von den Taxenunternehmern den Nachweis bestimmter Mindestumsätze verlange, um nicht zu unterstellen, der Unternehmer betreibe Abgabenhinterziehung. Schließlich sei das Vorgehen der Beklagten auch insofern grundrechtswidrig, als speziell den Taxiunternehmern Gebühren aufgebürdet würden, denen sich andere Verkehrsträger des öffentlichen Nahverkehrs nicht ausgesetzt sähen. Die Busse der xxx AG und andere Träger des öffentlichen Personennahverkehrs, die ohnehin schon hoch subventioniert würden, müssten für die Möglichkeit der Bereitstellung am Flughafen keine Kosten entrichten. Es sei in erheblichem Maße bedenklich, nur einem Teil des öffentlichen Nahverkehrs Gebühren aufzubürden, anderen (auch noch hoch subventionierten) Teilen dagegen nicht.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verpflichten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie – die Klägerin – den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung zusätzlicher „Qualitätsanforderungen“, die über die in den Gesetzen genannten hinausgehen, anfahren darf.
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Die Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat im Wesentlichen Bezug genommen auf ihre Ausführungen im o. g. Eilverfahren sowie auf die Ausführungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in dessen o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007 und ergänzend dazu mitgeteilt, die Beigeladene verwende die Bestimmung in der Vereinbarung über das Tragen von Gepäck zwischen Haustür und Taxenfahrzeug inzwischen nicht mehr. Weiter hat sie ausgeführt, die Rüge der Klägerin, der Taxenverkehr werde gegenüber dem öffentlichen Personennahverkehr der Linienbusse und S-Bahnen benachteiligt, liege schon deshalb neben der Sache, weil der herkömmliche Taxenverkehr kein Teil des öffentlichen Personennahverkehrs sei. Taxenverkehr gehöre nämlich gemäß § 8 Abs. 2 PBefG nur dann zum öffentlichen Personennahverkehr, wenn er den Straßenbahn-, Obus- oder Kfz-Linienverkehr ersetze, ergänze oder verdichte.
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Die Beigeladene hat auf ihr Vorbringen im o. g. Eilverfahren Bezug genommen und bestätigt, dass die vom Oberverwaltungsgericht beanstandete Bestimmung über das Tragen von Gepäck von und zur Haustür für Neuverträge nicht mehr bestehe (Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 8.4.2008).
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Das Verwaltungsgericht hat auf seine mündliche Verhandlung vom 21. August 2009 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen die Argumente des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtsgerichts in dem o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007 herangezogen. Die früher vertraglich vorgesehene Verpflichtung der Taxenfahrer, auf Wunsch der Fahrgäste deren Gepäck von der bzw. bis zur Haustür zu tragen, sei inzwischen hinfällig, so dass die Klägerin nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung insoweit keinen Anspruch mehr gegen die Beklagte haben könne. Ergänzend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Umstand, dass die von der Beigeladenen verwendete Vereinbarung nur für Taxen und nicht auch für Busse und Bahnen gelte, verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG. Zwischen dem Taxenverkehr und den Linienverkehrsträgern bestünden gewichtige Unterschiede. Die hier maßgeblichen getätigten Investitionen beim Taxenspeicher kämen unmittelbar dem Taxenverkehr zugute, so dass kein Grund ersichtlich sei, diese Investitionen über das Nutzungsentgelt nicht auf die Nutznießer umzulegen. Auch in Bezug auf die zu erbringenden Dienstleistungen und die Kundenkreise seien Linienverkehrsträger und Taxenverkehr nicht vergleichbar. Die Fahrgäste im Taxenverkehr zahlten einen höheren Fahrpreis und erwarteten daher zu Recht eine höherwertige Leistung im Vergleich zum Linienverkehrsträger. Dies gelte zum einen für die individuelle Beförderung zum Ziel der Wahl, zum anderen mitunter aber auch im Hinblick auf eine echte Serviceleistung, die über die reine Beförderung hinausgehe.
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Nach Zustellung des Urteils am 8. September 2009 hat die Klägerin am 5. Oktober 2009 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 6. November 2009 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 5. August 2010 die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.
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Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 13. August 2010 hat die Klägerin die Berufung mit Schriftsatz vom 8. September 2010 (Eingang am selben Tag) begründet. Sie wiederholt ihre bereits in erster Instanz vorgetragenen Argumente und betont, der Umstand, dass die Beklagte eine an sich ihr selbst obliegende Pflicht auf die Beigeladene übertragen und den für die Anbindung eines Flughafens zwingend erforderlichen Taxenhalteplatz nicht auf öffentlichem, sondern auf privatem Grund installiert habe, könne nicht dazu führen, dass die dabei anfallenden Kosten von den Taxenunternehmern anstatt von der Beklagten zu tragen seien. Mache dieses Beispiel Schule, so würde dies darauf hinauslaufen, dass weitere Taxenstände nur gegen zusätzliches, von den Taxenunternehmern zu leistendes Entgelt angefahren werden könnten, wobei die Taxenunternehmer wegen ihrer Betriebspflicht genau dazu verpflichtet wären. An diesem Befund ändere auch die Begrenzung des Entgelts auf 28,- Euro pro Taxe und Monat nichts, zumal auch dieser sich jährlich auf 336,- Euro belaufende Betrag für die Unternehmer ins Gewicht falle. Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Erfordernis englischer Sprachkenntnisse bei den Taxenfahrern seien nicht überzeugend. Es sei nicht vorstellbar, dass in anderen Ländern der Europäischen Union sämtliche an Flughäfen tätigen Taxenfahrer der englischen Sprache mächtig seien; dementsprechend könnten auch nicht die deutschen Sprache nicht kundigen ausländischen Fluggäste ohne weiteres davon ausgehen, sich mit den am Flughafen Hamburg tätigen Taxenfahrern auf Englisch verständigen zu können. Entsprechendes gelte für die Erwartung, in der Taxe den Fahrpreis bargeldlos zahlen zu können. Dies sei in anderen EU-Ländern keineswegs an jedem Flughafen zwanglos möglich. Außerdem sei es im Hamburger Flughafen ohne weiteres möglich, andere Währungen in Euro-Bargeld umzutauschen. Ebenfalls verfehlt sei die Betrachtung des Verwaltungsgerichts zur Frage der Ungleichbehandlung zwischen Linienverkehr und Taxenverkehr. Die Investitionen am Flughafen kämen nicht nur dem Taxenverkehr zugute, denn die Beigeladene und mittelbar auch die Beklagte hätten selbst ein elementares Interesse an einem funktionsfähigen Taxenverkehr am Flughafen. Auf die unterschiedlichen Kundenkreise der Verkehrsträger komme es für die Rechtmäßigkeit des hier erhobenen Entgelts nicht an. Der Beklagten sei entgegen zu halten, dass der Taxenverkehr nach richtigem Verständnis sehr wohl zum öffentlichen Personennahverkehr gehöre; die Regelung in § 8 Abs. 2 PBefG sei diskriminierend. Vor allem auch außerhalb der Ballungsräume sei das Taxengewerbe das einzige nicht subventionierte Gewerbe, das praktisch rund um die Uhr für die Beförderung von Fahrgästen zur Verfügung stehe.
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Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung einen Berufungsantrag angekündigt, der dem Klagantrag in erster Instanz entsprochen hat. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, dass dieser Antrag im Hinblick auf die dort genannte „Einhaltung bestimmter zusätzlicher Qualitätsanforderungen, die über den in den Gesetzen genannten hinausgehen“, zu unbestimmt sei, da ein entsprechender Urteilstenor nicht vollstreckbar wäre, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. März 2013 den folgenden Antrag angekündigt:
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Die Beklagte wird unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zur Geschäftsnummer 5 K 2711/06 verpflichtet, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie – die Klägerin – den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung folgender von der
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Beigeladenen geforderter Kriterien anfahren darf:
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- Vorhalten mechanischer oder elektronischer Cash-Systeme für EC- und Kreditkarten;
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- Vorhandensein ausreichender Kenntnisse der englischen Sprache;
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- Verpflichtung, auf Wunsch der Fahrgäste auch beim Tragen der Gepäckstücke von der/bis an die Haustür behilflich zu sein.
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Auf Nachfrage des Berufungsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22. Januar 2014 mitgeteilt, dass alle ihre drei Taxenfahrzeuge mit Lesegeräten für die Zahlung mit EC- und Kreditkarten ausgestattet seien. In der Berufungsverhandlung hat der Geschäftsführer der Klägerin diese Mitteilung dahin ergänzt, dass seine Taxenfahrzeuge bereits in den Neunzigerjahren mit solchen Kartenlesegeräten ausgestattet worden seien. Er habe dies als eines der ersten Taxenunternehmen in Hamburg veranlasst.
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In der Berufungsverhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend das Berufungsverfahren in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, als dass von der Beigeladenen ursprünglich von den Taxifahrern das Tragen von Koffern zur Haustür verlangt worden war. Außerdem haben sie das Berufungsverfahren insoweit für erledigt erklärt, als dass sich in dem Vertrag mit der Beigeladenen die Verpflichtung befindet, dass Taxen mit elektronischem Bezahlsystemen ausgerüstet sein müssen (Nr. 1 und Nr. 3 des im Schriftsatz vom 17.3.2013 angekündigten Berufungsantrages). Des Weiteren hat die Beigeladene in der Berufungsverhandlung verbindlich für die Zukunft erklärt, dass sie in dem Vertrag, den sie mit dem Taxenunternehmen für den Zugang zum Taxenspeicher schließt, zukünftig die Klausel „Zum Vorhandensein ausreichender Kenntnis der englischen Sprache“ nicht mehr als verpflichtend formulieren, sondern in den Vertrag lediglich einen entsprechenden Appell an die Taxenunternehmen aufnehmen werde. Daraufhin haben die Beteiligten das Berufungsverfahren auch insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
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Die Klägerin beantragt nunmehr,
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die Beklagte unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zu verpflichten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie, die Klägerin, den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei anfahren darf.
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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte trägt vor, es sei zunächst nicht verständlich, weshalb die Klägerin ihr Ziel gerade und allein mit der vorliegenden, gegen die Beklagte gerichteten Klage zu erreichen versuche, anstatt unmittelbar gegen die Beigeladene bzw. gegen die beherrschende xxx bzw. gegen deren Gesellschafter vorzugehen. Sie, die Beklagte, habe aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse gar nicht die Möglichkeit, die von der Klägerin angestrebten Änderungen im Wege der Einwirkung auf die Beigeladene zu erzwingen; dem stehe das Einstimmigkeitsgebot in der Gesellschafterversammlung der xxx und im Konsortialausschuss entgegen. Die hier streitgegenständliche Frage, ob den Taxenfahrzeugen voraussetzungslos und unentgeltlich Zufahrt zum Taxenposten Flughafen bzw. zum Taxenspeicher gewährt werden solle, sei einer Beschlussfassung im Konsortialausschuss zwar durchaus zugänglich, zumindest nach § 13 Abs. 13.3 Bst. f des Konsortialvertrags (betr. „sonstige Angelegenheiten“). Beschlüsse im Konsortialausschuss könnten jedoch nur einstimmig gefasst werden (vgl. § 13 Abs. 13.5 Satz 2, s. o.). In einem Verfahren der hier vorliegenden Art, in dem es um die Einflussnahme der xxx auf Organe der Beigeladenen gehe (Anweisung an die Geschäftsführer der Beigeladenen, die Klägerin in einer bestimmten Weise zu behandeln), könne dies nicht gemäß § 11 Abs. 11.5 Satz 1 des xxx-Gesellschaftsvertrags in der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit beschlossen werden. Vielmehr sei hier § 11 Abs. 11.6 des Gesellschaftsvertrags anzuwenden, dessen Regelung in Bst. d) wiederum für Abstimmungen dieselben Mehrheitserfordernisse wie im Konsortialausschuss festlege. Auch an dieser Stelle bedürfe es also der Einstimmigkeit; fehle es daran, so komme der Gesellschafterbeschluss schlicht nicht zustande.
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Auch in der Sache sei die Klage nicht begründet. Zunächst nehme die Beklagte insoweit Bezug auf ihre Ausführungen im Eilverfahren und im erstinstanzlichen Klagverfahren sowie auf die Ausführungen des Berufungsgerichts in dem Beschluss vom 5. Juli 2007 und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil. Ergänzend sei auf den Vortrag der Klägerin Folgendes zu entgegnen:
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Die seitens der Klägerin gerügte Flucht ins Privatrecht finde nicht statt. Die von der Klägerin beanstandeten Regelungen könnten genauso getroffen werden, wenn nicht die Beigeladene, sondern die Beklagte selbst die Taxenzone und den Taxenspeicher am Flughafen verwalten würde. Da das betreffende Gelände nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sei, stelle seine Nutzung keinen Gemeingebrauch dar; daher gebe es auch keine Ansprüche, das Gelände kostenfrei zu nutzen. Vielmehr könne der Zugang von bestimmten Anforderungen abhängig gemacht werden, solange diese Anforderungen auf sachgerechten Erwägungen beruhten und nicht diskriminierend oder willkürlich seien. Da die von der Beigeladenen aufgestellten Zugangskriterien für den Taxenspeicher diesen Anforderungen genügten, tue die Beigeladene nichts, was die Beklagte nicht auch selbst tun dürfte.
