Verwaltungsgericht München Urteil, 16. März 2015 - M 8 K 14.120

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 8 K 14.120

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 16. März 2015

8. Kammer

Sachgebiets-Nr. 920

Hauptpunkte:

Nachbarklage;

Rücksichtnahmegebot;

Lärmschutz;

Bestimmtheitsgrundsatz;

Seltenes Ereignis

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... - Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwalt ...

gegen

... - Beklagte -

beigeladen: ...

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

... Wegen Baugenehmigung ...-str. 4, FlNr. ... Gem. ... - Nachbarklage

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 8. Kammer,

durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., die ehrenamtliche Richterin ..., den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2015 am 16. März 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Baugenehmigung vom ... Dezember 2013, Az.: ..., wird aufgehoben.

II.

Die Beklagte und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ...-str. 8, Fl.Nr. ..., Gemarkung ... Sie wendet sich gegen die von der Beklagten der Beigeladenen am ... Dezember 2013 erteilte Baugenehmigung für eine Teilnutzungsänderung des rückwärtigen Hotelfoyers in ein Cafe/Bar auf dem unmittelbar östlich angrenzenden Nachbargrundstück ...-str. 4, Fl.Nr. ...

Am 10. Juli 2013 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Teilnutzungsänderung von Foyer in ein Café/Bar im Anwesen ...-str. 4 (Plan-Nr. ...). In einem Begleitschreiben wurde ausgeführt, dass der Bauantrag in fast allen Bereichen dem Bauantrag aus dem Jahr 2011 (Plan-Nr. ...) entspreche. Die bemängelte Betriebsbeschreibung sei ergänzt und die Auflagen der Branddirektion berücksichtigt worden. Nach dem Eingabeplan ist im Erdgeschoss in der Nordwestecke des Gebäudes eine Gastfläche von 59,65 m² mit 35 Gastplätzen sowie einem Thekenbereich vorgesehen. Eingezeichnet sind in dem Plan 29 Sitzplätze, davon 22 an Tischen und 7 an der Bar. Die Gastfläche soll im Osten durch eine feste Glastrennwand und im Süden durch eine mobile Glastrennwand begrenzt werden. An der Süd-Westecke des Gastraums soll eine ins Freie führende Tür als Notausgang verwirklicht werden.

Unter dem Datum vom 2. Juli 2013 erstellte die ... im Auftrag der Beigeladenen eine schalltechnische Untersuchung für die beantragte Teilnutzungsänderung. Grundlage der schalltechnischen Untersuchung seien die Planunterlagen vom 13. Mai 2013 (Grundrisse, Schnitte und Ansichten). Die Gastfläche umfasse ca. 60 qm, der nächstgelegene Immissionsort befinde sich im ca. 11 m entfernten Gebäude ...-str. 8 in westlicher Richtung. Die Ausbreitungsberechnung sei für den nächstgelegenen Immissionsort durchgeführt worden, dieser befinde sich im 2. OG des Nachbargebäudes ...-straße 8, da im EG und 1. OG sich keine Aufenthaltsräume befänden. Es würden als Immissionsrichtwerte tags 60 dB(A) und nachts 40 dB(A) gelten. Für den Gastraum werde von einem mittleren Innenraumpegel bei Musikdarbietung von 85 dB(A) ausgegangen. Bestimmend für die Schallabstrahlung nach Außen seien die Fenster- und Türelemente. Für diese werde ein Schalldämm-Maß von Rw, R > 41 dB(A) angesetzt. Aus der Berechnung der Immissionen am Immissionsort im 2. OG ergäbe sich mit einem Zuschlag von 6 dB(A) ein Beurteilungspegel von 33,9 dB(A) nachts, der um 6 dB(A) kleiner als der Immissionsrichtwert von 40 dB(A) sei.

Am 3. Dezember 2013 legte die Beigeladene eine überarbeitete Betriebsbeschreibung vom 19. November 2013 vor. Die Anzahl der Beschäftigten wurde mit „1“ angegeben. Unter „Art des Betriebes“ wurde ausgeführt:

- Gaststätte im Sinne von Speise- und Gaststätten;

- in der Cafe/Bar befinden sich 35 Sitzplätze; Ausschank von alkoholischen Getränken; Angebot von kalten und warmen, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken, sowie von einfachen Snacks (Süßwaren, aufgebackene Tiefkühlware);

- Öffnungszeiten von 10.00 - 5.00 Uhr.

- Es wird keine Livemusik gespielt, auch nicht während der Zeit des Oktoberfestes. Es handelt sich bei der Cafe/Bar um eine Gaststätte im Sinne von Speise- und Gaststätten (Schankwirtschaft) und nicht um eine Disco-Nutzung bzw. Vergnügungsstätte.

- Es wird keine Tanzfläche ausgewiesen. Die Einhaltung und Überwachung erfolgt durch den Hotelmanager und den beauftragten Sicherheitsdienst.

- Die Cafe/Bar ist mit einer geschlossenen Glastrennwand gegenüber dem Internetbereich abgetrennt.

- Zwischen Cafe/Bar und Foyer ist eine mobile Glastrennwand mit Schiebetüren eingebaut. Die Glastrennwand ist während der Öffnungs-/Betriebszeiten der Gaststätte/Bar immer geschlossen. Die Einhaltung der Vorgaben und die Überwachung erfolgt durch den Hotelmanager und den beauftragten Sicherheitsdienst. Der geforderte 1. Rettungsweg wird über die eingebauten Türen sichergestellt.

- Im geöffneten Zustand der mobilen Trennwand findet kein Cafe/Barbetrieb statt. Die mobile Trennwand ist notwendig, um während der Ankunft und Abfahrt von Reisegruppen Zusatzflächen für die Abwicklung des Eincheck- und Auscheck-Vorganges zur Verfügung zu haben.

- Es werden keine Getränke im Freien verkauft. Eine Mitnahme von Getränken und Speisen aus der Bar in die Lobby bzw. ins Freie und deren Verzehr in der Lobby bzw. im Freien ist nicht vorgesehen. Die Überwachung erfolgt durch den Hotelmanager, das Hotelpersonal bzw. den beauftragten Sicherheitsdienst.

- Die Vorgaben des Schallschutzgutachtens zu den zulässigen Lärmpegeln (Hintergrundmusik etc.) werden eingehalten. Die Musikanlage wird für die zugelassenen Lärmwerte eingestellt (Einpegelung) und gegen die Erhöhung der Lautstärke wird die Musikanlage verplombt. Die Einhaltung der Vorgaben und die Überwachung erfolgt durch den Hotelmanager und das Hotelpersonal.

- Die Tür aus dem Cafe/Barraum ins Freie dient ausschließlich als Notausgang um den geforderten 2. Rettungsweg (Betriebszeiten Cafe/Bar) sicherzustellen. Die Überwachung erfolgt durch den Hotelmanager, das Hotelpersonal bzw- den beauftragten Sicherheitsdienst. Der Notausgang wird mit der geforderten Beschilderung ausgestattet. Es erfolgt zusätzlich ein mehrsprachiger Hinweis, dass es sich nur um einen reinen Notausgang handelt.

