Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juli 2015 - 4 B 709/15
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Tenor
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom
2. Juni 2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 750,00 Euro festgesetzt.
1
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
2Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum Schützenfest H. -Mitte 2015 mit seinem Autoscooter „Hot Road“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Aktenlage erscheint die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung bei summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft.
3Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden.
4Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f.
5Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein.
6Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.8.2013 – 22 CE 13.970 –, juris, Rn. 31 = NVwZ-RR, 2013, 933, m. w. N.
7Dabei kann letztlich auf sich beruhen, ob die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit auch ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens beseitigt werden kann. Hieran bestehen Zweifel, weil die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz grundsätzlich verlangt, dass Auswahlkriterien während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.
8Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.1013 – 4 A 500/10 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C-226/09 –, juris, Rn. 59 f.
9Selbst wenn es zulässig gewesen sein sollte, ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens neu erlassene Auswahlrichtlinien auf die bereits vorliegenden Bewerbungen anzuwenden, wäre die an den Richtlinien nach § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung zur Auswahl von Schaustellern für die Schützenfeste und Kirmessen in H. vom 4.4.2015 ausgerichtete Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft.
10An welchen Kriterien die Entscheidung ausgerichtet werden darf, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien für eine Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.
11Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 26.82 -, GewArch 1984, 266 (267).
12Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es unzulässig, Merkmale bei der Platzvergabe ausschlaggebend sein zu lassen, die den Effekt haben, dass Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, in absehbarer Zeit keine realistische Zulassungschance eingeräumt wird.
13Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.6.2011– 8 B 31. 11 –, juris, Rn. 5 = HGZ 2012, 412.
14Es spricht darüber hinaus Vieles dafür, dass das Kriterium der „Ortsansässigkeit“ im Rahmen der gewerberechtlichen Marktfreiheit grundsätzlich kein zulässiges Vergabekriterium ist.
15Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15.3.2004 – 22 B 03.1362 –, juris, Rn. 44; VG Münster, Beschluss vom 23.9.2014 – 9 L 617/14 –, juris, Rn. 34 f. = GewArch 2015, 271, m. w. N.; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 14.
16Ob dieses Kriterium im Zusammenhang mit der Vergabe von Fahrgeschäften im Zusammenhang mit einer nach § 70 GewO zu beurteilenden Veranstaltung gänzlich unzulässig ist, bedarf keiner Vertiefung. Jedenfalls liegt den Richtlinien der Antragsgegnerin ein unsachgemäßes Vergabesystem zu Grunde, das ortsfremden Neubewerbern keine realistische Zulassungschance einräumt. Durch die Richtlinien wird nicht wie erforderlich sichergestellt, dass ein ortsfremder Neubewerber neben einem ortsansässigen bekannten und bewährten Anbieter eines Fahrgeschäfts bei gleicher Attraktivität in absehbarer Zeit Aussicht auf eine Marktzulassung hat. Für das Kriterium „Ortsansässigkeit“ sind bis zu 4 Punkte, für die Bekanntheit und Bewährtheit des Schaustellers bis zu 5 Punkte vorgesehen. Sofern ein Fahrgeschäft nicht einzigartig (15 Punkte) oder außergewöhnlich (7 Punkte) ist, kann es unter dem Gesichtspunkt der Anziehungskraft für verschiedene Einzelaspekte jeweils bis zu 5 Punkten erhalten. Bei gleicher oder im Wesentlichen vergleichbarer Attraktivität und vergleichbarem Platzbedarf kann sich nach diesen Kriterien dauerhaft kein ortsfremder Neubewerber gegenüber einem ortsansässigen bekannten und bewährten Bewerber durchsetzen. Die Richtlinien räumen solchen Bewerbern Zulassungschancen nur dann ein, wenn sie sich mit deutlich attraktiveren Angeboten bewerben. Insbesondere fehlt es an einer Regelung, die für ortsfremde Neubewerber bei im Übrigen gleichartigem Angebot zumindest eine turnusmäßige Berücksichtigung vorsieht.
17Vgl. VGH Bad.-Württ. Urteil vom 27.2.2006 – 6 S 1508/04 –, juris, Rn. 26 f. = ESVGH 56, 169.
18Unter Berücksichtigung der sonstigen herangezogenen Vergabekriterien, insbesondere des Punktevorsprungs des Antragstellers in der Rubrik „Anziehungskraft des Geschäfts auf die Besucher“ gegenüber dem Beigeladenen kommt bei einer neuen ermessensgerechten Auswahlentscheidung nach Korrektur des Auswahlsystems eine Auswahl des Antragstellers ernsthaft in Betracht.
19Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.
20Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, der der Antragsteller nicht entgegen getreten ist. Der Senat bewertet sein wirtschaftliches Interesse an einer allein streitgegenständlichen Neubescheidung des Zulassungsantrags in Anlehnung an Nr. 1.4, 1.5 und 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2013, S. 57 ff., mit 750,00 Euro, also der Hälfte des für einen Zulassungsanspruch anzunehmenden Streitwerts. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs im Wesentlichen vorweggenommen wird, sieht der Senat von einer weiteren Reduzierung ab.
21Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 , 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.
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(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.
(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.
(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.