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Die von der Klägerin geltend gemachte Befürchtung, dass zukünftig nach dem „Vorbild“ des Taxenspeichers am Flughafen weitere entgeltpflichtige Taxenstände außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Flächen errichtet werden könnten, sei unbegründet. Es gebe keine derartigen Planungen bei der Beklagten. Außer dem Taxenstand am Flughafen, der sich seit jeher außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege befunden habe, gebe es in Hamburg nur ganz wenige weitere Taxenposten auf lediglich tatsächlich-öffentlichen Verkehrsflächen. Zur Anlage eines solchen Postens komme es, wenn entweder auf den gewidmeten Wegen nicht genügend Platz vorhanden sei oder die Taxen besonders nahe bei dem Punkt stehen sollten, an dem sie gebraucht würden. So existiere ein Posten in der Auffahrt eines Hotels am G.-Weg in Hohenfelde, einige bei Krankenhäusern verschiedener Träger (Universitätsklinikum Eppendorf vor dem neuen Hauptgebäude, Asklepios-Klinik Barmbek vor dem Eingang, Berufsgenossenschaftliches Unfallkrankenhaus Boberg auf dem Parkplatz), und der zuvor am Straßenrand befindliche Taxenstand des Bahnhofs Bergedorf sei wegen umfangreicher Bauarbeiten am Bahnhofsgebäude bis auf weiteres auf eine xxx mbH (ein Tochterunternehmen der xxx) verlagert worden. Bei keinem dieser Taxenposten werde der Zugang von einer Entgeltzahlung oder einer sonstigen besonderen Voraussetzung abhängig gemacht. Die übrigen weit über 150 Taxenposten in Hamburg (u. a. am Hauptbahnhof, den Bahnhöfen Dammtor und Altona, beim Messegelände) befänden sich auf gewidmeten Wegen und dürften somit unentgeltlich zur Bereithaltung genutzt werden. Daran werde sich auf absehbare Zeit nichts ändern, denn es wäre schwerlich zu begründen, dass die Voraussetzungen für eine Entwidmung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG (Entbehrlichkeit für den öffentlichen Verkehr oder überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls) gerade bei stark frequentierten Taxenständen vorlägen.
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Die von der Klägerin gezogenen Vergleiche des Taxengewerbes mit dem öffentlichen Linienverkehr von Bussen und Bahnen seien nicht tragfähig bzw. die von ihr gerügten Ungleichbehandlungen fänden nicht statt. So müsse etwa die xxx GmbH für die Nutzung der Infrastruktur, die sie am Flughafen zur Verfügung gestellt bekomme, und für die Nutzung des Schienenwegs von Ohlsdorf zum Flughafen und die Bedienung des S-Bahnhofs Flughafen Trassen- und Stationsentgelte von jährlich weit über … Euro (täglich ca. … Euro) zahlen. Die Fläche des Überliegeplatzes, auf dem die Busse der xxx AG zwischen Ankunft und nächster Abfahrt pausierten, seien Teil des dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wegs und daher nicht mit der Fläche des Taxenspeichers vergleichbar. Außerdem stelle die Beigeladene für die Busfahrer, anders als für die Taxenfahrer im Taxenspeicher, keine Infrastruktureinrichtungen (Toiletten, Monitore mit den Landungszeiten) zur Verfügung und führe sie im Linienbusverkehr keine Qualitätskontrollen durch.
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Die Beigeladene trägt u. a. vor, sie sei nur bei wesentlichen Veränderungen der Rahmenbedingungen dazu berechtigt, das in der Vereinbarung festgelegte Nutzungsentgelt in Höhe von 0,50 Euro pro Anfahrt bzw. von maximal 28,- Euro pro Monat im Rahmen der Billigkeit anzupassen. Sie habe in den Jahren 2012 und 2013 aus den Entgeltvereinbarungen zum Taxenspeicher mit den ca. 1.500 beteiligten Taxenunternehmen Einnahmen in Höhe von … Euro bzw. von … Euro erzielt. Hinzu komme für beide Jahre eine Mieteinnahme in Höhe von je … Euro, die ein im Taxenspeicher tätiger Imbissbetreiber bezahle. Dem stünden jedoch deutlich höhere Kosten durch den Betrieb des Taxenspeichers gegenüber. Diese Kosten hätten sich im Jahr 2012 auf … Euro und im Jahr 2013 auf … Euro belaufen, woraus sich Unterdeckungen in Höhe von … Euro bzw. … Euro ergäben. Die Beigeladene nimmt insoweit Bezug auf Kostenaufstellungen, die sich aufgliedern in Kapiteldienst für Investitionen, Betriebskosten, Verwaltungsgemeinkosten und Mietkosten für die von der Beklagten bereitgestellten Flächen.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Beteiligten und auf das Protokoll der Berufungsverhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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I. Soweit die Beteiligten das Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
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II. Im Übrigen ist die Berufung zulässig (1.), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg (2.).
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1. a) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung sind erfüllt. Die Berufung ist nach der vom Senat beschlossenen Zulassung statthaft (§ 124 Abs. 1 VwGO). Die Berufungsbegründung ist gemäß § 124 a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO fristgerecht erfolgt; sie genügt den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 und 4 VwGO.
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b) Auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist im vorliegenden Fall gegeben. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin, anstatt unmittelbar gegen die Beigeladene vorzugehen, den „Umweg“ der gegen die Beklagte gerichteten Einwirkungsklage gewählt und weiterverfolgt hat.
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aa) Das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ist zweifelhaft, wenn sich das Klageziel auf anderem Wege schneller oder einfacher erreichen lässt als durch das Nachsuchen um (verwaltungs-) gerichtlichen Rechtsschutz, etwa dann, wenn ein einfacheres gerichtliches Verfahren zur Verfügung steht (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 349). Dahingehende Zweifel könnten sich hier auf zwei Gesichtspunkte stützen lassen:
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Zum einen ist der Einwand der Beklagten nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, dass sie nach Maßgabe der oben dargestellten gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse die Beigeladene jedenfalls nicht dazu zwingen kann, der Klägerin die Nutzung des Taxenspeichers ohne die o. g. Einschränkungen zu gewähren. Die „Einwirkung“, zu der die Beklagte im Fall einer Verurteilung rechtlich in der Lage wäre, würde sich nach den o. g. Verträgen wohl darauf beschränken, in der Gesellschafterversammlung der die Beigeladene beherrschenden xxx und/oder im Konsortialausschuss zu beantragen, die Geschäftsführung der Beigeladenen anzuweisen, der Klägerin die Nutzung des Taxenspeichers ohne die o. g. Einschränkungen zu gewähren. Angesichts des Einstimmigkeitsgebots in beiden Gremien könnte sie eine solche Verpflichtung aber wohl nicht durch eigenes Handeln in diesen Gremien erzwingen, wenn der stimmrechtlich gleichberechtigte Investor bzw. „Konsorte“ (die xxx) seine Zustimmung verweigern würde. Dann bliebe der Beklagten wohl nur die Erhebung einer gesellschaftsrechtlichen Klage gegen den Investor bzw. Konsorten auf Erteilung der Zustimmung zu einem solchen Beschluss, was zeitraubend und ergebnisunsicher wäre.
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Zum anderen stünde der Klägerin der Klageweg unmittelbar gegen die Beigeladene offen. Die Klägerin rügt, dass die seitens der Beigeladenen für die Nutzung des Taxenspeichers auferlegten Nutzungsbedingungen und –beschränkungen insoweit als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer zu bewerten seien, die sich nicht aus dem öffentlichen Personenbeförderungsrecht ergäben (vgl. die Klagebegründung vom 18.2.2008, S. 2, 4 f.). Eine gegen solche Beschränkungen gerichtete Klage wäre nach den mittlerweile maßgeblichen Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht in der sog. Fraport-Entscheidung (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, BVerfGE 128, 226 = NJW 2012, 1201, juris) zur unmittelbaren Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in Privatrechtsform, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden, aufgestellt hat, trotz des hierfür (wohl) eröffneten Zivilrechtswegs nach den gleichen materiell-rechtlichen Maßstäben zu beurteilen, wie sie auch im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte anzulegen sind. Denn die Beigeladene, deren GmbH-Anteile zu 51 v. H. der Öffentlichen Hand (in Gestalt der xxx, einer Tochtergesellschaft der Beklagten) gehören, ist nach dieser Entscheidung wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand unmittelbar grundrechtsgebunden. Zur Frage der unmittelbaren Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen hat das Bundesverfassungsgericht in der o. g Entscheidung (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 52 ff.) ausgeführt, die unmittelbare Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt gelte auch bei der Verwendung zivilrechtlicher Handlungsformen und beim Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Diese Bindung betreffe nicht nur vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehende öffentliche Unternehmen, sondern auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die von der öffentlichen Hand beherrscht würden. Letzteres sei in der Regel der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stünden. Auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse stelle nicht auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung für das jeweilige Unternehmen. Die Grundrechtsbindung der hinter den Unternehmen stehenden öffentlichen Eigentümer und ihre gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsbefugnisse allein seien ungeeignet, die Grundrechtsbindung solcher Unternehmen zu ersetzen. Die Einwirkungsrechte der Anteilseigner auf die laufende Geschäftsführung sei gesellschaftsrechtlich vielfach beschränkt, so dass eine Grundrechtsbindung selbst durch die Mehrheit der Eigner häufig nicht durchsetzbar sei. Außerdem sei die Geltendmachung von Grundrechten über den Umweg der Einwirkungsrechte, zumal wenn an einem Unternehmen mehrere öffentliche Anteilseigner beteiligt sind, zu schwerfällig, um einen effektiven Grundrechtsschutz sicherzustellen.
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aaa) Diese Gesichtspunkte dürften es zukünftig in Fällen der hier vorliegenden Art nahelegen, dass der Taxenunternehmer unmittelbar gegen die – nach der o. g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar grundrechtsgebundene – Beigeladene vorgeht, weil er dann im Erfolgsfall ein gegen den eigentlich passiv legitimierten potentiellen Vertragspartner gerichtetes Leistungs- oder Unterlassungsurteil erhielte. Die die Beigeladene beherrschende (zu 51 v. H. der Beklagten bzw. ihrer Tochter xxx gehörende) xxx könnte der Beigeladenen in einem Zivilprozess zum Zwecke ihrer Unterstützung als Nebenintervenientin beitreten (§ 66 ff. ZPO) bzw. die Beigeladene könnte der xxx den Streit verkünden (§ 72 ZPO) mit der jeweiligen Folge, dass auch die xxx ein gegen die Beigeladene gerichtetes Urteil gegen sich gelten lassen müsste (§§ 68, 74 ZPO).
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Allerdings ist der o. g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht unmittelbar zu entnehmen, dass in Fällen der hier vorliegenden Art der „Umweg“ der Einwirkungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre. Dem entspricht es, dass diese Entscheidung im Schrifttum hinsichtlich der prozessualen Konsequenzen (jedenfalls auch) in dem Sinne aufgenommen worden ist, dass der Grundrechtsträger nun nicht mehr den Umweg über die verwaltungsgerichtliche Leistungsklage gehen „muss“, sondern seine Grundrechte unmittelbar im Zivilprozess durchsetzen „kann“ (vgl. die Urteilsanmerkung von Enders, JZ 2011, 577, 579), was eher auf ein Wahlrecht hinsichtlich des Klagewegs und nicht auf einen Ausschluss der verwaltungsgerichtlichen Einwirkungsklage hinausliefe.
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bbb) Jedenfalls in der hier gegebenen prozessualen Situation ist der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Aufrechterhaltung der gegen die Beklagte gerichteten Einwirkungsklage nicht abzusprechen.
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(1) Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist eine nicht gesetzlich vorgegebene, also ungeschriebene und daher zurückhaltend zu verstehende Zulässigkeitsvoraussetzung, deren Vorliegen vom Kläger – anders als etwa das „berechtigte Interesse“ nach § 43 Abs. 1 VwGO - nicht besonders nachzuweisen, sondern im Regelfall als gegeben anzusehen ist. Es fehlt nur unter besonderen Umständen, die das subjektive oder objektive Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen lassen. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung bezweckt es, die Gerichte vor überflüssigen, nutzlosen oder mutwilligen Prozessen zu bewahren; sie lässt sich auf das Verbot des institutionellen Missbrauchs prozessualer Rechte zurückführen (vgl. Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 335). Dem entspricht die in diesem Zusammenhang tendenziell großzügige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die es etwa trotz anderweitiger Rechtsschutzmöglichkeiten genügen lässt, wenn mit der Klage ein „Zwischenziel“ erreicht wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.11.1992, BVerwGE 91, 217, juris Rn. 12), und die von dem Grundsatz ausgeht, dass die Rechtsordnung immer dann, wenn sie ein materielles Recht gewährt, in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als der Inhaber dieses Rechtes sieht, am gerichtlichen Schutze dieses Rechtes anerkennt (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989, BVerwGE 81, 164, juris Rn. 9). Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht nur unter besonderen Umständen für gegeben gehalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.1.1999, NVwZ-RR 1999, 472, Leitsatz: „Eine Verpflichtungsklage auf Ernennung zum Berufssoldaten wird wegen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Kläger die Annahme der ihm im Verlaufe des Rechtsstreits angebotenen Ernennungsurkunde verweigert.“).