Mit Bescheid vom ... Dezember 2013 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung nach Plan-Nr. ... als Sonderbau. Folgende Auflagen wurden festgesetzt.

1. a) Die Betriebsbeschreibung vom 19.11.2013 ist in allen Einzelheiten zu beachten und einzuhalten.

b) Die Glaselemente, die das Foyer von der Bar/Gaststätte abtrennen, sind geschlossen zu halten, sobald die Gaststätte betrieben wird. Solange sie geöffnet sind und damit als Foyererweiterung dienen, ist eine Gaststättennutzung zu unterlassen.

c) Die Notausgangstür nach Westen zum Anwesen ...-straße 8 hin darf nur im Notfall geöffnet werden. Darauf ist durch mehrsprachigen Anschlag unmissverständlich hinzuweisen. Das Personal ist entsprechend zu instruieren.

2. Immissionsschutz/Lärmschutz

2.1 Die Bestimmungen der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm) vom 26.08.1998 sind zu beachten. Die von dem Cafe/Bar-Betrieb mit den zugehörigen Betriebseinrichtungen (Lüftungsanlagen, Heizung etc.) sowie dem zuzuordnenden Besucherverkehr ausgehenden Geräusche dürfen nicht dazu beitragen, dass an den maßgeblichen Immissionsorten nach Ziffer 2.3 TA Lärm die nachstehenden Immissionsrichtwerte überschritten werden:

Im Gebiet sui generis (hier: ...-straße 8 und ...-straße 1, s.a. Gebietseinstufung im Klageverfahren gegen die Erstgenehmigung), in dem der Betrieb selbst untergebracht ist

tagsüber 60 dB(A) (6.00 - 22.00 Uhr)

nachts 40 dB(A) (22.00 - 6.00 Uhr).

Im südlich angrenzenden Besonderen Wohngebiet (hier: ...-straße 3 - 98, ungerade)

tagsüber 60 dB(A) (6.00 - 22.00 Uhr)

nachts 40 dB(A) (22.00 - 6.00 Uhr).

Die Immissionsrichtwerte gelten auch dann als überschritten, wenn ein Messwert den entsprechenden Richtwert tagsüber um mehr als 30 dB(A) und nachts um mehr als 20 dB(A) überschreitet.

2.2. Alle geräusch- oder schwingungserzeugenden Maschinen, Geräte, Anlagen und Anlagenteile sind dem Stand der Technik entsprechend gegen die Emission von Luft- und Körperschall sowie gegen die Übertragung von Schwingungen zu isolieren.

2.3. Die Fenster und Türelemente des Gastraumes des Café/Bar-Betriebs müssen ein bewertetes Schalldämm-Maß von Rw, R > 41 dB bzw. einen Prüfwert von Rw, P > 45 dB aufweisen.

2.4. Für die Fenster und Türelemente des direkt angrenzen Lobbybereichs bzw. des Foyers des Hostels ist eine Konstruktion mit einem bewerteten Schalldämm-Maß von Rw, R > 41 dB bzw. einem Prüfwert von Rw, P > 45 dB zu wählen.

2.5. Fenster und Türen des Café/Bar-Betriebs sind während des Betriebes geschlossen zu halten. Bei geöffneter Glastrennwand zum Lobbybereich bzw. zum Foyer des Hostels sind während des Café/Barbetries die Türen und Fenster des Lobbybereiches bzw. des Foyers des Hostels ebenfalls geschlossen zu halten.

Zu den Einwendungen von Seiten der Nachbarin Fl.Nr. ... (Klägerin) sei auszuführen, dass das Bauvorhaben nach Überzeugung der Beklagten in der beantragten Form und mit der geänderten Betriebsbeschreibung vom 19. November 2013 den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspreche, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen seien. Nachbarrechtlich geschützte Belange würden nicht beeinträchtigt, Befreiungen oder Abweichungen, die nachbarrechtlich von Bedeutung seien, würden nicht erteilt. Durch die geänderte Betriebsbeschreibung sowie die festgesetzten Auflagen sei auch keine Verletzung des Rücksichtnahmegebots mehr gegeben.

Eine Nachbarausfertigung des Genehmigungsbescheids wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 11. Dezember 2013 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 9. Januar 2014, der am 10. Januar 2014 bei Gericht einging, ließ die Klägerin Klage erheben und beantragen,

den Baugenehmigungsbescheid der Beklagten vom ...12.2013 nach Plan-Nr. ... mit Handeintrag vom 5.11.2013 und geänderter Betriebsbeschreibung vom 19.11.2013 aufzuheben.

Die Klägerin sei Eigentümerin des Anwesens ...-straße 8, ..., das im Untergeschoß, im Erdgeschoß und im 1. OG als Büro, ab dem 2. OG ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt werde. Die Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten.

Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage wird abgewiesen.

Die Klage verspreche keine Aussicht auf Erfolg. Nachdem die Klage bisher nicht näher begründet worden sei, werde zunächst auf die Begründung im streitgegenständlichen Bescheid verwiesen.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2015 begründete der Bevollmächtigte der Klägerin die Klage im Wesentlichen damit, dass nach dem Eingabeplan vom 10. Juli 2013 nur die Trennwand zwischen Gastfläche und Internetbereich als durchgehende Wand eingezeichnet sei, während zwischen den Trennelementen entlang der Grenze zum Foyer in der Mitte eine große Öffnung bestehe, bezeichnet mit 2. RW. Diese Öffnung sei auch nicht als Tür dargestellt, genehmigt sei damit ein Cafè/Bar, das vom Foyer nicht räumlich getrennt sei. Gemäß § 3 GastG sei ein Gaststättenbetrieb nur für einen bestimmten Raum erlaubnisfähig. Erforderlich wäre deshalb eine räumliche Trennung von Gastraum und Foyer. Ein Komplettabschluss sei aber nicht vorhanden. Damit sei der Genehmigungsbescheid in sich widersprüchlich. Die Glastrennwand diene auch nicht als Foyererweiterung, sondern als Erweiterung des Gastflächenbereichs. Bei der Inaugenscheinnahme sei festgestellt worden, dass die Beigeladene das Foyer als zusätzlichen Barbereich nutze und an der Rezeptionstheke alkoholische Getränke ausgegeben würden. Die Angabe der Beigeladenen, man benötige den Gastraum als zusätzlichen Rezeptionsbereich, sei unzutreffend. Das Foyer mit 70 qm sei ausreichend. Die Beigeladene habe von Anfang an die Absicht gehabt, den gesamten Lobby-Foyer-Café-Bar-Internet-Bereich als Vergnügungsstätte zu nutzen, was sich aus dem (zitierten) Bericht der Beigeladenen über die „Neueröffnung des Eingangs-Lobby-Barbereiches“ ergäbe. Seitdem veranstalte die Beigeladene jedes Jahr während des Oktoberfestes dort ihre „berühmt-berüchtigten After-Wies’n-Partys“. Die faltbare Glastrennwand lade zu Missbrauch geradezu ein und sei daher durch eine feste Trennwand zu ersetzen. In der genehmigten Betriebsbeschreibung stehe lediglich, es werde keine Livemusik gespielt und keine Tanzfläche ausgewiesen. Die Beigeladene habe auch in der Vergangenheit keine Tanzfläche ausgewiesen, aber bei entsprechenden Anlässen Tische und Stühle entfernt und durch Art und Lautstärke der Musik zum Tanzen animiert. An der Rezeptionstheke im Foyer würden Getränke ausgegeben. Verhaltensbezogene Auflagen seien ungeeignet, die Nebenbestimmungen in Ziffer 1 a) bis c) könnten die Einhaltung der Lärmwerte nicht gewährleisten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe bereits ausgeführt, dass Nebenbestimmungen, die vom Wohlverhalten des Anlagenbetreibers abhingen, nicht geeignet seien, den Nachbarn ausreichend zu schützen (BayVGH, B. v. 23.08.2007 - 26 ZB 07.1190 - juris Rn. 7). Die jugendlichen Gäste würden sich in den Nachtstunden nicht von einem Anschlag davon abhalten lassen, die Türe zu benutzen. Nach der Betriebsbeschreibung sei in der Café/Bar nur eine Person tätig, diese sei mit dem Thekenbetrieb voll ausgelastet. Für die Einhaltung der verhaltensbezogenen Auflagen sei kein Personal vorgesehen. Im Übrigen habe die Beigeladene in der Vergangenheit Vorschriften, Auflagen und behördliche Anordnungen missachtet. Auf eine entsprechende Verfügung der Beklagten vom ... September 2014 habe die Beigeladene nicht reagiert. Auch im Jahr 2014 habe es massive Ruhestörungen gegeben. Mehrfach sei Anzeige erstattet worden. Die Beklagte habe die Lärmbelästigung durch rauchende und lärmende Gäste vor dem Eingang überhaupt nicht berücksichtigt. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Bewahrung der Gebietsart. Mit Schreiben vom 4. März 2015 ergänzten die Bevollmächtigten der Klägerin ihr Vorbringen durch eine Fotodokumentation bestehend aus Fotos von facebook und dem Internetauftritt der Beigeladenen, die dokumentieren sollen, dass der Foyerbereich als Erweiterung der Gastfläche diene. Die Fotodokumentation zeige auch, dass die Beigeladene den genehmigten Bereich zusammen mit dem Foyerbereich als Vergnügungsstätte nutze, so wie in den Jahren zuvor ebenfalls - auch während des Oktoberfestes 2014. Die mobile Glastrennwand ermögliche die Nutzung des Cafe/Bar-Foyer/Lobby-Eingangsbereiches als Vergnügungsstätte mit ca. 140 qm.