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(2) Die mit einem stattgebenden Urteil zu erreichende „Einwirkungspflicht“ der Beklagten auf die Beigeladene wäre unter den gegebenen Umständen ein rechtlicher Vorteil für die Klägerin, der die (weitere) Durchführung des Klagverfahrens in der vorliegenden Gestaltung nicht als überflüssig, nutzlos oder gar als mutwillig erscheinen lässt. Die der Beklagten mögliche „Einwirkung“ auf die Beigeladene, die darin bestünde, nach einer entsprechenden rechtskräftigen Verurteilung durch das Berufungsgericht in der Gesellschafterversammlung der xxx bzw. im Konsortialausschuss zu beantragen, die Geschäftsführung der Beigeladenen anzuweisen, eine Vereinbarung mit der Klägerin ohne Entgeltverpflichtung zu schließen, wäre für die Klägerin trotz des Umstands, dass die der Beklagten gehörende xxx die Mitgesellschafterin bzw. den Mitkonsorten xxx nicht zur Zustimmung zu einer solchen Anweisung zwingen könnte, ein nicht nutzloser rechtlicher Vorteil. Auch damit würde die Klägerin jedenfalls ein „Zwischenziel“ erreichen. Außerdem spräche Einiges dafür, dass in einem solchen Fall auch die xxx ein Interesse daran hätte, sich rechtstreu zu verhalten und Folgeprozesse zu vermeiden. Dem entspricht es, dass die Beigeladene im Anschluss an den o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007, mit dem das Berufungsgericht die Beklagte zur dahingehenden Einwirkung gegen die Beigeladene verpflichtet hatte, dass diese im Falle eines Vertragsabschlusses mit der Klägerin von deren Taxenfahrern nicht verlangen dürfe, auf Wunsch der Fahrgäste deren Koffer ab der bzw. zur Haustür zu tragen, unverzüglich und allgemein gegenüber allen Taxenunternehmen von dieser Vorgabe abgerückt ist, offenbar ohne dass der Investor bzw. Konsorte xxx dies durch ein Veto in der Gesellschafterversammlung oder im Konsortialausschuss verhindert hätte.
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(3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass bis zu der Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am 22. Februar 2011 (also auch zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung sowie der Begründung der Berufung) die im Hinblick auf die Frage der Grundrechtsbindung der Beigeladenen anzuwendenden Maßstäbe einer unmittelbar gegen die Beigeladene zu erhebenden Klage weniger klar gewesen sind. Wie die Vorgeschichte dieser Entscheidung in allen Instanzen bis zum Bundesgerichtshof zeigt, hätten die Zivilgerichte wahrscheinlich keine unmittelbare Grundrechtsbindung der Beigeladenen angenommen, sondern eine Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 GG allenfalls indirekt nach den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten im Verhältnis von Privatpersonen untereinander erwogen. Dies wäre aber wohl eine schwächere Grundlage gewesen, um die Beigeladene zur Nutzungsgewährung beim Taxenspeicher ohne solche Beschränkungen, die über das öffentliche Personenbeförderungsrecht hinausgehen, zwingen zu können (zum „grundsätzlichen“ Unterschied zwischen unmittelbarer Grundrechtsbindung und bloß mittelbarer Drittwirkung der Grundwirkung der Grundrechte vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a.O., Rn. 59). In einer solchen Situation erschien es als jedenfalls nicht fernliegend, zur Durchsetzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG den Umweg über die Einwirkung durch die beherrschende öffentliche Hand zu suchen.
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Hinzu kommt ein Gesichtspunkt, der mit dem Grundsatz der sog. perpetuatio fori im Zusammenhang steht. Nach § 17 Abs. 1 GVG wird die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Zustände nicht berührt. Dieser Grundsatz ist hier zwar nicht unmittelbar einschlägig, weil sich hier nicht für einen auf dem seinerzeit richtigen Rechtsweg geltend gemachten prozessualen Anspruch (dieses Klägers gegen diese Beklagte) nachträglich die Rechtswegzuständigkeit verschoben hat; vielmehr ist die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Einwirkungsanspruch unzweifelhaft weiterhin gegeben. Eine Ähnlichkeit zum Grundsatz der perpetuatio fori besteht aber insofern, als es hier durch eine neue Sichtweise des Bundesverfassungsgerichts erst nach Klageerhebung naheliegender geworden ist, gegen die Beigeladene statt gegen die Beklagte vorzugehen, und dies (wohl) auf dem Zivilrechtsweg statt auf dem Verwaltungsrechtsweg zu geschehen hätte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.5.1990, NVwZ 1991, 59, juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.10.1977, NordÖR 2007, 515, juris Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 40 Rn. 12, zu den Fällen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit den Mitteln und in den Formen des Privatrechts). Eine an diese neuen Erkenntnisse anknüpfende Auswechslung der Beklagten durch die Beigeladene hätte somit (wohl) eine Rechtswegverweisung durch das Berufungsgericht zur Folge haben müssen. Die in dieser Auswechslung der Beklagten liegende Klageänderung wäre wiederum gemäß § 91 Abs. 1 VwGO nur zulässig gewesen, wenn die übrigen Beteiligten eingewilligt hätten oder das Berufungsgericht die Änderung für sachdienlich gehalten hätte. Von einer solchen Einwilligung insbesondere seitens der Beigeladenen hätte die Klägerin nicht ohne weiteres ausgehen können, und gegen die Sachdienlichkeit einer solchen Klageänderung aus gerichtlicher Sicht hätte gerade die Erforderlichkeit der Rechtswegverweisung gesprochen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v.1.12.1995, 1 U 48/95, juris Rn. 18, zum umgekehrten Fall, dass für die geänderte Klage der Verwaltungsrechtsweg zulässig wäre).
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2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
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a) Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Einwirkungsanspruch gegen die Beklagte ist ein öffentlich-rechtlicher „Störungs-“Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG.
- 61
aa) Rechtskonstruktive Ansätze für die Herleitung von Einwirkungsansprüchen Privater gegen die öffentliche Hand finden sich im Gemeinderecht. Zur Begründung von Einwirkungsansprüchen von Gemeindebürgern gegenüber ihrer Gemeinde zur Durchsetzung eines Benutzungsanspruchs hinsichtlich einer von einem privatrechtlich organisierten Unternehmen betriebenen öffentlichen Einrichtung hat die Rechtsprechung die Bestimmungen über den Benutzungsanspruch öffentlicher Einrichtungen in den Gemeindeordnungen entsprechend angewendet oder sich „daran angelehnt“ (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 9.3.1984, DVBl. 1985, 176, 177; Urt. v. 4.6.1985, NVwZ 1985, 767, 768, unter Bezugnahme auf § 14 Abs. 2 GemO RP). Dahinter steht der Gedanke, dass ein gegen die öffentliche Hand an sich gegebener Nutzungsanspruch sich dann, wenn die Gemeinde die öffentliche Einrichtung nicht selbst betreibt, sondern dies einem von ihr beherrschten, privatrechtlich organisierten Unternehmen überlässt, in einen Einwirkungsanspruch gegen die Gemeinde umwandelt, um dem Nutzungsberechtigten auch in dieser Situation über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen die Gemeinde zu seinem Recht zu verhelfen. Der Einwirkungsanspruch folgt in diesen Fällen damit als eine Art Sekundäranspruch aus dem eigentlich gegebenen primären Recht, das der Bürger oder Unternehmer gegen die öffentliche Hand aber nicht unmittelbar durchsetzen kann, weil diese die betreffende Einrichtung nicht (mehr) selbst betreibt, sondern dies einem in der Form des Privatrechts organisierten Unternehmen übertragen hat.
- 62
bb) Übertragen auf den vorliegenden Fall führt dies zu der Frage, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Klägerin für ihr Begehren, den Taxenspeicher ohne die Entgeltpflicht benutzen zu dürfen, gegenüber der Beklagten berufen könnte, wenn diese selbst den Flughafen samt Taxenspeicher betreiben würde. Das Personenbeförderungsgesetz und die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen (BOKraft und Taxenordnung) sind insoweit aus sich heraus nicht ergiebig. Eine konkrete Anspruchsgrundlage auf freien Zugang zu Taxenständen, die auf privatem Grund eingerichtet sind, ergibt sich weder aus dem Personenbeförderungsgesetz noch aus den darauf gestützten Rechtsverordnungen. Angesichts dessen ist als Anspruchsgrundlage unmittelbar auf Art. 12 Abs. 1 GG zurückzugreifen. Dem entspricht die Argumentation der Klägerin, wenn sie rügt, sie dürfe bei der Wahrnehmung ihres Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die sich dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG zuordnen ließen, was nur durch Bestimmungen des öffentlichen Personenbeförderungsrechts möglich sei. Die Klägerin macht damit geltend, sie habe einen Anspruch gegen die Beklagte bzw. gegen die Beigeladene aus Art. 12 Abs. 1 GG, den Flughafen mit ihren Taxenfahrzeugen anzufahren, ohne dabei durch vertraglich auferlegte Beschränkungen gestört zu werden, für die es keine öffentlich-rechtliche Grundlage gebe. Für solche Fälle, in denen ein Grundrechtsträger bei der Wahrnehmung seines Grundrechts in rechtswidriger Weise durch die öffentliche Hand „gestört“ oder behindert wird, gibt es einen öffentlich-rechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, der an den zivilrechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gegen Eigentumsstörungen etc. gemäß § 1004 BGB angelehnt wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.8.1994, NVwZ 1995, 498, juris Rn. 32 ff.). Ebenso wie das Zivilrecht gewährt auch das öffentliche Recht Abwehransprüche und Beseitigungsansprüche; diese finden ihre Grundlage in dem jeweils angegriffenen Rechtsgut und seinem öffentlich-rechtlichen Schutz (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.9.1984, NJW 1985, 1481, juris Rn. 13).
- 63
Da die Klägerin zusätzlich rügt, dass sie als Taxenunternehmerin im Vergleich zum Linienverkehr von Bussen und S-Bahn ungerechtfertigt benachteiligt werde, ist neben dem öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG (dazu weiter unter „b)“) außerdem ein öffentlich-rechtlicher „Störungs“-Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen (dazu weiter unter „c)“).
- 64
Diese Prüfung ergibt allerdings, dass der Klägerin diese Ansprüche nicht zur Seite stehen, weil die Entgeltregelung mit beiden Grundrechten vereinbar ist. Damit kann die Klägerin auch keine Einwirkung der Beklagten auf die Beigeladene beanspruchen, dass diese gegenüber der Klägerin eine Vereinbarung über die Nutzung des Taxenspeichers ohne Entgeltverpflichtung abschließen möge.
- 65
b) Die Entgeltpflicht für die Nutzung des Taxenspeichers ist dem Grunde und der Höhe nach mit dem Grundrecht der Klägerin auf Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) vereinbar. Die Beigeladene ist zwar wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand gegenüber der Klägerin unmittelbar grundrechtsgebunden (aa). Die Entgeltpflicht erfasst auch den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (bb). Die Entgeltpflicht verstößt aber nicht gegen das den Taxenunternehmern zustehende Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (cc).
- 66
aa) Die Beigeladene ist wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand gegenüber der Klägerin unmittelbar grundrechtsgebunden. Insoweit wird auf die oben im Zusammenhang mit dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis unter „1.b)aa)“ gemachten Ausführungen zur Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bezug genommen (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 52 ff.).
- 67
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang zu bedenken gegeben hat, die die Beigeladene beherrschende xxx sei eine offene Handelsgesellschaft, bei der die Mehrheit der Anteile im Hinblick auf die konkreten Machtverhältnisse wegen des Einstimmigkeitsgebots im Verhältnis unter den beiden Gesellschaftern xxx und xxx keine maßgebliche Rolle spielten, steht dies der unmittelbaren Grundrechtsbindung der Beigeladenen nicht entgegen. Nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse nicht auf konkrete Einwirkungsverhältnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung der öffentlichen Hand für das betreffende Unternehmen (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 53). Die Gesamtverantwortung der Beklagten für die Beigeladene ergibt sich demnach aus dem Umstand, dass der Beklagten (über ihre Tochtergesellschaft xxx) 51 v. H. der GmbH-Anteile der Beigeladenen gehören (vgl. auch § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG, sowie die entsprechende Regelung in § 16 Abs. 3 AktG). Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in der Beherrschungsgesellschaft xxx sind demgegenüber nicht maßgeblich, weil sie nicht die Gesamtverantwortung der Beklagten für die Beigeladene in Frage stellen, sondern lediglich die konkreten Einwirkungsbefugnisse der Beklagten auf die Beigeladene betreffen.
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bb) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG wird durch die Entgeltpflicht erfasst. Auch wenn es der Beigeladenen nicht zielgerichtet darum gehen mag, die Berufsausübung seitens der Taxenunternehmen zu regeln, hat die darin liegende Beschränkung jedenfalls eine berufsregelnde Tendenz (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 17.2.1998, BVerfGE 97, 228, juris Rn. 93 ff.). Es handelt sich dabei um eine Vorgabe, die die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigt, weil sie insoweit unmittelbar den Beruf des Taxenunternehmers betrifft, als dieser auch Fahrgäste am Flughafen Hamburg aufnehmen und zu diesem Zweck – unvermeidlicher Weise - die dortige Wartezone (den Taxenspeicher) benutzen möchte. Ein Taxenunternehmer, der die diesbezüglichen Bedingungen der Beigeladenen nicht akzeptieren will, kann in diesem – für ihn wichtigen - räumlichen Bereich des hamburgischen Staatsgebiets seinen Beruf nicht ausüben. Da die Beigeladene, wie bereits ausgeführt, unmittelbar grundrechtsgebunden ist und die Klägerin sich also der Beigeladenen gegenüber unmittelbar auf ihr Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann, greift die Beigeladene mit den genannten Bedingungen wie ein Hoheitsträger in dieses Grundrecht der Klägerin ein. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass dieser Eingriff nicht durch Rechtsnormen oder in der Form eines (der Beigeladenen mangels Beleihung nicht möglichen) Verwaltungsakts erfolgt. Ein Eingriff kann auch in der Weise geschehen, dass das Gebrauchmachen von einem Grundrecht unter den Vorbehalt bestimmter vertraglich einzugehender Verpflichtungen gestellt wird.
- 69
Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang zuletzt (vgl. den Schriftsatz vom 24.1.2014, S. 4 f.) angestellte Vergleich mit den Imbissbetreibern und Schaustellern auf dem Heiligengeistfeld, die für das Aufstellen ihrer Geräte und das Anbieten ihrer Dienstleistungen zum „Hamburger Dom“ auf dieser tatsächlich-öffentlichen Fläche ebenfalls nicht erwarten könnten, die betreffende Fläche unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, ist für das Berufungsgericht nicht überzeugend. Es versteht sich in der Tat von selbst, dass ein Schausteller nicht unter Berufung auf sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG erwarten kann, seinen Imbiss, seine Schießbude, seine Achterbahn oder sein Riesenrad kostenlos auf Flächen aufstellen zu dürfen, die nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. (Selbst wenn es sich dabei um rechtlich-öffentliche Flächen handelte, läge es auf der Hand, dass diese Art der Nutzung eine nicht mehr vom Gemeingebrauch erfasste und damit gebührenpflichtige Sondernutzung wäre.) Damit ist die Tätigkeit von Taxenunternehmen im Rahmen ihrer Berufsausübung und ihrer Betriebspflicht allerdings nicht zu vergleichen. Ihre Fahrzeuge bewegen sich dabei in aller Regel im Bereich rechtlich-öffentlicher Verkehrsflächen unentgeltlich im Rahmen des Gemeingebrauchs, und sie dürfen sich dies auch in aller Regel so erwarten. Eine Entgeltpflicht für das Anfahren der Ankunftszone eines öffentlichen internationalen Verkehrsflughafens stellt vor diesem Hintergrund einen belastenden Eingriff in das Grundrecht der Taxenunternehmen auf Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar.
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cc) Um rechtmäßig zu sein, bedarf dieser Eingriff in Gestalt der Entgeltpflicht gemäß Art. 12 Abs. 1 GG einer gesetzlichen Grundlage (aaa), er muss durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt sein (bbb) und er muss im Hinblick auf den legitimen Zweck dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit) genügen (ccc). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
- 71
aaa) Das Personenbeförderungsgesetz und die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen (PBZugV, BOKraft und die hamburgische Taxenordnung) sind insoweit nicht ergiebig, weil sie die Entgeltpflicht für die Nutzung des Taxenspeichers am Flughafen Hamburg nicht vorsehen.
- 72
Als vom Ansatz her taugliche gesetzliche Grundlage und Schranke lässt sich nach Maßgabe der bereits erwähnten Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn.79 ff.) aber das auf § 903 Satz 1 BGB gestützte Hausrecht heranziehen. Nach dieser Norm kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Sinngemäß daran an knüpft die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 der hamburgischen Taxenordnung (TaxO). Danach berührt das Recht der Taxenfahrer, sich mit unbesetzter Taxe auf jedem Taxenstand aufzuhalten, nicht das Recht des Grundstückseigentümers oder des sonst Verfügungsberechtigten, die Nutzung eines Taxenstandes zu beschränken, der außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege gelegen ist. Diese Bestimmung ist allerdings nach dem Verständnis des Berufungsgerichts keine selbstständige Eingriffsgrundlage zu Art. 12 Abs. 1 GG, sondern sie soll lediglich klarstellen, dass das auf anderer Rechtsgrundlage bestehende privatautonome Bestimmungsrecht des Privateigentümers von der Taxenordnung unberührt bleiben soll. Dem von § 903 Satz 1 BGB unmittelbar erfassten Eigentumsrecht steht hier das der Beigeladenen zustehende Erbbaurecht bzw. Mietrecht gleich. Auch wenn diese Rechte im Verhältnis zur Beklagten (als Grundstückseigentümerin bzw. Vermieterin der maßgeblichen Grundstücksflächen) deutlich weniger weit reichen als ein Eigentumsrecht, gewähren sie doch im Verhältnis zu den Taxenunternehmen, die die Flächen nutzen wollen, eine dem Eigentümerrecht entsprechende Nutzungs-, Bestimmungs- und Ausschließungsbefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1969, NJW 1969, 791).
- 73
Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, die Vorschriften des BGB könnten als ein die Versammlungsfreiheit beschränkendes Gesetz im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG herangezogen werden. Das zivilrechtliche Hausrecht gemäß §§ 903 Satz 1, 1004 BGB sei dementsprechend grundsätzlich geeignet, Eingriffe in die Versammlungsfreiheit zu rechtfertigen. Zwar sei auch das Versammlungsgesetz als Eingriffsgrundlage bei Versammlungen auf dem Frankfurter Flughafen anwendbar, weil es sich nicht auf Versammlungen im öffentlichen Straßenraum beschränke, sondern sich auf alle öffentlichen Versammlungen erstrecke, unabhängig davon, wo sie stattfänden. Dies lasse es aber unberührt, dass die öffentliche Hand, wenn sie in den Formen des Privatrechts handele, Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zusätzlich auf die genannten Vorschriften des BGB stützen könne. Es hat hierzu formuliert (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 82):
- 74
„Auch diese Vorschriften füllen in diesem Fall Art. 8 Abs. 2 GG aus. Dem steht nicht entgegen, dass es sich insoweit nicht um versammlungsbezogene Vorschriften handelt und damit deren Reichweite für Versammlungen durch den Gesetzgeber inhaltlich nicht näher präzisiert ist. Da die öffentliche Hand hier wie jeder Private auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts zurückgreift, ihr also keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse eingeräumt werden und sie ihre Entscheidungen grundsätzlich auch nicht einseitig durchsetzen kann, sind die sonst an Eingriffsgesetze zu stellenden Anforderungen zurückgenommen. Auch das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG kann gegenüber solchen unspezifischen Bestimmungen eine Warnfunktion nicht erfüllen und findet keine Anwendung. Grundrechtseingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG, die sich allein auf die allgemeinen Befugnisse des Privatrechts stützen, sind damit nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt. Dies ist die Konsequenz dessen, dass der Staat überhaupt in den Formen des Privatrechts handeln darf.“
- 75
Auch die Meinungsfreiheit sei nicht uneingeschränkt gewährleistet, sondern sie finde ihre Schranke in den allgemeinen Gesetzen. Zu diesen zählten auch die Vorschriften des BGB einschließlich des aus § 903 Satz 1 BGB und § 1004 BGB abzuleitenden Hausrechts. Grundsätzlich könne ein Flughafenbetreiber daher auch Beschränkungen der Meinungskundgabe im Bereich des Flughafens auf sein Hausrecht stützen (Rn. 100).
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Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so folgt daraus, dass die Beigeladene (als Erbbauberechtigte bzw. als Mieterin der hier betroffenen Fläche) sich vom rechtlichen Ansatz her auf ihr Hausrecht, in entsprechender Anwendung von § 903 Satz 1 BGB, stützen kann. Kann diese Vorschrift als gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Versammlungsfreiheit im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG bzw. als Schranke der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 2 GG herangezogen werden, so genügt sie auch als gesetzliche Grundlage für Regelungen zur Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Somit sind diese Eingriffe nicht schon wegen Fehlens der notwendigen gesetzlichen Grundlage rechtswidrig.
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Dem Hausrecht als grundsätzlich möglicher gesetzlicher Grundlage für die Entgeltregelung steht kein sonstiges Recht der Klägerin auf unentgeltliche Nutzung der betreffenden Flächen entgegen. Insbesondere ergibt sich ein solches Recht nicht aus dem wegerechtlichen Gemeingebrauch (vgl. §§ 2, 16 HmbWG). Denn dieser gilt nur für solche Flächen, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Um solche Flächen handelt es sich hier nicht. Der unmittelbar vor der Ankunftszone des Flughafens gelegene behördlich zugelassene (§ 47 Abs. 1 Satz 1 PBefG) Taxenstand (Einstiegszone) befindet sich auf einer lediglich tatsächlich-öffentlichen Fläche, während der Bereich des Taxenspeichers (Hauptspeicher und Nahbereichsspeicher) angesichts der Absperrungen, Schranken und Zugangscodekarten eine private Fläche ist. Diese Flächen liegen in dem Bereich, für den die Beigeladene von der Beklagten ein Erbbaurecht erworben bzw. den sie von der Beklagten angemietet hat (vgl. die diesbezügliche Erklärung des Beigeladenvertreters in der Berufungsverhandlung. Sitzungsprotokoll S. 3). In solchen Fällen haben nutzungswillige Taxenunternehmen keinen Anspruch auf unentgeltliche Nutzung der Fläche; der Eigentümer oder der sonst Nutzungs- und gegenüber Dritten Bestimmungsberechtigte muss sie sie nicht der Allgemeinheit kostenfrei zur Verfügung stellen (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1969, a. a. O., 791 f.).
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bbb) Zum Erfordernis des legitimen Zwecks hat das Bundesverfassungsgericht in der Fraport-Entscheidung (am Beispiel der Versammlungsfreiheit) die folgenden Vorgaben gemacht (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 86, 87):
- 79
„Eingriffe in die Versammlungsfreiheit bedürfen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eines legitimen Zwecks. Ein Verbot, sich auf dem Flughafengelände zu versammeln, kann nicht schlichtweg auf ein dem Belieben der Beklagten unterliegendes privatautonomes Bestimmungsrecht über die Nutzung ihres Privateigentums gestützt werden. Die Grundrechtsbindung der Beklagten (Anm.: der Fraport AG) und die ihr fehlende Befugnis, sich im Verhältnis zu anderen Privaten auf ihr Eigentumsgrundrecht zu berufen, bedingen, dass § 903 Satz 1 BGB hier nicht wie zwischen Privaten als Ausdruck einer privatautonomen, grundsätzlich im Gutdünken stehenden Entscheidungsfreiheit des Eigentümers Anwendung findet, sondern als Ermächtigungsnorm zur Verfolgung legitimer Zwecke des gemeinen Wohls in Ausfüllung der Schranken der Versammlungsfreiheit. Der Rückgriff auf § 903 Satz 1 BGB bedarf deshalb einer auf solche Aufgaben bezogenen funktionalen Einbindung und ist nur dann gerechtfertigt, wenn er zum Schutz individueller Rechtsgüter oder zur Verfolgung legitimer, hinreichend gewichtiger öffentlicher Zwecke des gemeinen Wohls dient.
- 80
Bei Versammlungen, die im Bereich eines Flughafens durchgeführt werden, gehören hierzu vor allem die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs. Ein Flughafen ist ein Verkehrsknotenpunkt für Güter- und Personenströme, er ist in ein komplexes System globaler Netzwerke eingebunden und baut auf die einwandfreie Funktionstüchtigkeit sensibler technischer Vorrichtungen und den reibungslosen Ablauf logistischer Prozesse, die im Falle der Störung oder gar des Versagens zum Verlust von unter Umständen elementaren Rechtsgütern führen können. Beeinträchtigungen im Betriebsablauf können daher eine unbestimmte Zahl von Menschen empfindlich treffen. Angesichts der hieraus folgenden spezifischen Gefährdungslage, die sich gegebenenfalls aus der unmittelbaren Verbindung von als Räume öffentlicher Kommunikation ausgestalteten Bereichen des Flughafens mit den der Verkehrsfunktion dienenden Einrichtungen noch verstärken kann, gewinnen die Sicherheit und die Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs erhebliches Gewicht und können Einschränkungen der Versammlungsfreiheit rechtfertigen. Maßnahmen, die der Sicherheit und Leichtigkeit der Betriebsabläufe sowie dem Schutz der Fluggäste, der Besucher oder der Einrichtungen des Flughafens dienen, können folglich grundsätzlich auf das Hausrecht gestützt werden.“
- 81
Diese Ausführungen lassen darauf schließen, dass die Beigeladene angesichts ihrer Grundrechtsbindung den Taxenunternehmern nicht allein nach Maßgabe ihres privatautonomen Hausrechts die Nutzungsbedingungen für den Taxenspeicher – ohne legitimen Zweck - diktieren darf. Die Beigeladene beschreibt das Ziel ihrer vertraglichen Bedingungen für die Nutzung der auf ihrem Gelände gelegenen Taxeninfrastruktur in dem Muster der „Vereinbarung“ („Vorbemerkungen“, Abs. 3) wie folgt:
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„Die FHG strebt im Interesse ihrer Kunden eine nachhaltige Qualitätssicherung im Hinblick auf die Taxendienstleistungen an; zu diesem Zweck schließen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung.“
- 83
Das führt zu der Frage, ob die „nachhaltige Qualitätssicherung“ bei den Taxendienstleistungen am Flughafen ein im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „legitimer Zweck“ ist, der die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer in Gestalt der hier seitens der Klägerin angegriffenen Bedingungen rechtfertigen kann. Der Begriff der „nachhaltigen Qualitätssicherung“ bedarf allerdings der genaueren Analyse. Sofern das Ziel der jeweiligen Anforderung darin besteht, aus gegebenem Anlass Maßnahmen zu treffen, die einen geordneten Ablauf der Abfahrt von ankommenden Fluggästen und Besuchern mit Taxen gewährleisten und dabei ggf. auch zuvor bestehende Missstände abstellen sollen, wird damit ein legitimer Zweck verfolgt, weil auch damit noch die Leichtigkeit und Sicherheit der Betriebsabläufe des Flughafens und der Schutz von Fluggästen und Besuchern gewährleistet werden sollen. Sofern es bei der „nachhaltigen Qualitätssicherung“ dagegen darum gehen sollte, eine „Wohlfühlatmosphäre“ zu schaffen, die den Flughafen Hamburg als „Premium-Flughafen“ hervorhebt und seine Wettbewerbsposition gegenüber anderen Verkehrsflughäfen verbessert, ließe dies am Vorliegen eines legitimen Zwecks zweifeln (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 103: „Deshalb kann das Verbot des Verteilens von Flugblättern … nicht auf den Wunsch gestützt werden, eine „Wohlfühlatmosphäre“ in einer reinen Welt des Konsums zu schaffen, die von politischen Diskussionen und gesellschaftlichen Auseinandersetzungen frei bleibt.“).