Mit Schreiben vom 2. März 2015 erwiderte die Beklagte, die Baugenehmigung sei in Bezug auf die Glastrennwand nicht widersprüchlich. Der Begriff der räumlichen Abtrennung in § 3 Abs. 1 S. 1 GastG bedeute, dass die Stelle bezeichnet und örtlich bestimmt werden könne. Die planerische Einzeichnung einer mobilen gläsernen Trennwand unter genauer Angabe der Raumabmessungen und - größe genüge daher dem Begriff der räumlichen Abtrennung. Bei geöffneter Trennwand dürfe kein Gaststättenbetrieb stattfinden. Sollte entsprechend dem Vortrag der Klägerseite die Erweiterung nicht dem Foyer, sondern der Gaststätte dienen, wäre das noch kein Anlass zur Aufhebung der rechtmäßig erteilten Baugenehmigung. Der Klägerin stünde dann ein Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten zur Verfügung. Ungenehmigte Nutzungen aus der Zeit vor Erteilung der Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 könnten im streitgegenständlichen Verfahren keine Beweiskraft haben. Einer Nutzung als Vergnügungsstätte sei mit bauaufsichtlichem Einschreiten zu begegnen und nicht im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens. Durch das Bündel von Auflagen werde ein ausreichender Nachbarschutz sichergestellt. Es sei auch keine Außentür zum allgemeinen Betreten und Verlassen der Gaststätte genehmigt worden, sondern nur ein Notausgang. Bei Nichteinhaltung der Auflagen zur Schallschutzisolierung der Fenster und Türelemente stünden bauaufsichtliche Maßnahmen zur Verfügung, entsprechend habe man mit Bescheid vom ... September 2014 Zwangsgelder angedroht und am ... Dezember 2014 und ... Februar 2015 fällig gestellt. Die Frage der Zuverlässigkeit des Bauherrn spiele im Baugenehmigungsverfahren aber keine Rolle, da die Baugenehmigung vorhabens-bezogen sei. Eine Verletzung des Gebietserhaltungsanspruchs läge nicht vor.

Mit Schreiben vom 9. März 2015 führten die Bevollmächtigten der Beigeladenen im Wesentlichen aus, dass entgegen den unzutreffenden Ausführungen der Klägerseite die Eingabepläne nicht einen Komplettabschluss suggerieren würden. Die planerische Einzeichnung genüge dem Begriff der räumlichen Abtrennung. Die an der Hotelrezeption angebotenen Getränke (überwiegend alkoholfreie Erfrischungsgetränke) würden nicht zum Verzehr im Foyer angeboten, sondern zum Verzehr im Zimmer oder außerhalb des Hotels. Da es sich um ein Jugendhotel handle, würden sehr viele Gruppen anreisen, so dass eine Erweiterung des Foyerbereichs dann erforderlich sei. Die Art der Musik müsse nicht in einer Baugenehmigung festgelegt werden, da eine solche Bestimmung auch nicht geeignet sei, die Nachbarn vor Ruhestörungen zu schützen. Es sei ausreichend, sich zu verpflichten, keine Livemusik zu spielen. Zum anderen behaupte nicht einmal die Klägerin, dass die Beigeladene gegen die vorliegenden Auflagen verstoße. Frei erfunden sei, dass die Beigeladene kurzerhand zu entsprechenden Anlässen die Stühle und Tische aus dem Lobbybereich entferne und zum Tanz animiere. Der Einbau der neuen Schallschutzfenster stehe kurz bevor. Die Einhaltung der Auflagen werde von mindestens 2 (häufig auch 3) Angestellten im Lobbybereich strikt überwacht.

Über die baulichen und örtlichen Verhältnisse auf dem streitgegenständlichen Grundstück sowie in dessen Umgebung hat das Gericht am 16. März 2015 Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben. Hinsichtlich der Feststellungen dieses Augenscheins sowie der anschließenden mündlichen Verhandlung, in der die Beteiligten ihre schriftsätzlich angekündigten Anträge stellten, wird auf das Protokoll verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten, sowie auf die Niederschrift im Verfahren M 8 K 11.5126 vom 10. Dezember 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg, da die angefochtene Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts verletzt, die im Genehmigungsverfahren zu prüfen waren, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Dritte können sich gegen eine Baugenehmigung nur dann mit Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen, wenn die angefochtene Baugenehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit zumindest auch auf der Verletzung von Normen beruht, die gerade auch dem Schutz des betreffenden Nachbarn zu dienen bestimmt sind (vgl. BayVGH, B. v. 24.03.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20). Es genügt daher nicht, wenn die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht - auch nicht teilweise - dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Nachbar eine Baugenehmigung zudem nur dann mit Erfolg anfechten kann, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist und die Rechtswidrigkeit sich aus einer Verletzung von Vorschriften ergibt, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren (vgl. BayVGH, B. v. 24.03.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20). Verstößt ein Vorhaben gegen eine drittschützende Vorschrift, die im Baugenehmigungsverfahren aber nicht zu prüfen war, trifft die Baugenehmigung insoweit keine Regelung und ist der Nachbar darauf zu verweisen, Rechtsschutz gegen das Vorhaben über einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Ausführung des Vorhabens zu suchen (vgl. BVerwG, B. v. 16.01.1997 - 4 B 244/96 - NVwZ 1998, 58 - juris Rn. 3; BayVGH, B. v. 14.10.2008 - 2 CS 08/2132 - juris Rn. 3).

2. Die mit der Baugenehmigung genehmigte Teilnutzungsänderung des Foyers zu einem Cafe/Bar stellt eine nach Art. 55 Abs. 1 BayBO baugenehmigungsbedürftige Nutzungsänderung dar, da für das geänderte Vorhaben insbesondere im Hinblick auf die andersartigen Auswirkungen für die Nachbarschaft andere öffentlich-rechtliche Anforderungen in Betracht kommen, Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO.

3. Die Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 wurde für das Vorhaben als Sonderbau erteilt (Art. 2 Abs. 4 Nr. 8 BayBO), so dass gem. Art. 60 Satz 1 Nr. 1 BayBO insbesondere die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach den §§ 29 bis 38 BauGB zum Prüfungsmaßstab gehört.

3.1. Hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ist das streitgegenständliche Vorhaben seiner Art nach gem. § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO zu beurteilen.

Aufgrund der beim Augenschein in der näheren Umgebung des streitgegenständlichen Vorhabens sowie des klägerischen Anwesens festgestellten gemischten Nutzung von Wohnungen und nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieben ist von einem faktischen Mischgebiet auszugehen (vgl. VG München, U. v. 10.12.2012 - M 8 K 11.5126; vgl. hierzu auch die beigezogene Niederschrift zum Augenschein vom 10.12.2012 im Verfahren M 8 K 11.5126).

Danach sind Schank- und Speisewirtschaften gem. § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO allgemein zulässig und Vergnügungsstätten i. S. v § 4 a Abs. 3 Nr. 2 in den Teilen des Gebiets, die überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt sind.

3.2 Im vorliegenden Fall kann das Gericht dem klägerischen Vorbringen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Nutzungsänderung eines Teilbereichs des Foyer in ein Cafe/Barbereich tatsächlich um eine Vergnügungsstätte handele, nicht folgen.

Grundsätzlich ist es Sache des jeweiligen Bauantragstellers, durch seinen Bauantrag festzulegen, was das „Vorhaben“ i. S. d. § 29 Abs. 1 BauGB und damit der zu beurteilende Verfahrensgegenstand sein soll (vgl. Lechner in Simon/Busse/Lechner, Bayerische Bauordnung - 115. EL 2014 - Art. 68 Rn. 20; BVerwG, U. v. 4.7.1980 - 4 C 99/77 - NJW 1981, 776 - juris LS 1). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung darf die Baugenehmigungsbehörde auch auf den erkennbar beabsichtigten Nutzungszweck abstellen, wenn sich die angegebene Zweckbestimmung nicht innerhalb der Grenzen des nach der jeweiligen Situation des Bauvorhabens objektiv Möglichen hält. In diesen Fällen ist die Baugenehmigungsbehörde nicht an den angegebenen Nutzungszweck gebunden (vgl. BVerwG, U. v. 29.04.1992 - 4 C 43/89 - juris Rn. 15).

Laut Betriebsbeschreibung vom 19. November 2013 soll es sich bei dem beantragten Vorhaben um ein Cafe/Bar, d. h. um eine Gaststätte im Sinne von Speise- und Schankwirtschaft und nicht um eine Disco-Nutzung bzw. Vergnügungsstätte handeln. Es werde keine Livemusik gespielt, auch nicht während des Oktoberfests. Es werde keine Tanzfläche ausgewiesen. Die Vorgaben des Schallschutzgutachtens zu den zulässigen Lärmpegeln (Hintergrundmusik, etc.) werde eingehalten. Die Musikanlage werde für die zugelassenen Lärmwerte eingestellt (Einpegelung) und gegen die Erhöhung der Lautstärke werde die Musikanlage verplombt. Allein der Umstand, dass die Trennwand zwischen Foyer und Cafe/Barbereich mobil ist, rechtfertigt aber noch keine vom Bauantrag und der damit eingereichten Betriebsbeschreibung abweichende Deutung.

Klagegegenstand ist im vorliegenden Verfahren deshalb der Bescheid der Beklagten vom ... Dezember 2013 mit seinen den Gaststättenbetrieb der Beigeladenen regelnden Auflagen. Eine von dieser Genehmigung abweichende, die Klägerin belästigende Nutzung ist nicht streitgegenständlich und kann der vorliegenden Nachbarklage daher nicht zum Erfolg verhelfen. Eine genehmigungswidrige Nutzung abzustellen, die für den Nachbarn zu unzumutbaren Belästigungen oder Beeinträchtigungen führt, ist zunächst Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde (vgl. BayVGH, B. v. 16.01.2014 - 9 B 10.1979 - juris Rn.19). Die dazu notwendigen rechtlichen Mittel stehen ihr zur Verfügung. Bleibt die Bauaufsichtsbehörde trotz gravierender und hartnäckiger Verstöße untätig, kann der Nachbar durch einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten ein behördliches Einschreiten rechtlich durchsetzen (vgl. BayVGH, U. v. 25.11.2013 - 9 B 09.952 Rn. 51; BayVGH B. v. 16.01.2014 - 9 B 10.1979 - juris Rn.19).

Die mit der Baugenehmigung beantragte Nutzungsänderung eines Teilbereichs des Foyers in einen Cafe/Barbereich ist damit hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung in einem faktischen Mischgebiet grundsätzlich zulässig.

4. Das mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung in ihrer konkreten Fassung zugelassene Bauvorhaben verstößt jedoch gegen das Rücksichtnahmegebot und damit drittschützende Rechte der Klägerin.

Dabei kann offen bleiben, ob das Rücksichtnahmegebot vorliegend § 34 Abs. 2 BauGB i.V. mit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO oder aber dem Begriff des Einfügens in § 34 Abs. 1 BauGB zu entnehmen ist, da seine Anforderungen in beiden Fällen inhaltlich identisch sind. Ein Vorhaben, dessen Zulässigkeit sich hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt, das nach den dort in Bezug genommenen Vorschriften der Baunutzungsverordnung allgemein oder ausnahmsweise zulässig wäre, kann im Einzelfall gleichwohl unzulässig sein, wenn es die gebotene Rücksichtnahme auf sonstige, d. h. vor allem auf die in seiner unmittelbaren Umgebung vorhandene Bebauung fehlen lässt (vgl. BVerwG, U. v. 25.2.1977 - IV C 22.75 - BVerwGE 52, 122 - juris Rn. 24 ff.).