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Nach diesen Maßstäben ist für die hier betroffene Entgeltpflicht ein legitimer Zweck gegeben.
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Die Entgeltpflicht ist nicht isoliert zu betrachten, sondern in ihrem Zusammenhang mit der von der Beigeladenen auf ihrem Gelände vorgehaltenen Infrastruktur (Taxenspeicher und Taxeneinstiegszone) zu verstehen. Das Entgelt wird für die Benutzung des Taxenspeichers erhoben, der wiederum von den Taxenfahrern benutzt werden muss, um in die Taxeneinstiegszone zu gelangen. Die Funktion des Taxenspeichers, der sich den sog. Hauptspeicher hinter der Einfahrt und einen sog. Nahbereichsspeicher kurz vor der Einstiegszone im Ankunftsbereich des Flughafens aufteilt (vgl. die Anl. 2 zur „Vereinbarung“), besteht darin, die saisonal und tageszeitlich bedingten Nachfrageschwankungen nach Taxen am Flughafen zu regulieren und dafür zu sorgen, dass einerseits auch bei plötzlichen Nachfrageschüben schnell genügend Taxen zur Verfügung stehen („Speicher“), und andererseits die Zufahrt der zahlreichen wartenden Fahrzeuge in die Einstiegszone auf eine geordnete Weise erfolgt (vgl. auch dazu die Anl. 2 zur „Vereinbarung“), ohne dass Fahrgäste um Taxen kämpfen müssen oder umgekehrt von bereiten Fahrern bedrängt werden. In dieser Hinsicht gab es offenbar vor der Schaffung des Taxenspeichers einige Probleme. So hat die Beklagte im Eilverfahren mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 16. Mai 2006 (S. 4), worauf sie (u. a.) mit ihrer Berufungserwiderung vom 21. Dezember 2010 (S. 1) Bezug genommen hat, ausgeführt:
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„… Entgegen der Vermutung der Antragstellerin war der Bereich Flughafen bisher ein Brennpunkt der Verstöße gegen personenbeförderungsrechtliche Vorschriften. Von dort stammten mit Abstand die meisten Anzeigen gegen Taxenfahrer wegen Beförderungsverweigerung und unangemessener Behandlung, die bei der Antragsgegnerin eingegangen sind. Zugleich war der Flughafen auch ein Schwerpunkt der unerlaubten Bereitstellung von Taxen sowie des unerlaubten Ansprechens von Passanten, um Fahraufträge zu erhalten. Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes des Flughafens, die gegen solche Verhaltensweisen einschritten, wurden beschimpft und mit dem Tode bedroht.“.
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Ist die Pflicht, den Taxenspeicher zu nutzen, um die Taxeneinstiegszone anfahren zu können, als solche von einem legitimen Zweck getragen (s. o.), so hat das hierfür erhobene Entgelt an diesem Zweck teil. Denn das Entgelt wird von der Beigeladenen (auf Basis der Selbstkosten) für die Aufrechterhaltung der Taxenspeicher, der Einstiegszone und der zugehörigen Infrastruktur erhoben, wie sich aus § 4 Abs. 4 Satz 1 der „Vereinbarung“ ergibt. Zu dieser Infrastruktur gehören die elektronisch (mit der Codekarte „Zufahrtberechtigung Taxi“, vgl. §§ 2, 3 der Vereinbarung) kontrollierte und erfasste Zufahrt in den Taxenspeicher nebst der Weiterfahrt von dort in die Einstiegszone im Ankunftsbereich des Flughafens, die verschiedenen Videomonitore, die die aktuelle Situation im Nahbereichsspeicher und in der Einstiegszone anzeigen, aber auch die für die Taxenfahrer im Taxenspeicher installierten sanitären Anlagen.
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ccc) Die Entgeltpflicht ist im Hinblick auf ihren legitimen Zweck verhältnismäßig im weiteren Sinne.
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(1) Die Entgeltpflicht ist geeignet, ihrem legitimen Zweck – der Finanzierung der Taxenspeicher und der Infrastruktur – zu genügen.
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(2) Die Entgeltregelung ist dem Grunde und der Höhe nach zum Erreichen des legitimen Zwecks erforderlich. Angesichts der Grundrechtsbindung der Beigeladenen und ihrer somit eingeschränkten Privatautonomie orientiert sich das Berufungsgericht insoweit an gebührenrechtlichen Grundsätzen (2.1). Nach diesen Maßstäben ist die Erforderlichkeit gegeben (2.2).
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(2.1) Im Rahmen des Gebührenrechts hat der Normgeber einen Gestaltungsspielraum, den er unter Berücksichtigung des legitimen Zwecks anhand verschiedener Bemessungskriterien ausfüllen kann. Die wichtigsten Kriterien sind das vor allem für „aufgedrängte“ staatliche Leistungen geltende Kostendeckungsprinzip (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Satz 2 HmbGebG), und das vor allem bei freiwillig nachgefragten Leistungen geltende Äquivalenzprinzip, welches den durch die nachgefragte Leistung entstehenden Vorteil ausgleichen soll und eine Gebührenhöhe verbietet, die außer Verhältnis zu diesem Vorteil steht (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Satz 3 HmbGebG). Beide Prinzipien können auch kumulativ herangezogen werden (vgl. Waldhoff, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht Band 3, 3. Aufl. 2013, § 67, Rn. 125). Die Gebührenbemessung darf zu den verfolgten legitimen Zwecken nicht in einem groben Missverhältnis stehen (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.3.2003, BVerfGE 108, 1, 19 ff., zum Fall einer Rückmeldegebühr an Hochschulen in Höhe von 100,- DM bei einem Verwaltungsaufwand von 8,33 DM).
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Im vorliegenden Fall bieten sich sowohl das Kostendeckungs- als auch das Äquivalenzprinzip als Orientierungskriterien an. Einerseits bietet die Nutzung der Taxenspeicher mit ihrer Infrastruktur den Taxenunternehmen Vorteile, weil ihre Fahrer in einem sicheren und geordneten Verfahren direkt zu den vor der Ankunftszone des Flughafens wartenden Fahrgästen mit häufig lukrativen Aufträgen gelangen und sie eine gewisse Grundversorgung (Toiletten, Imbiss, Anzeigen zu den Flügen) in der Wartezone (Taxenspeicher) in Anspruch nehmen können. Andererseits wird ihnen diese Leistung insofern aufgedrängt, als sie die Vereinbarung mit der Beigeladenen über die Nutzung des Taxenspeichers abschließen und die Entgeltpflicht in Kauf nehmen müssen, um überhaupt zur Ankunftszone des internationalen Verkehrsflughafens Hamburg gelangen und dort Fahrgäste aufnehmen zu können. Dieses neue Management ist zwar sinnvoll und im Prinzip für alle Seiten (auch) vorteilhaft, aber auch nicht absolut zwingend, wie die frühere dortige Situation gezeigt hat, in der die Vorfahrt zur Ankunftszone ohne derartige Beschränkungen möglich war.
- 93
(2.2) Die am Kostendeckungs- und am Äquivalenzprinzip orientierte Prüfung angesichts der von der Beigeladenen aus dem Betrieb des Taxenspeichers erzielten Einnahmen und der ihr aus der Errichtung und dem Betrieb des Taxenspeichers entstehenden Kosten ergibt, dass die derzeitige Entgeltregelung – 0,50 Euro pro Anfahrt, gedeckelt auf 28,- Euro monatlich pro Fahrzeug – im Verhältnis zu dem legitimen Zweck (dem Betrieb des Taxenspeichers und der Zufahrtregelung zur Ankunftszone des Flughafens) nicht außer Verhältnis steht.
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(2.2.1) Das Entgelt ist seiner Höhe nach mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar. Diese Höhe steht nicht außer Verhältnis zu den o. g. Vorteilen, die den Taxenunternehmen zu Gute kommen. Der Betrag von 0,50 Euro pro Anfahrt entspricht dem Entgelt, das häufig (etwa in Bahnhöfen, öffentlichen Parkanlagen oder sonst im öffentlichen Straßenraum) schon für die Benutzung einer Toilette bzw. eines Toilettenhauses zu entrichten ist. Nicht zuletzt aber ergeben sich für die Taxenunternehmen Vorteile in Gestalt der Wahrscheinlichkeit längerer Fahrtstrecken mit entsprechend höherem Umsatz und gesteigertem Gewinn, aus dem auch der Betrag von 0,50 Euro finanziert werden kann.
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(2.2.2) Auch mit dem Kostendeckungsprinzip ist das Entgelt seiner Höhe nach vereinbar. Die Beigeladene erwirtschaftet damit nach dem ihrerseits vorgelegten Datenmaterial keine Gewinne auf Kosten der Taxenunternehmer.
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Die Beigeladene hat auf gerichtliche Nachfrage mitgeteilt, dass sie in den Jahren 2012 und 2013 aus den Entgeltvereinbarungen mit den Taxenunternehmen Einnahmen in Höhe von … Euro bzw. in Höhe von … Euro erzielt hat. Als weitere Einnahme hinzu gekommen ist in beiden Jahren ein Mietzins in Höhe von jeweils … Euro, den der Betreiber des im Taxenhauptspeicher ansässigen Imbisses geleistet hat. Dieser Betrag wird von den ansonsten anzuerkennenden Kosten abzuziehen sein, weil diese Kosten entsprechend verringert werden.
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Den Einnahmen aus dem Betrieb des Taxenspeichers stehen laut den Angaben der Beigeladenen Kosten im Jahr 2012 in Höhe von … Euro (Anl. Bg. 5) und im Jahr 2013 in Höhe von … (Anl. Bg. 6) gegenüber. Nach den von der Beigeladenen zur Aufschlüsselung dieser Zahlen vorgelegten Aufstellungen für 2012 (Bg. 7) und 2013 (Bg. 8) setzen sich diese Beträge zusammen aus den Posten Kapitaldienst (Afa und kalkulatorische Zinsen für Herrichtungs- und Erschließungskosten, Anschaffungskosten für Signal-, Überwachungs- und Schrankenanlagen im Bereich des Taxenspeichers bzw. im Bereich von Zuwegung/Nahbereichsspeicher/Einstiegszone sowie für Hard- und Software), den Betriebskosten, einem auf die Summe von Kapital- und Betriebskosten erhobenen Verwaltungsgemeinkostenzuschlag von 8,90 v. H. und Erbbauzins- bzw. Mietkosten für die von der Beklagten bereitgestellten Flächen.
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Diese Posten sind vom Ansatz her anerkennungsfähig. Auch im Gebührenrecht sind derartige betriebswirtschaftliche Kostenkalkulationen vorgesehen (vgl. § 6 Abs. 2 HmbGebG). Die hier vorgelegten Kalkulationen enthalten allerdings, wie nachstehend auszuführt wird, einige Positionen, deren Anerkennungsfähigkeit ausgeschlossen bzw. zweifelhaft ist, wobei jedoch die anerkennungsfähigen Kosten immer noch die o. g. Einnahmen übersteigen.
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Das Berufungsgericht orientiert sich bei seiner Prüfung an den von der Beigeladenen vorgelegten Aufstellungen für 2012 (Anl. Bg. 5, Bg. 7 und Bg. 9) und nicht an den Zahlen für 2013. Denn die Zahlen für 2013 (Anl. Bg. 6, Bg. 8 und Bg. 10) sind wenig aussagekräftig. Sie sind erheblich geprägt durch die ab März 2013 wegen Bauarbeiten am benachbarten Parkhaus P1 erfolgte zeitweilige (für gut ein Jahr geplante) Verlagerung des Taxenhauptspeichers. Der Zustand, der (voraussichtlich Mitte 2014) nach der Rückverlagerung des Taxenhauptspeichers an seinen ursprünglichen Platz neben dem dann renovierten Parkhaus P1 wieder eintreten wird (und nicht das derzeitig noch geltende Provisorium) ist maßgeblich für die hier zu beantwortende Frage, ob die Beigeladene von der Klägerin im Falle eines künftigen Abschlusses der Vereinbarung das hier streitige Entgelt erheben darf; für diese demnächst wieder gegebene Situation sind die Zahlen für 2012 aussagekräftiger, weil sich im Jahr 2012 der Taxenhauptspeicher bereits dort befunden hat, wo er demnächst wieder sein wird. Die Zahlen für 2013 leiden demgegenüber zum einen unter dem nur begrenzt nachvollziehbaren Versuch, die Verlagerung des Taxenhauptspeichers hinsichtlich der Kosten des Kapitaldienstes kalkulatorisch aufzugreifen. So enthalten sie (Anl. Bg. 8) einen Posten „… Euro pauschaler Ansatz Interims-Taxenspeicher“, der sich nicht erschließt und dazu führt, dass die Anschaffungskosten für den Taxenspeicher nach Maßgabe von AfA und kalkulatorischen Zinsen mit … Euro deutlich höher sind als die entsprechenden Kosten für 2012 (in Höhe von … Euro). Zum anderen sind die Zahlen für 2013 hinsichtlich der Erbbauzins- und Mietkosten für die bereitgestellten Flächen durch die provisorische Verlagerung des Taxenhauptspeichers unrealistisch niedrig im Vergleich zu dem Zustand, der demnächst wieder eintreten wird. Denn der provisorische Taxenhauptspeicher befindet sich auf einer Fläche, für die die Beigeladene einen vergleichsweise geringen Erbbauzins in Höhe von … Euro pro Quadratmeter leisten muss, während der Originaltaxenspeicher auf einer Fläche liegt, die die Beigeladene zum Preis von … Euro pro Quadratmeter gemietet hat.