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder dessen Umgebung unzumutbar sind. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO stellt eine besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebots dar und ergänzt insoweit die §§ 2 bis 14 BauNVO, was nicht nur für durch einen Bebauungsplan festgesetzte Baugebiete gilt, sondern auch für unbeplante Gebiete, deren Eigenart gemäß § 34 Abs. 2 BauGB einem Plangebiet der BauNVO entspricht (vgl. BVerwG, B. v. 16.12.2008 - 4 B 68/08 - ZfBR 2009, 376 - juris Rn. 4).

4.1 Inhaltlich zielt das Gebot der Rücksichtnahme darauf ab, Spannungen und Störungen, die durch unverträgliche Grundstücksnutzungen entstehen können, möglichst zu vermeiden. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, den die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er eine Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Abzustellen ist darauf, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist. Bei der Interessengewichtung spielt es eine maßgebliche Rolle, ob es um ein Vorhaben geht, das grundsätzlich zulässig und nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen nicht zuzulassen ist, oder ob es sich - umgekehrt - um ein solches handelt, das an sich unzulässig ist und nur ausnahmsweise zugelassen werden kann. Bedeutsam ist ferner, inwieweit derjenige, der sich gegen das Vorhaben wendet, eine rechtlich geschützte wehrfähige Position inne hat (vgl. BVerwG, B. v. 6.12.1996 - 4 B 215/96 - juris Rn. 9). Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmeberechtigten und andererseits dem Rücksichtnahme-verpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist, an (vgl. BVerwG, U. v. 25.2.1977 - 4 C 22.75 - BVerwGE 52, 122 - juris Rn. 22; U. v. 28.10.1993 - 4 C 5.93 - NVwZ 1994, 686 - juris Rn. 17; U. v. 23.9.1999 - 4 C 6.98 - BVerwGE 109, 314 - juris Rn. 20; U. v. 18.11.2004 - 4 C 1/04 - NVwZ 2005, 328 - juris Rn. 22; U. v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - BVerwGE 145, 145 - juris Rn. 16). Das Rücksichtnahmegebot ist dann verletzt, wenn unter Berücksichtigung der Schutzwürdigkeit des Betroffenen, der Intensität der Beeinträchtigung und der wechselseitigen Interessen das Maß dessen, was billigerweise noch zumutbar ist, überschritten wird (vgl. BVerwG, U. v. 25.2.1977 - IV C 22.75 - BVerwGE 52, 122 - juris Rn. 22).

4.2 Hinsichtlich der Zumutbarkeit von Belästigungen kann grundsätzlich auf die Begriffsbestimmungen des BImSchG zurückgegriffen werden (vgl. BayVGH, B. v. 15.11.2011 - 14 AS 11.2305 - juris Rn. 29). Ebenso ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm als Maßstab die TA Lärm heranzuziehen (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - BVerwGE 145, 145 - juris Rn. 17). Nach § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Immissionen, die das immissionsschutzrechtlich zulässige Maß nicht überschreiten, begründen keine Verletzung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots, das insoweit keinen andersartigen oder weitergehenden Nachbarschutz vermittelt (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.1983 - 4 C 74/78 - juris Rn. 11/14). Nach § 5 Nr. 1 BImSchG sind Anlagen so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können.

Normkonkretisierende Richtwerte für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm enthält grundsätzlich die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum BImSchG vom 26. August 1998 (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm, GMBl. 1998 S. 503). Als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift kommt der TA Lärm, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Denn das Bundesimmissionsschutzrecht und damit auch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene TA Lärm legen die Grenze der Zumutbarkeit von Umwelteinwirkungen für den Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht im Umfang seines Regelungsbereichs grundsätzlich allgemein fest (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.1999 - 4 C 6.98 - BVerwGE 109, 314 - juris Rn. 22; U. v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - BVerwGE 145, 145 - juris Rn. 19).

5. Geht es um die Lösung einer Immissions-Konfliktlage, reicht es in der Regel aus, wenn dem Emittenten aufgegeben wird, beim Betrieb seiner Anlage näher bestimmte Richtwerte einzuhalten (vgl. BVerwG U. v. 5.11.1968 - I C 29.67 - BVerwGE 31, 15 - juris Rn. 11; U. v. 24.6.1971 - I C 39.67 - BVerwGE 38, 209 - juris Rn. 8; BayVGH, B. v. 15.11.2011 - 14 AS 11.2305 - juris Rn. 31). Überschreiten die bei der Nutzung der Anlage entstehenden Immissionen bei regelmäßigem Betrieb die für die Nachbarschaft maßgebliche Zumutbarkeitsgrenze, dann genügt es zur Sicherung der Nachbarrechte nicht, in der Baugenehmigung den maßgeblichen Immissionsrichtwert als Grenzwert festzulegen und weitere Nebenbestimmungen vorzubehalten; vielmehr muss die genehmigte Nutzung schon in der Baugenehmigung durch konkrete Regelungen eingeschränkt werden (vgl. BayVGH, U. v. 18.7.2002 - 1 B 98.2945 - BayVBl. 2003, 503 - juris Rn. 53 - 61; B. v. 15.11.2011 - 14 AS 11.2305 - juris Rn. 31).

5.1 Mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 hat die Beklagte einen Immissionsrichtwert von tagsüber 60 dB(A) und von nachts 40 dB(A) festgesetzt. Der festgesetzte Tageswert entspricht einem solche für Kern-, Dorf- und Mischgebiete nach Nr. 6.1 Satz 1 c) TA Lärm, der festgesetzte Nachtwert einem solchen für Allgemeine Wohngebiete und Kleinsiedlungsgebiete nach Nr. 6.1 Satz 1 d) TA Lärm. Diese festgesetzten Immissionsrichtwerte als solche sind, da - wie ausgeführt - ein faktisches Mischgebiet vorliegt, in nachbarrechtlicher Hinsicht unbedenklich (vgl. auch VG München, U. v. 10.12.2012 - M 8 K 11.5126 - S. 10).

5.2 Nach dem von der Beigeladenen im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens vorgelegten Lärmschutzgutachten von ... vom 2. Juli 2013 könnten die „Immissionsrichtwerte auch im maßgeblichen Nachtzeitraum (lauteste Nachtstunde), in dem die höchsten Schallemissionen vorliegen, eingehalten werden“. In der schalltechnischen Untersuchung hat der Gutachter für den Bereich des klägerischen Anwesens im 2. OG die Richtwerte tags 60 dB(A) und nachts 40 dB(A) zugrunde gelegt und ist dabei für den Gastraum von einem mittleren Innenraumpegel von 85 dB(A) für Musikdarbietungen ausgegangen. Da Musik informationshaltig sei, werde ein Zuschlag von 6 dB berücksichtigt, so dass am Immissionsort im 2. OG des klägerischen Anwesens sich ein Beurteilungspegel von 33,9 dB(A) zur lautesten Nachtstunde ergebe und somit deutlich unter dem festgesetzten Immissionsrichtwert von 40 dB(A) nachts liege. Für die Fenster und Türelemente sei eine Konstruktion mit einem bewerteten Schalldämm-Maß von Rw, R > 41 dB bzw. einem Prüfwert von Rw, P > 43 dB zu wählen.

Die Feststellungen des Lärmgutachtens begegnen jedoch durchgreifenden Bedenken, da das Ergebnis nach Überzeugung der Kammer methodisch und fachlich nicht korrekt und entsprechend den Vorgaben der TA Lärm erstellt worden ist.

5.2.1 Nach Nr. 2.3 TA Lärm ist der maßgebliche Immissionsort der nach Nr. A.1.3 des Anhangs der TA Lärm zu ermittelnde Ort im Einwirkungsbereich der Anlage, an dem eine Überschreitung der Immissionsrichtwerte am ehesten zu erwarten ist. Nach Nr. A.1.3 a) des Anhangs der TA Lärm liegen die maßgeblichen Immissionsorte nach Nr. 2.3 TA Lärm bei bebauten Flächen 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raumes nach DIN 4109 (Ausgabe November 1989). Nach der Anmerkung 1 zu Abschnitt 4.1 der DIN 4109 sind schutzbedürftige Räume Aufenthaltsräume, soweit sie gegen Geräusche zu schützen sind. Dies sind Wohnräume, einschließlich Wohndielen, Schlafräume, einschließlich Übernachtungsräume in Beherbergungsstätten und Bettenräume in Krankenhäusern und Sanatorien, Unterrichtsräume in Schulen, Hochschulen und ähnlichen Einrichtungen, Büroräume (ausgenommen Großraumbüros), Praxisräume, Sitzungsräume und ähnliche Arbeitsräume. Dabei kommt es nicht auf die tatsächliche zeitliche Nutzung der Räume an, da diese jederzeit geändert werden könnte. Vor allem könnte jederzeit die nach Maßgabe des § 13 BauNVO zulässige freiberufliche Nutzung als Steuerkanzlei/Rechtsanwaltskanzlei/Praxis wieder in eine Wohnnutzung umgeändert werden.

Laut den Ausführungen im Gutachten auf S. 2 wurde die Ausbreitungsberechnung für den nächstgelegenen Immissionsort durchgeführt, der sich im 2. OG des 11 m entfernten Nachbargebäudes ...-str. 8 (klägerisches Anwesen) befinde. Auf Seite 8 des Gutachtens wird konkretisiert, dass der maßgebende Immissionsort für die Berechnung das 2. OG des Gebäudes ...-straße 8 sei, da sich im EG und 1. OG keine Aufenthaltsräume befänden. Dies steht jedoch - wie oben ausgeführt - im Widerspruch zu den Vorgaben der Nr. 2.3 TA Lärm und der darin in Bezug genommenen DIN 4109. Im klägerischen Anwesen in der ...-str. 8 befinden sich neben den sieben Wohneinheiten auch eine Wirtschaftsprüfer- und Steuerkanzlei und zwei Anwaltskanzleien im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss. Diese Büroräume sind ebenfalls schutzwürdige Räume, so dass nicht ersichtlich ist, warum im vorgelegten Gutachten keine Prognosen für diese Aufenthaltsräume durchgeführt wurden. In der mündlichen Verhandlung führte der Schallschutzgutachter aus, dass er selbstverständlich auch dort entsprechende Berechnungen durchgeführt habe, das Berechnungsergebnis aber ergeben habe, dass im 2. Obergeschoss die höchste Lärmbelästigung zu erwarten sei. Angesichts der ausdrücklichen Formulierung im Schallschutzgutachten vom 2. Juli 2013 auf Seiten 2 und 8, dass der maßgebende Immissionsort für die Berechnung das 2. OG des Gebäudes ...-straße 8 sei, da sich im EG und 1. OG keine Aufenthaltsräume befänden, vermag die in der mündlichen Verhandlung nachgeschobene und nicht näher belegte Behauptung des Schallschutzgutachters die Kammer nicht abschließend zu überzeugen, zumal der Wortlaut des vorgelegten Gutachtens diesem Vorbringen eindeutig widerspricht und es in Schallschutzgutachten grundsätzlich üblich ist, die Lärmbelastungen jeweils für jedes Stockwerk gesondert in einer Tabelle darzustellen. Aber selbst wenn man von der Richtigkeit dieser Angaben ausgeht, begegnet das vorgelegte Gutachten weiteren Bedenken.

5.2.2 Nach 4.2 b) der TA Lärm i.V.m der Nummer A.2.6 des Anhangs ist die Geräuschimmissionsprognose in einem Bericht darzustellen, der die erforderlichen Angaben enthält, um die Datengrundlage bewerten, das Prognoseverfahren nachvollziehen und die Qualität der Ergebnisse einschätzen zu können. In der Regel sind dabei auch die Beschreibung des Betriebsablaufs der Anlage anzugeben. Die Genauigkeit der Immissionsprognose hängt wesentlich von der Zuverlässigkeit der Eingabedaten ab. Diese sind daher sehr kritisch zu prüfen (vgl. Anhang zur TA Lärm Ziffer A 2.2). Zu den Schallquellen zählen alle Einrichtungen der Anlage und die auf dem Betriebsgrundstück ablaufenden Betriebsvorgänge, die bei bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage Geräusche emittieren (vgl. Feldhaus/Tegeder, TA Lärm, Kommentar, Stand: Januar 2014, A.2.2 Rn. 4).

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung gehört zu den schädlichen Umwelteinwirkungen auch der durch Gäste hervorgerufene Lärm auf dem Weg von und zu der Gaststätte, sofern er einen erkennbaren Bezug zu dem Betrieb hat. Das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BayVGH, B. v. 2.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 4; BVerwG B. v. 7.5.1996 - 1 C 10/95 - BVerwGE 101, 157 - juris LS 2; B. v. 9. 4. 2003 - 6 B 12/03 - juris OS 1) hat entschieden, dass die von Besuchern einer Gaststätte zur Nachtzeit verursachten Geräusche einem Gaststättenbetrieb zuzurechnen sind, da sie die Folge von deren Betriebsführung darstellen, solange die Besucher noch erkennbar als Ziel- und Quellverkehr dieser Gaststätte in Erscheinung treten. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (vgl. BayVGH, B. v. 2.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 4; BayVGH, B. v. 16.9.2010 - 22 B 10.289 - juris OS 2) hat im Rahmen des Gaststättenrechts entschieden, dass der durch Gaststättenbesucher hervorgerufene Lärm auf dem Weg zu und von der Gaststätte dieser zuzurechnen ist, sofern er einen erkennbaren Bezug zu deren Betrieb hat. Der Lärm, den die Besucher vor dem Gebäude verursachen, ist dem Bauvorhaben daher zuzurechnen (vgl. BVerwG, U. v. 07.05.1996 - 1 C 10/95 - BVerwGE 101, 157- juris LS. 2). Die Lärmprognose berücksichtigt jedoch diese Geräusche nicht, obwohl diese Lärmproblematik bekannt war, da es in der Vergangenheit gerade deswegen zu Ruhestörungen in der Nacht gekommen war.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist auch der Lärm von Besuchern, die sich zum Rauchen vor der Gaststätte aufhalten dem Gaststättenbetrieb zuzurechnen, da der Bezug zur Gaststätte noch viel deutlicher zu Tage tritt als der Lärm des Ziel- und Quellverkehrs der Gäste (vgl. BayVGH, B. v. 02.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 4). Rauchende Besucher verlassen üblicherweise eine Gaststätte für eine kurze Rauchpause und halten sich dafür in deren direkter Nähe auf (vgl. BayVGH, B. v. 28.11.2011 - 22 CE 11.2353 - juris OS 2; BayVGH, B. v. 02.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 4).