- 100
Aus den somit maßgeblichen Zahlen für das Jahr 2012 (Anl. Bg 7) ergeben sich unzweifelhaft anzuerkennende Kosten, die in ihrer Summe jedenfalls höher sind als die von der Beigeladenen bei den Taxenunternehmen eingenommenen Entgelte. Unzweifelhaft berücksichtigungsfähig sind zum einen (unter „1. Kapitaldienst für die Investitionen“) die Anschaffungskosten für den Taxenspeicher, die Zuwegung, den Nahbereichsspeicher und die Einstiegszone, soweit sie noch nicht abgeschrieben sind (AfA für 10 und 20 Jahre), und die entsprechenden Zinsen für diese Investitionen, wobei die pauschalierte Berechnung als Prozentsatz der Anschaffungskosten keinen Anlass zu Zweifeln an der der Höhe der geltend gemachten Kosten auslöst. Daraus ergibt sich ein Betrag in Höhe von … Euro. Nicht anzuerkennen ist dagegen der auf „Hard- und Software, Beschilderung“ (Anschaffungskosten … Euro) bezogene Posten „AfA/5 Jahre“ in Höhe von … Euro. Denn diese Anschaffungskosten sind ausweislich der Aufstellung gemäß Anl. Bg. 9 bereits in den Jahren 2003 und 2006 entstanden und damit im Jahr 2012 angesichts der fünfjährigen Abschreibungsfrist bereits abgeschrieben gewesen. Entsprechendes gilt für den Posten „Zins/5 Jahre“ in Höhe von … Euro. Ebenfalls erheblich zweifelhaft, weil nicht nachvollziehbar, sind im Kapitel „Kapitaldienst“ die unter „1.a)“ und „1b)“ enthaltenen Posten für „Instandhaltung“ und „Betriebskosten“, die ihrem Wesen nach eher in das Kapitel „2. Betriebskosten“ fallen dürften, in dem tatsächlich mit den Posten „Instandsetzung Taxenspeicher“ und „Strom Taxenspeicher“ auch entsprechende Kosten geführt sind (vgl. die diesbezügliche Kritik der Klägerin im Schriftsatz vom 13.2.2014, Erwiderung auf den Schriftsatz der Beigeladenen vom 31.1.2014, S. 4, der die Beigeladene mit ihrer Replik vom 19.2.2014 nicht substantiiert entgegengetreten ist).
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Unzweifelhaft berücksichtigungsfähig sind zum anderen die geltend gemachten Betriebskosten, dies allerdings mit Ausnahme der Posten „Qualitätskontrollen“ in Höhe von … Euro und „Geschäftsbesorgung xxx“ in Höhe von … Euro. Es begegnet erheblichen Zweifeln, ob die Beigeladene diese beiden Positionen zu Recht geltend macht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Taxenunternehmen Kosten für eine „Geschäftsbesorgung xxx“, also für die Beherrschungsgesellschaft der Beigeladenen, tragen sollen. Ebenso wenig ist es ersichtlich, inwiefern mit den „Qualitätskontrollen“ Leistungen erbracht werden, die für die Sicherheit und Leichtigkeit des Zu- und Abflusses der Taxenfahrzeuge in den bzw. aus dem Taxenhauptspeicher in den Nahbereich und die Einstiegszone erforderlich sind. Diese Sicherheit und Leichtigkeit bilden aber, wie oben bereits ausgeführt, den Kern des legitimen Zwecks für den in der Zuwegungsregelung am internationalen Verkehrsflughafen Hamburg liegenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer. Ein möglicher Wunsch der Beigeladenen, durch „Qualitätskontrollen“ für eine „Premiumqualität“ des Flughafens zu sorgen, wäre zwar nachvollziehbar, aber nicht mehr von dem o. g. legitimen Zweck getragen. Derartige Maßnahmen sind demnach von der Beigeladenen selbst und nicht von den Taxenunternehmern zu bezahlen. Somit ergeben sich berücksichtigungsfähige Betriebskosten in Höhe von … Euro (= …).
- 102
Nicht überhöht und daher berücksichtigungsfähig sind darüber hinaus die geltend gemachten Verwaltungsgemeinkosten in Höhe von 8,9 v. H. der Summe aus Kapitaldienst und Betriebskosten (8,90 v. H. von … Euro = … Euro) für Aufwendungen aus der Erbringung von Dienstleistungen, die nicht in den direkt zurechenbaren Betriebskosten enthalten sind (vgl. den Schriftsatz der Beigeladenen vom 19.2.2014, S. 7). Zusammen mit den ebenfalls unzweifelhaft berücksichtigungsfähigen Kosten der Miete für den Taxenspeicher in Höhe von …,- Euro und des Erbbauzinses in Höhe von … Euro ergibt sich daraus ein Betrag von … Euro. Zieht man hiervon, wie oben ausgeführt, die Mieteinnahme aus dem Imbissbetrieb in Höhe von … Euro ab, so verbleiben … Euro an berücksichtigungsfähigen Kosten der Beigeladenen.
- 103
Damit sind die von der Beigeladenen kalkulierten und vom legitimen Zweck (s. o.) getragenen Kosten jedenfalls nicht niedriger, sondern offenbar höher als die Einnahmen aus den Entgeltvereinbarungen (… Euro) für die Nutzung des Taxenspeichers.
- 104
(3) Die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) des Entgelts ist im Hinblick auf den legitimen Zweck ebenfalls gegeben. Durch die monatliche Deckelung auf 28,- Euro pro Fahrzeug sind die Kosten überschaubar und kalkulierbar. Sie stehen nicht außer Verhältnis zu ihrem legitimen Zweck, die Aufrechterhaltung der Taxenspeicher und ihrer Infrastruktur finanziell zu ermöglichen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin diese Kosten, anders als dies gemäß § 3 Abs. 1 TaxenO bei den Entgelten für die Nutzung der Fahrkörbe im xxx der Fall ist, nicht auf die Fahrgäste umlegen kann. Unerheblich in diesem Zusammenhang ist die Frage, ob der Umsatz der Klägerin (um 14 v. H., wie sie zunächst vorgetragen hat) zurückgegangen ist, seitdem sie den Flughafen wegen der hier streitigen Zufahrtsregelung nicht mehr anfahren lässt. Die rechtlich maßgebliche Belastung durch die Entgeltregelung ergibt sich nicht aus den Folgen dieses Vermeidungsverhaltens der Klägerin, sondern aus der Höhe des Entgelts selbst.
- 105
c) Die Klägerin kann auch aus einem öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht beanspruchen, dass die Beklagte dahin auf die Beigeladene einwirkt, eine Vereinbarung mit der Klägerin ohne Entgeltpflicht zu schließen. Die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG aus einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung der Taxenunternehmer gegenüber dem Linienverkehr von Bussen und S-Bahn ist nicht gegeben.
- 106
aa) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Regelungsadressaten oder -betroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.6.2011, BVerfGE 129, 49, juris Rn. 63 ff.).
- 107
bb) Nach diesem Maßstab stellt die Entgeltpflicht der Taxenunternehmer für die Nutzung des Taxenspeichers keinen Gleichheitsverstoß gegenüber den S-Bahnen und Bussen dar.
- 108
aaa) Im Hinblick auf die S-Bahn liegt allenfalls insofern eine Ungleichbehandlung seitens der Beigeladenen gegenüber den Taxenunternehmen vor, als die Beigeladene die sich im Terminalbereich befindenden Flächen der Rolltreppe und der vom S-Bahnhof ankommenden bzw. dorthin führenden Aufzüge zur Verfügung stellt und sie hierfür vom Betreiber der S-Bahn kein Entgelt erhebt. (vgl. hierzu die Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung, Sitzungsprotokoll S. 4). Dieses Entgegenkommen ist jedoch in finanzieller Hinsicht von denkbar geringem Ausmaß. Da die Beigeladene für die betreffende Fläche das Erbbaurecht hat und der Erbbauzins laut den vorgelegten Kalkulationen jährlich lediglich … Euro pro Quadratmeter beträgt, ergäbe sich, wenn die Beigeladene den entsprechenden Erbbauzinsanteil an den Betreiber der S-Bahn weiterreichen wollte, angesichts der nur wenigen hierfür in Anspruch genommenen Quadratmeter ein Betrag, der kaum den hierfür entstehenden Verwaltungsaufwand lohnen würde. Hinzu kommt, dass laut der Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung (vgl. das Sitzungsprotokoll S. 4) im Zuge der Überlassung des Erbbaurechts an die Beigeladene alle an der Flughafenplanung Beteiligten davon ausgegangen sind, dass im Zuge des Flughafenanschlusses an die S-Bahn die notwendigen Infrastruktureinrichtungen direkt im Terminal enden, und dass dies eine Auflage gegenüber der Beigeladenen gewesen sei. All dies rechtfertigt den Verzicht auf eine diesbezügliche Kostenerhebung gegenüber dem Betreiber der S-Bahn. Diese Situation unterscheidet sich erheblich von der des Taxenspeichers, der knapp 12.800 Quadratmeter Fläche in Anspruch nimmt und dessen Infrastruktur von der Beigeladenen (nicht von den Taxenunternehmern) geschaffen und finanziert worden ist.
- 109
bbb) Im Hinblick auf die Busse des Hamburger Verkehrsverbundes (xxx) lässt sich eine Ungleichbehandlung gegenüber den Taxenunternehmern durch die Beigeladene allenfalls insofern erwägen, als die Busse kostenfrei durch eine Schranke fahren, damit sie im Ankunftsbereich zwei bzw. drei Halteplätze anfahren können (vgl. die Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung, Sitzungsprotokoll S. 4). Allein das gebietet es aber nicht für die Beigeladene, vom xxx aus Gründen der Gleichbehandlung mit den Taxenunternehmen ein „Schrankengeld“ zu erheben. Die Busse nutzen keinen auf dem Gelände der Beigeladenen liegenden „Busspeicher“ mit entsprechender Infrastruktur. Einen Bedarf für die Einrichtung eines „Busspeichers“ auf dem Gelände der Beigeladenen scheint es auch nicht zu geben.
- 110
ccc) Der weitere Hinweis der Klägerin, dass die Taxenunternehmen das Entgelt für die Nutzung des Taxenspeichers im Gegensatz zum Entgelt für die Nutzung der Fahrkörbe am alten St. Pauli Elbtunnel (§ 3 Abs. 1 TaxenO) nicht auf die Fahrgäste umlegen können, führt auch nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass die Beigeladene auf die Entgeltverhältnisse im Zusammenhang mit der Nutzung des alten xxx keinen Einfluss hat, unterscheiden sich die Situationen am alten Elbtunnel einerseits und am Taxenspeicher des Flughafens andererseits erheblich. Für die (in der Regel wohl nur gelegentlich auf ausdrücklichen Wunsch eines Fahrgastes vorkommende) Nutzung des alten Elbtunnels mit einer Taxe (oder sonstigen Autos) fällt eine Gebühr von zwei Euro an (vgl. http://www.hamburg.de/alter-elbtunnel/), ohne dass es hier monatliche Deckelungen gäbe. Eben die für die Nutzung des Taxenspeichers gegebene monatliche Deckelung des Nutzungsentgelts in Höhe von 28,- Euro der Möglichkeit schließt es wiederum aus, für jede einzelne Anfahrt einen Betrag von 0,50 Euro auf den jeweiligen Fahrgast umzulegen, da das Taxenunternehmen diese Deckelung nicht weitergeben und somit ab der 57. monatlichen Fahrt Gewinn auf Kosten der Fahrgäste machen könnte. Ein Verzicht auf das Umlegen der 0,50 Euro ab der 57. Fahrt würde wiederum die Fahrgäste des betreffenden Fahrzeugs innerhalb eines Monats ungleich behandeln.
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III.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens (nicht des „gesamten Verfahrens“, vgl. den Berichtigungsbeschluss vom 7.4.2014, der den Beteiligten gemeinsam mit dem vorliegenden Urteil zugestellt wird) sind dahin zu verteilen, dass die Klägerin drei Viertel davon trägt und das restliche Viertel auf die Beklagte und die Beigeladene verteilt wird.
- 112
a) Soweit die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, trifft sie gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kostenlast.
- 113
b) Hinsichtlich der weiteren drei für erledigt erklärten Gegenstände des Berufungsverfahrens hat das Berufungsgericht gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten zu entscheiden. Diese Teilentscheidungen haben dann mit der obigen Teilentscheidung aus § 154 Abs. 2 VwGO in einer Gesamtkostenentscheidung nach dem Maßstab des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugehen. Das Berufungsgericht stuft dabei die ursprünglich vier Berufungsanträge (vgl. den Schriftsatz der Klägerin vom 17.3.2013, S. 1 f.) als jeweils gleichwertige Anträge im Rahmen des Gesamtstreitwerts von 5.000,- Euro ein. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin kostenmäßig mit einem Anteil von einem Viertel obsiegt und im Übrigen unterliegt. Denn billigem Ermessen entspricht es, der Klägerin die Kosten insoweit aufzuerlegen, als sie sich gegen die Vorgabe des Vorhalten von Kartenlesegeräten in den Taxenfahrzeugen und gegen eine vermeintliche Pflicht der Taxenfahrer zum Koffertragen gewendet hat, während sie hinsichtlich der Vorgabe, dass Taxenfahrer über Englischkenntnisse zu verfügen haben, von Kosten freizuhalten ist.