Trotz der aus der Vergangenheit bekannten Lärmproblematik setzt sich das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten weder mit dem zurechenbaren Lärm durch ankommende und weggehende Gäste noch mit dem Lärm, der durch vor der Gaststätte verweilende rauchende Gäste verursacht wird, auseinander.

Darüber hinaus liegen der schalltechnischen Untersuchung laut Aussage des Gutachtens auf Seite 2 lediglich die Planunterlagen des Architektenbüros ... vom 13. Mai 2013 (Grundrisse, Schnitte und Ansichten) zugrunde. Die von der Beigeladenen eingereichte Betriebsbeschreibung, zuletzt geändert am 19. November 2013 ist, hingegen nicht Gegenstand des Schallgutachtens vom 2. Juli 2013. Sie kann schon allein deshalb nicht Gegenstand der vorliegenden Schallschutzgutachtens vom 2. Juli 2013 sein, da sie im Zeitpunkt der Erstellung des Lärmschutzgutachtens noch nicht vorlag.

Nummer A.2.6 des Anhangs zur TA Lärm schreibt vor, dass die Geräuschimmissionsprognose in einem Bericht darzustellen ist, der die näher bezeichneten Angaben enthält. Damit sollen Dritte (in der Regel die Behörden, aber auch die Gerichte) in die Lage versetzt werden, die Datengrundlage zu bewerten, das Prognoseverfahren nachzuvollziehen und die Qualität der Ergebnisse einzuschätzen.

Da die Genauigkeit der Immissionsprognose wesentlich von der Zuverlässigkeit der Eingabedaten abhängt und das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten die oben dargelegten Mängel aufweist, kann die Qualität des Ergebnisses des Gutachtens durch das Gericht nicht abschließend nachvollzogen und eingeschätzt werden.

Im Genehmigungsverfahren hat der Antragsteller jedoch nachzuweisen, dass er die Zumutbarkeitskriterien der TA Lärm für jeden bestimmungsgemäßen Betriebszustand, also auch für eine Maximalauslastung, einhält. Deshalb sind an die Einschätzung der Einhaltung der Zumutbarkeitskriterien hohe Anforderungen zu stellen. Andernfalls würden die regelmäßig nicht zu vermeidenden Unsicherheiten zulasten der zu schützenden Betroffenen gehen (vgl. BayVGH, B. v. 02.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 6; OVG Schleswig-Holstein, U. v. 31.5.2005 - 1 LB 4/05 - juris Rn. 39). Die Beigeladene ist diesen Nachweis mit dem vorgelegten Schallschutzgutachten schuldig geblieben.

5.2.3 Auch die von der Beigeladenen vorgelegte Betriebsbeschreibung vom 19. November 2012 ist nicht geeignet einen effektiven Lärmschutz zu gewährleisten.

In der Betriebsbeschreibung ist dargelegt, dass die Vorgaben des Schallschutzgutachtens zu den zulässigen Lärmpegeln (Hintergrundmusik etc.) eingehalten würden. Die Musikanlage würde für die zugelassenen Lärmwerte eingestellt (Einpegelung) und gegen die Erhöhung der Lautstärke würde die Musikanlage verplombt. Aber auch diese Vorgaben im Sinne einer Selbstverpflichtung sind zur Gewährleistung eines effektiven Lärmschutzes nicht geeignet, da das Lärmschutzgutachten keine Vorgaben zu den einzuhaltenden Lärmpegeln macht. Der Begriff „Hintergrundmusik“ stellt keinen konkreten Lärmpegel dar, der die Regulierung der Musiklautstärke ermöglichen würde. Nach dem Ergebnis im Augenschein ist die Musikanlage zudem weder auf eine bestimmte Lautstärke eingestellt noch verplombt, was vermutlich auch auf die fehlenden konkreten Vorgaben im Schallschutzgutachten zurückzuführen sein dürfte.

Es ist aber die Aufgabe des Bauherren, im Genehmigungsverfahren den Nachweis zu erbringen, das die zur Genehmigung gestellte Anlage die einschlägigen Zumutbarkeitskriterien der TA Lärm einhält (vgl. BayVGH, B. v. 02.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 6).

6. Darüber hinaus ist die Baugenehmigung aber auch deshalb rechtswidrig, da die verfügten Lärmschutzauflagen zum einen widersprüchlich und zum anderen nicht geeignet sind, einen effektiven Lärmschutz trotz des auf der Hand liegender Immissionskonfliktes wirksam zu gewährleisten. Die Baugenehmigung verstößt auch deshalb gegen das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme.

Im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme hat die Bauaufsichtsbehörde bei der Prüfung, ob und inwieweit von einer Anlage Immissionen ausgehen können, der Reichweite der Immissionen nachzugehen. Sie muss insbesondere prüfen, in welchem Umkreis die Immissionen noch zumutbar sind. Sie ist daher verpflichtet, zugunsten eines Nachbarn gegebenenfalls durch Auflagen in der Baugenehmigung, mittels einer konkreten Betriebsbeschreibung oder durch Ähnliches sicherzustellen, dass der Nachbar vor unzumutbaren Immissionen geschützt wird (vgl. BayVGH, B. v. 16.11.2006 - 26 B 03.2486 - juris Rn. 29,32; BayVGH, B. v. 02.10.2012 - 2 ZB 12.1898 - juris Rn. 5).

5.1 Im vorliegenden Fall steht die Auflage Ziffer 1 b) des streitgegenständlichen Bescheids im Widerspruch zu dessen Auflage 2.5 Satz 2. Nach Auflage 1 b) sind die Glaselemente, die das Foyer von der Bar/Gaststätte abtrennen, geschlossen zu halten, sobald die Gaststätte betrieben wird. Solange sie geöffnet sind und damit als Foyererweiterung dienen, ist eine Gaststättennutzung zu unterlassen. Dagegen sind nach Auflage 2.5 Satz 2 bei geöffneter Glastrennwand zum Lobbybereich bzw. zum Foyer des Hostels während des Café/Barbetries die Türen und Fenster des Lobbybereiches bzw. des Foyers des Hostels ebenfalls geschlossen zu halten. Für das Gericht besteht zwischen diesen Auflagen ein eindeutiger Widerspruch, denn in Auflage 1 b) wird der Betrieb bei geöffneten Glaselementen eindeutig untersagt, in Auflage 2.5 Satz 2 aber genehmigt.

Die Beklagte vermutet offenbar selbst, dass die umfassende Erfüllung von Auflage 1 b) im tatsächlichen Betrieb nicht effektiv sichergestellt werden kann, da sie davon auszugehen scheint, dass ein häufiges Öffnen der Türe bis hin zum völligen Beiseiteschieben der Trennwand während des Café/Barbetriebs nicht immer zu vermeiden sein wird. Anlass für die Auflagen in Ziffern 2.3 - 2.5 kann eigentlich nur die Annahme der Beklagten sein, dass sich letztlich eine Erweiterung des Gaststättenbetriebs auf den Bereich des Foyers nicht in jedem Fall verhindern lassen wird. Hinzu kommt, dass nach dem Ergebnis des Augenscheins das Foyer mit Sitzgelegenheiten und einem Billardtisch ausgestattet ist und mit dieser Ausstattung zum Verweilen geradezu einlädt.