- 114
aa) Hinsichtlich der vermeintlichen Pflicht zum Koffertragen hat der Berufung von vornherein das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Denn die Beigeladene verlangte ein Koffertragen von der bzw. bis zur Haustür schon im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr, so dass auch eine ggf. von der Klägerin und der Beigeladenen abzuschließende Vereinbarung keine solche Verpflichtung mehr enthalten würde. Die Klägerin hatte daher insoweit keine Nachteile mehr zu befürchten, zu deren Vermeidung sie gerichtlichen Rechtsschutz im Berufungsverfahren gebraucht hätte.
- 115
bb) Bezüglich der Anforderung des Vorhaltens von Kartenlesegeräten in den Taxenfahrzeugen waren Klage und Berufung ebenfalls von vornherein unzulässig mangels Rechtsschutzbedürfnisses. Denn die Fahrzeuge der Klägerin waren schon weit vor dem Frühjahr 2006 mit Kartenlesegeräten ausgerüstet, so dass die Klägerin im Falle des Abschlusses der Vereinbarung durch die diesbezügliche Vorgabe der Beigeladenen nicht beschwert gewesen wäre. Angesichts dessen erübrigt sich hier eine inhaltliche Bewertung dieser Vorgabe nach dem Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG und der Verhältnismäßigkeit (insbesondere im Hinblick auf die den Taxenunternehmen entstehenden Anschaffungs-, Unterhaltungs- und Transaktionskosten durch das Vorhalten und die Nutzung von Kartenlesegeräten in den Fahrzeugen, vgl. dazu die betreffende Anlage zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 24.1.2014).
- 116
cc) Hinsichtlich der Vorgabe in der Vereinbarung, dass die Taxenfahrer über Grundkenntnisse der englischen Sprache „verfügen“, und dies „insbesondere über flughafenspezifische Angaben, Straßen, Sehenswürdigkeiten, Hotels etc.“, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten zu gleichen Teilen der Beklagten und der Beigeladenen aufzuerlegen. Dafür spricht bereits der formale Gesichtspunkt, dass die von der Beklagten beherrschte Beigeladene insoweit nachgegeben und die Klägerin klaglos gestellt hat. Dafür spricht nicht zuletzt aber auch, dass diese (ebenfalls eine berufsregelnde Tendenz aufweisende und daher den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG erfassende) Vorgabe, unterstellt, sie würde einem legitimen Zweck dienen, im Hinblick auf den von der Beigeladenen (vgl. den Schriftsatz vom 21.3.2013, S. 3 f.) angegebenen Zweck, dass nicht deutschsprachige Fahrgäste sicher zu ihrem Fahrziel gelangen können sollen, jedenfalls erheblichen Zweifeln hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit unterliegt. Die in Abschnitt 2.d. der Anlage 1 zur „Vereinbarung“ formulierte Vorgabe geht über diesen eng umgrenzten Zweck hinaus. Sie verlangt nicht nur ein Bemühen des Taxenfahrers, das Fahrziel des nicht deutsch sprechenden Fahrgastes durch Kommunikationsversuche in englischer Sprache zu verstehen, um den Fahrgast zu seinem Ziel fahren zu können, sondern sie fordert, dass der Fahrer über die Englischkenntnisse „verfügt“, und das „insbesondere“ auch über „Sehenswürdigkeiten“. Der Umstand, dass die Kontrollpraxis der Beigeladenen dies so offenbar tatsächlich nicht eingefordert hat, ändert nichts daran, dass die Beigeladene nach dem bisher verwendeten Text der „Vereinbarung“ dazu befugt ist, und dass hier maßgeblicher Prüfungsgegenstand der Text der Vereinbarung ist und nicht eine kulantere Praxis, von der die Beigeladene jederzeit Abstand nehmen könnte.
- 117
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
- 118
3. Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 VwGO) liegen nicht vor. Das vorliegende Urteil weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Es besteht mangels klärungsbedürftiger Rechtsfragen von fallübergreifender Bedeutung auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Im vorliegenden Fall ergeben sich die rechtlichen Maßstäbe aus der o. g. Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O.), und das konkrete Ergebnis des Urteils folgt aus der einzelfallbezogenen Anwendung dieser Maßstäbe, die einer revisionsgerichtlichen Klärung nicht zugänglich ist.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
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(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
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Die Klägerin wendet sich gegen ihre Nichtzulassung zum „W. Backfischfest 2008“. Sie betreibt das Rundfahrgeschäft „Break Dance No. 1“. Charakteristisch für diesen Typ von Fahrgeschäften sind die spontanen, nur schwer vorhersehbaren und sich ständig ändernden Fahrbewegungen, die an den amerikanischen Breakdance-Tanzstil erinnern. Von diesem Fahrgeschäft gibt es auf dem Markt zwei Ausführungen: eine Standardvariante und das um ca. ein Drittel größere Modell des „Break Dance No. 1“, von welchem insgesamt nur drei Geschäfte auf dem Markt existieren. Seit 1988 bewarb sich die Klägerin bei der Beklagten für die Teilnahme am „W. Backfischfest“ und wurde bisher in einem regelmäßigen, zweijährigen Turnus zu dieser Veranstaltung zugelassen, zuletzt im Jahre 2006. Im Oktober 2007 bewarb sie sich für die Teilnahme am Backfischfest 2008, das vom 30. August bis 07. September 2008 stattfand. Mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 lehnte die Beklagte diesen Antrag unter Hinweis auf ihre „Verwaltungsrichtlinie über die Zulassung von Geschäften auf den großen Volksfesten ‚W. Backfischfest’ und ‚W. Pfingstmarkt’“ ab. Diese Verwaltungsrichtlinie sieht bei konkurrierenden Bewerbern in Ziff. 6 eine Auswahl nach folgenden Kriterien vor: Attraktivität des Geschäfts, Vielfalt und Qualität des Leistungs- und Warenangebotes, Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neu- und Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss, sowie Größe des Fahrgeschäfts und die benötigten Anschlusswerte. Diese Kriterien stehen in keiner Rangfolge. Zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung führte die Beklagte im Wesentlichen Folgendes aus: Von den insgesamt sieben Bewerbern aus der Sparte „Breakdancer“ habe sie unter Berücksichtigung des Platzangebotes und Ausübung ihres gestalterischen Ermessens nur ein Rundfahrgeschäft, namentlich den „Bayern-Breaker“ der Familie Z., zugelassen. Dieses Fahrgeschäft sei seinem Namen entsprechend mit bayerischen Motiven gestaltet und enthalte zugleich typische Elemente des Breakdance-Tanzstils. Diese Dekoration des „Bayern-Breakers“ sei markant und einzigartig. Hierdurch hebe er sich von den üblichen „Breakdancern“ ab. Das Fahrgeschäft der Klägerin dagegen besteche durch seine Größe, die vor allem in Stoßzeiten von Vorteil sei. Seine äußere Gestaltung vermittele ein Gefühl des „American Way of Life“. Vor diesem Hintergrund seien der „Bayern-Breaker“ und der „Break Dance No. 1“ hinsichtlich der Attraktivität gleichwertig. Beide Fahrgeschäfte seien modern und hätten Wirkung auf den Festbesucher. Den Größenvorteil des Fahrgeschäfts der Klägerin wiege der „Bayern-Breaker“ durch sein originelles Erscheinungsbild auf. Im Rahmen ihres Auswahlermessens habe sie sich für den „Bayern-Breaker“ entschieden, weil dieser sich im Gegensatz zum klägerischen Fahrgeschäft bislang erfolglos um eine Teilnahme am Backfischfest beworben habe. Die ihm als Neu- bzw. Wiederholungsbewerber zukommende reelle Zulassungschance müsse sich realisieren können. Hierfür sei nicht erforderlich, dass der „Bayern-Breaker“ bei weitem attraktiver sei als das Fahrgeschäft der Klägerin. Vergleichbare Attraktivität genüge, um sich gegenüber dem „Break Dance No. 1“ durchzusetzen. Hiergegen erhob die Klägerin am 23. Januar 2008 Widerspruch und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft sei. Beide miteinander konkurrierende Fahrgeschäfte seien nicht gleich attraktiv. Vielmehr habe das Fahrgeschäft der Klägerin gegenüber dem „Bayern-Breaker“ mehrere objektive Attraktivitätsvorteile. Diese Vorteile könne der „Bayern-Breaker“ auch nicht durch ein originelles Erscheinungsbild ausgleichen, weil die Originalität der äußeren Gestaltung weder einen Wert an sich darstelle noch ein anerkanntes Attraktivitätskriterium sei. Der „Bayern-Breaker“ zähle zu den Standardausführungen der Breakdance-Fahrgeschäfte, die zahlreich auf Märkten vertreten seien und deshalb nicht den Reiz des Besonderen hätten. Das Fahrgeschäft der Klägerin demgegenüber gelte wegen seiner Seltenheit und Größe als besondere Attraktion. Darüber hinaus habe das bayerische Erscheinungsbild dem „Bayern-Breaker“ auch in anderen Städten nicht zu einem Attraktivitätsvorteil verholfen. Soweit die Beklagte eine Zulassung des „Bayern-Breakers“ unter dem Aspekt der reellen Zulassungschance für Neu- bzw. Wiederholungsbewerber für erforderlich erachte, gehe sie fehlerhaft von einer Ermessensreduzierung auf Null aus. Überdies hätte sie alternativ eine Zulassung des „Bayern-Breakers“ bei zukünftigen Veranstaltungen in Erwägung ziehen müssen. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2008 wurde der Widerspruch aus im Wesentlichen folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Ablehnungsbescheid sei ermessensfehlerfrei. Der Vorteil des „Bayern-Breakers“ liege im bayerischen Lokalkolorit, das insbesondere deshalb reizvoll sei, weil das „W. Backfischfest“ auf Vielfalt angelegt sei. Mit der Zulassung des „Bayern-Breakers“ habe die Beklagte den zulässigen Versuch unternommen, den Besuchern der Veranstaltung Abwechslung zu bieten. Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 19. Mai 2008 hat die Klägerin am 19. Juni 2008 Klage erhoben und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt mit dem Ziel, die Beklagte einstweilen zu verpflichten, die Klägerin zum „Backfischfest 2008“ zuzulassen bzw. den Zulassungsantrag neu zu bescheiden. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend trägt sie vor, dass das Favorisieren einer bayerischen Optik willkürlich gewesen sei. Die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende positive Bewertung der bayerischen Gestaltung sei wegen der Ausrichtung des „W. Backfischfestes“ als rheinisches Traditionsfest nicht vorhersehbar gewesen und habe sich auch nicht aus der Auswahlrichtlinie ergeben. Die Beklagte hätte ihre Bewertungsmaßstäbe im Vorfeld ihrer Auswahlentscheidung offen legen müssen. Zudem habe die Beklagte bisher jedes Jahr Neuheiten zugelassen, ohne die Betreiber innerhalb des jeweiligen Fahrgeschäftstyps auszutauschen. Im Jahr 2008 hingegen sei sie unvorhersehbar, intransparent und willkürlich von ihrer bisherigen Auswahlpraxis abgewichen. Mit Beschluss vom 22. Juli 2008 – 6 L 561/08.MZ – hat das erkennende Gericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die dem Ablehnungsbescheid zugrunde liegenden Auswahlkriterien nach summarischer Prüfung sachgerecht seien. Hinsichtlich der Beurteilung der Attraktivität des Angebots eines Marktbeschickers habe die Beklagte einen weiten Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei. Im Rahmen der so umgrenzten Prüfungskompetenz des Gerichts seien Rechtsfehler bei der Anwendung des Attraktivitätsmerkmals nicht erkennbar. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Beschluss vom 26. August 2008 – 6 B 10876/08.OVG – zurückgewiesen. Ergänzend zu den Gründen des angefochtenen Beschlusses hat es dabei insbesondere ausgeführt, dass die Beklagte nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sei, sondern ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Nachdem das Backfischfest mittlerweile stattgefunden hat, begehrt die Klägerin nicht mehr, wie im Schriftsatz vom 10. Juli 2008 angekündigt, die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zum „Backfischfest 2008“ zuzulassen bzw. hilfsweise ihren Zulassungsantrag neu zu bescheiden. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 hat sie ihr Klageziel umgestellt und begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer Ablehnung. Sie trägt hierzu im Wesentlichen vor, dass sie sich, ebenso wie der „Bayern-Breaker“, zukünftig um die Zulassung zum Backfischfest bewerben wolle. Es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte dann ihre Auswahlpraxis und Bewertungsmaßstäbe beibehalten und die Klägerin erneut ablehnen werde. Weiter trägt sie vor, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen nicht generell geändert habe, sondern nur in Bezug auf das Fahrgeschäft der Klägerin. Bei der Zulassung z.B. eines Riesenrades habe sie die Größe und die technische Ausstattung des Geschäfts als entscheidend für die Beurteilung der Attraktivität angesehen.
- 2
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
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festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Mai 2008 rechtswidrig war.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 6
Sie nimmt im Wesentlichen auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheids Bezug und ist darüber hinaus der Ansicht, dass der traditionellen Ausrichtung des „W. Backfischfestes“ durch die zwingende Zulassung bestimmter Traditionsbetriebe Rechnung getragen werde, im Übrigen aber auch nicht traditionelle Geschäfte zulässig seien. Das Fahrgeschäft der Klägerin unterscheide sich in Sachen Traditionalität nicht von dem „Bayern-Breaker“. Zudem stehe es dem Veranstalter frei, durch das Setzen neuer Akzente das Erscheinungsbild des „Backfischfestes“ zu verändern. Die Auffassung der Klägerin, dass dem „Bayern-Breaker“ auch dann eine reelle Zulassungschance offen stünde, wenn er z.B. erst im Jahr 2009 zugelassen werde, sei schon deshalb verfehlt, weil die zukünftige Bewerbersituation derzeit nicht beurteilt werden könne.