5.2 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Auflagen ungeeignet sind, einen effektiven Lärmschutz der Nachbarn zu gewährleisten. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass die Erfüllung der Auflage 1b) tatsächlich erfolgen wird. Die Tür zwischen dem Gastraum und dem Foyer ist der einzige Zu- und Ausgang für alle Besucher, auch Raucher und Benutzer der Toiletten müssen diese Türe passieren. Jedenfalls ist zu erwarten, dass die Gäste der Gaststätte diese Tür ständig benutzen werden und sie damit allein schon deshalb überwiegend geöffnet sein wird, so dass der Übergang vom Gaststättenbereich zum Foyer fließend sein wird. Zwar ist die Nutzung des Foyers als Erweiterung des Barbereichs formal nicht zulässig, zumindest bei einem hohen Gästeaufkommen wird es aber kaum möglich sein, zu verhindern, dass Gäste der Bar auch das Foyer mitbenutzen, vor allem wenn der Barbereich bereits voll ist. Hinzu kommt, dass nach der Betriebsbeschreibung der Bar dort nur eine Person beschäftigt ist, die bei vollem Betrieb kaum Aufsichtsaufgaben wahrnehmen kann. Auch das Hotelpersonal, das üblicherweise angewiesen ist, den Gästen mit Freundlichkeit zu begegnen, dürfte Probleme haben, die Auflagen aus der Baugenehmigung in der täglichen Praxis gegen die Wünsche der Gäste durchzusetzen und den Gästen zu erklären, dass in dem durch eine durchsichtige Glaswand abgetrennten Foyer trotz der Sitzgelegenheiten und des Billardtisches keine Getränke konsumiert werden dürfen. Für das Gericht ist auch nicht ersichtlich, wie Auflage 1b) umgesetzt werden kann, wenn während des Café/Barbetriebs unvorhergesehen und plötzlich eine Gruppe anreist. Auch im umgekehrten Fall, wenn die Anreise einer größeren Reisegruppe angekündigt ist, dürfte der Café/Barbetreib den ganzen Nachmittag oder Abend trotz anwesenden Personals und sich beschwerender Gäste nicht betrieben werden, damit gewährleistet ist, dass die Glastrennwand bei Anreise der Gruppe jeder Zeit geöffnet werden kann.

Dies zeigt, dass die bisher gemachten Auflagen zumindest nicht ausreichend sind, einen effektiven Lärmschutz der Nachbarn zu gewährleisten.

5.3 Die Baugenehmigung ist auch deshalb defizitär und rechtswidrig, weil sie keine Regelungen für die Zeiten des Oktoberfestes enthält. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist eine erhöhte Besucherzahl in einem Gaststättenbetrieb, die beispielsweise durch ein Stadtfest hervorgerufen wird, vorhabenbezogen und deshalb bei der lärmschutzrechtlichen Beurteilung dieses Vorhabens zu berücksichtigen (vgl. BayVGH, U. v. 21.10.2010 - 14 B 08.1267 - juris Rn. 34). Im Hinblick auf das in jedem Jahr stattfindende Oktoberfest und dem damit in der Vergangenheit bereits einhergehenden Immissionskonflikt enthält die streitgegenständliche Baugenehmigung aber keine Regelungen. Von der Klägerseite wird vorgebracht, dass zur Zeit des Oktoberfestes die Nutzung des Café/Barbetriebs erheblich zunimmt und den sonst üblichen Umfang der Nutzung deutlich übersteigt. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei dem Hotel um eine „Jugend-Hostel“ mit 320 genutzten und 350 genehmigten Betten handelt, die teilweise in Räumen mit bis zu acht Betten untergebracht sind, entspricht dies auch der Lebenserfahrung. Dazu kommt die Lage des low-budget-Hotels in unmittelbarer Nähe zum Oktoberfest und darüber hinaus auch noch im Bereich des Fußwegs von der Festwiese zur U-Bahn-Station ... Es ist auch unbestritten, dass zumindest in den umliegenden Gaststätten mit dem nächtlichen Ende des Oktoberfestes der Betrieb erheblich zunimmt und viele Wiesenbesucher dort weiterfeiern. Dass der streitgegenständliche Betrieb, der sich in einem zur Oktoberfestzeit voll ausgebuchten Jugendhostel befindet, davon ausgenommen sein sollte, widerspricht jeder Lebenserfahrung. In dem Lärmschutzgutachten fehlt jedoch jegliche Auseinandersetzung mit diesem Umstand.

Auch die Baugenehmigung befasst sich nicht mit diesem Aspekt. Sie enthält weder Auflagen, die geeignet sind, die Aufrechterhaltung des Normalbetriebs trotz des Oktoberfestes sicherzustellen, noch enthält sie geeignete Auflagen, für die erhöhte Nutzung während dieser Zeit als seltenes Ereignis i. S. von Nr. 7.2 TA Lärm. Sind seltene Ereignisse von vornherein zu erwarten, so sind zur Sicherung von Nachbarrechten bereits in der Baugenehmigung die maßgeblichen Immissionsrichtwerte festzulegen (vgl. BayVGH, U. v. 21.10.2010 - 14 B 08.1267 - juris Rn. 35).

Unter solchen Umständen genügt es nicht, nur den gewöhnlich zu erwartenden Betrieb und seine Lärmauswirkungen auf das Nachbargrundstück zu betrachten. Vielmehr ist es einmal erforderlich, sich im Lärmschutzgutachten mit den zu erwartenden höheren Lärmimmissionen zu befassen und deren Auswirkung auf die Nachbarn zu ermitteln. Zum andern ist es erforderlich, in der Baugenehmigung entweder wirksame Auflagen aufzunehmen, die geeignet sind den Normalbetrieb, trotz des jährlich in unmittelbarer Nähe stattfindenden Oktoberfestes und des dabei voll ausgebuchten Jugendhostel unverändert aufrecht zu erhalten (z. B. Türsteher, Sicherheitspersonal, die gewährleisten, dass die maximal 35 genehmigten Gäste im Café/Bar bewirtet werden und sich im Foyerbereich nur an- und abreisende Gäste aufhalten) oder eine intensivere Nutzung der Gaststätte in dieser Zeit als seltenes Ereignis im Sinn der Nummer 7.2 der TA Lärm zu regeln und dafür Lärmrichtwerte festzusetzen (vgl. BayVGH, U. v. 21.10.2010 - 14 B 08.1267 - juris Rn. 35, 37, 38).

Im Hinblick auf den Schutzanspruch der Nachbarn fehlt es daher im vorliegenden Fall an einer inhaltlich hinreichend bestimmten Baugenehmigung. Gerade angesichts der bekannten Problematik reichten hier die bloße Festlegung von Lärmgrenzwerten für den Normalbetreib und die verfügten Auflagen zum Lärmschutz nicht aus.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 7.500- festgesetzt

(§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG- i. V. m.

dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.