- 7
Wegen des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichts-, sowie der Verwaltungs- und Widerspruchsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist unbegründet. Bezug nehmend auf den Terminsverlegungs- und den Befangenheitsantrag der Klägerin vom 16. Februar 2009 weist die Kammer vorab darauf hin, dass die mündliche Verhandlung in Abwesenheit der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten weder gegen den Grundsatz der mündlichen Verhandlung (§ 101 Abs. 1 VwGO) verstößt noch den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 EMRK) verletzt. Ein solches Vorgehen des Gerichts war infolge ordnungsgemäßer Ladung der Klägerin gemäß § 102 Abs. 2 VwGO zulässig. Sollte die Klägerin den Wunsch gehabt haben, weitere, noch nicht aktenkundige Tatsachen oder Rechtsansichten vorzutragen, hätte sie hierzu in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt. Soweit der Prozessbevollmächtigte in seinem knapp zweieinhalb Stunden vor Beginn der mündlichen Verhandlung gestellten Terminsverlegungsantrag „technische Gründe“ für seine nicht rechtzeitige Abreise von H. nach M. angibt und damit zugleich sein Ausbleiben zu rechtfertigen versucht, handelt es sich nicht um einen zur Terminsverlegung erforderlichen erheblichen Grund i.S. des § 227 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 173 Satz 1 VwGO. Das Ausbleiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung beruht vielmehr auf einem ausschließlich von ihm zu vertretenden Verschulden, das sich die Klägerin gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V. mit § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.
I.
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Die Klage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids ist in der Gefahr seiner Wiederholung begründet. Ein mit der Wiederholungsgefahr begründetes Fortsetzungsfeststellungsinteresse setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG, NVwZ 1994, 282 [282]). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat angekündigt, sich auch zukünftig, ebenso wie die Familie Z. mit ihrem „Bayern-Breaker“, um eine Zulassung zum jährlich stattfindenden „W. Backfischfest“ bewerben zu wollen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte bei einer solchen identischen oder zumindest vergleichbaren Bewerbersituation die Klägerin erneut unter Zugrundelegen der hier angewendeten Auswahlkriterien ausschließen wird.
II.
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Die Klage ist unbegründet. Die Nichtzulassung der Klägerin zum Backfischfest 2008 war nicht rechtswidrig und hat die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 i.V. mit § 113 Abs. 5 VwGO). Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss der Klägerin vom Backfischfest 2008 war § 70 Abs. 3 GewO. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung ausschließen. Das somit der Beklagten eingeräumte Ausschließungsermessen darf das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen erkannt und (1.) auf Grundlage rechtmäßiger Auswahlkriterien (2.) fehlerfrei ausgeübt.
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1. Die Ausschlussentscheidung der Beklagten beruht auf der „Verwaltungsrichtlinie über die Zulassung von Geschäften auf den großen Volksfesten ‚W. Backfischfest’ und ‚W. Pfingstmarkt’“. Diese ist als ermessenslenkende Richtlinie geeignet, die Kriterien der nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffenden Ermessensentscheidung vorzugeben und zu konkretisieren (vgl. OVG Bremen, NVwZ-RR 2007, 171). Sie gewährleistet auch ein einheitliches, willkürfreies und nachvollziehbares Auswahlverfahren (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008, 6 B 10876/08.OVG). Zudem steht sie mit höherrangigem Recht, namentlich den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) und des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie dem Grundsatz der Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO), in Einklang. Sie enthält marktgerechte Auswahlkriterien und ermöglicht eine flexible, den Einzelfall würdigende und zugleich vorhersehbare Ermessensentscheidung. Nach Ziff. 1 der Verwaltungsrichtlinie verfolgt die Beklagte mit dem „W. Backfischfest“ das Ziel, den Besuchern eine möglichst attraktive, vielseitige, ausgewogene, einerseits dem aktuellen Zeitgeist entsprechende, andererseits auch traditionsgebundene Veranstaltung zu bieten. Die in Ziff. 6 der Verwaltungsrichtlinie vorgesehenen Kriterien der Attraktivität sowie der Vielfalt und Qualität des Angebotes, mit anderen Worten die Anziehungskraft des Geschäfts, sind die Kriterien mit der höchsten Sachbezogenheit und werden dem Grundsatz der Marktfreiheit in besonderem Maße gerecht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember 2000, 11 A 11462/99.OVG; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ-RR 1994, 157 [157]). Eine mit dem Grundsatz der Marktfreiheit unvereinbare Abschottung der Veranstaltung zugunsten „bekannter und bewährter“ Teilnehmer (vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 585 [586]) vermeidet die Verwaltungsrichtlinie, indem auch Neu- bzw. Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Ergänzend enthält die Bekanntmachung des „W. Backfischfestes 2008“ im Amtsblatt der Stadt W. vom 07. September 2007 die Klarstellung, dass frühere Zulassungen – auch langjähriger Beschicker – keine Gewähr dafür geben, dass die Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Festkonzeption entspricht.
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2. Auf Grundlage dieser Auswahlkriterien hat die Beklagte ihre Ablehnungsentscheidung ermessensfehlerfrei getroffen. Ihre Annahme, das Fahrgeschäft der Klägerin und der „Bayern-Breaker“ seien hinsichtlich des Merkmals der Attraktivität gleichwertig, ist nicht zu beanstanden. Dabei durfte die Beklagten insbesondere auch das äußere Erscheinungsbild des „Bayern-Breakers“ als entscheidungsrelevantes Kriterium heranziehen (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 27. April 1993, 1 BA 49/92, Rdnr. 33, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Juli 2002, 7 K 2566/02, Rdnr. 23, juris). Dass die Klägerin diese Beurteilung nicht teilt und auf ihrer Ansicht nach „objektive Attraktivitätsvorteile“ ihres Fahrgeschäfts verweist, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält naturgemäß subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen des die Auswahlentscheidung treffenden Amtswalters (VG Lüneburg, Urteil vom 17. September 2003, 5 A 265/02, Rdnr. 23, juris), die auch nicht durch eine möglicherweise abweichende Beurteilung in anderen Städten präjudiziert wird. Wie das erkennende Gericht bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeführt hat, steht der Klägerin hier ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar ist (VG Mainz, Beschluss vom 22. Juli 2008, 6 L 561/08.MZ; bestätigt durch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008, 6 B 10876/08.OVG). Das Verwaltungsgericht darf die behördliche Beurteilung der Attraktivität nicht durch eine eigene ersetzen, sondern lediglich dahingehend überprüfen, ob die für die Anwendung des Attraktivitätskriteriums maßgeblichen tatsächlichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt worden sind (OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, BeckRS 2007 26069). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat die Überlegenheit des klägerischen Fahrgeschäfts hinsichtlich seiner Größe und Beförderungskapazität erkannt und in seine Bewertung eingestellt. Zugleich hat sie die optische Gestaltung des „Bayern-Breakers“ für außergewöhnlich und abwechslungsreich erachtet und in ihre Überlegungen einbezogen, dass sich der „Bayern-Breaker“ im Gegensatz zum Fahrgeschäft der Klägerin bislang erfolglos um eine Teilnahme am „W. Backfischfest“ beworben hat. Die Entscheidung der Beklagten, nach Gewichtung der jeweiligen Vorteile der konkurrierenden Fahrgeschäfte und unter Berücksichtigung des Neuheitsstatus des „Bayern-Breakers“, diesen als das attraktivere Geschäft einzustufen, ist rechtlich nicht beanstanden. Weder die überlegene Größe des klägerischen Fahrgeschäfts noch seine bislang regelmäßige Zulassung vermitteln ihm die Gewähr für eine Bevorzugung gegenüber kleineren, nach Dafürhalten der Beklagten optisch attraktiver gestalteten Konkurrenzgeschäften. Dass der „Bayern-Breaker“ eine Neuheit auf dem „W. Backfischfest“ darstellt, weil er dort bisher nicht zugelassen wurde, ist im Rahmen der Bewertung seiner Attraktivität ein zulässiges Kriterium (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.). Dass die Beklagte bei der Zulassung eines Riesenrades die Größe und technische Ausgestaltung für ausschlaggebend erachtet hat, bedeutet nach den vorstehenden Ausführungen nicht, dass sie deshalb auch das größere Breakdance-Fahrgeschäft als attraktiver einstufen müsste. Ein solcher Automatismus besteht schon deshalb nicht, weil die Größe des Fahrgeschäfts nur eines von mehreren Auswahlkriterien ist und die Beklagte darüber hinaus das Kriterium der Attraktivität fehlerfrei ausgelegt und angewendet hat. Auch wegen der Vielschichtigkeit und Mannigfaltigkeit der zu einem Attraktivitätsvorteil führenden Aspekte kann nicht von der Zulassung eines bestimmten Fahrgeschäfts auf einen Zulassungsanspruch zugunsten des eigenen, aber typenverschiedenen Fahrgeschäfts geschlossen werden. Der Einwand der Klägerin, die Bevorzugung des bayerischen Erscheinungsbildes sei infolge der Veranstaltungskonzeption unvorhersehbar und unsachgerecht gewesen, greift ebenfalls nicht durch. Der Bevorzugung der bayerischen Optik des „Bayern-Breakers“ standen weder die Konzeption des „W. Backfischfestes“ noch die inhaltliche Fassung der Verwaltungsrichtlinie entgegen. Ziff. 1 der Verwaltungsrichtlinie definiert das „W. Backfischfest“ als möglichst attraktive, ausgewogene, sowohl dem Zeitgeist entsprechende als auch der Tradition verbundene Veranstaltung. Eine Beschränkung auf nur regionaltypische und traditionelle Geschäfte ist ausdrücklich nicht enthalten. Wenn die Beklagte auf Grundlage dieser Veranstaltungskonzeption den Fahrgeschäftstypus „Breakdancer“ zulässt, ist das Vorziehen einer bayerischen Optik ebenso sachgerecht wie die bisherige Präferenz für eine an amerikanische Motive angelehnte Gestaltung. Überdies stellt die Bekanntmachung des „W. Backfischfestes“ klar, dass aus früheren Zulassungen kein Rechtsanspruch auf künftige Zulassungen folgt. Zudem hat die Beklagte im Vorfeld darauf hingewiesen, dass frühere Zulassungen auch langjähriger Beschicker keine Gewähr dafür bieten, dass deren Betriebsgestaltung auch weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters entspricht. Dieser Ausschluss einer Selbstbindung ist weder intransparent noch unsachgerecht. Er ist unter dem Aspekt der Chancengleichheit und des begründeten Interesses der Beklagten an einer vielseitigen und flexiblen Gestaltung ihres „Backfischfestes“ durchaus zulässig. Eine nähere Definition dessen, was die Beklagte im Rahmen ihrer konkreten Auswahlentscheidung als attraktiver ansehen werde, ob die Größe oder die Gestaltung des Geschäftes, ist rechtlich nicht zwingend erforderlich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Bremen, Urteil vom 27. April 1993, 1 BA 49/92, Rdnr. 29, juris). Der Beklagten steht es in den Grenzen des Willkürverbots frei, das Attraktivitätskriterium vorab zu konkretisieren und damit im Vorfeld ihrer Ermessensentscheidung bestimmte Bewerbungen auszufiltern. Es ist aber ebenso zulässig, dass die Beklagte im Interesse der Vielseitigkeit ihrer Veranstaltung sich eine größere Auswahlmöglichkeit vorbehält und erst im Rahmen ihrer Ermessensausübung eine Auslese vornimmt. Aus diesen Gründen liegt der Auswahlentscheidung zugunsten des „Bayern-Breakers“ auch kein rechtswidriges Abrücken von der bisherigen Auswahlpraxis zugrunde. Die Klägerin kann der hier getroffenen Auswahlentscheidung auch nicht entgegen halten, dass der „Bayern-Breaker“ nicht zwingend im Jahr 2008 hätte zugelassen werden müssen, weil er infolge des zweijährigen Zulassungsturnus des klägerischen Fahrgeschäfts z.B. im Jahr 2009 eine reale Zulassungschance gehabt hätte. Ungeachtet dessen, dass die Bewerbersituation der Zukunft weder beurteilt werden kann noch Gegenstand der hier angegriffenen konkreten Auswahlentscheidung ist, widerspricht diese Argumentation der Notwendigkeit, eine Marktabschottung gegenüber Neu- bzw. Wiederholungsbewerbern zu vermeiden. Der Marktfreiheit liegt das von Art. 12 Abs. 1 GG gedeckte Prinzip des freien Wettbewerbs zugrunde. Ein bekanntes und bewährtes Geschäft soll aus seiner bisherigen Zulassung gerade keinen automatischen Zulassungsanspruch zulasten eines vergleichbar attraktiven Neu- bzw. Wiederholungsbewerbers ableiten können. Vielmehr muss der Markt bei jeder Auswahlentscheidung offen sein und sich die Zulassungschance des Neu- bzw. Wiederholungsbewerbers dergestalt realisieren können, dass er sich in der konkreten, aktuell bestehenden Konkurrenzsituation und nicht bei irgend einem zukünftigen Auswahlverfahren gegen einen bekannten und bewährten Beschicker durchzusetzen vermag.
- 13
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 11 ZPO.
- 14
Beschluss der 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz vom 16. Februar 2009
- 15
Der Streitwert wird auf 2.700 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG i.V. mit Ziffer 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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Sonstige Literatur
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Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.
Gründe
- 1
Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
- 2
Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.
- 3
Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.
- 4
Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.
- 5
Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.
- 6
In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.
- 7
Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.
- 8
Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.
- 9
Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.
- 10
Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.
- 11
Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.
- 12
Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.
- 13
Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.
- 14
Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.
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Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.
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Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).
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Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.