Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Okt. 2016 - M 5 K 13.5969
Tenor
I.
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
II.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
IV.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Der 1980 geborene Kläger stand als Brandinspektor (Besoldungsgruppe A 9) seit
In einer Dienstversammlung am
Mit Schreiben vom ... August 2007 willigte der Kläger ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten. In diese Arbeitszeit sollen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst fallen. Die höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden werde dabei nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen werden könne und ihm für den Fall des Widerrufs durch diese Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden.
Mit Dienstvereinbarung vom
Mit Schreiben vom ... Dezember 2013 beantragte der Kläger, dass ihm für die über die nach EU-Recht geltende Höchstarbeitszeit geleisteten Dienste Freizeitausgleich oder eine finanzielle Entschädigung zuerkannt werde.
Dies wies der Beklagte mit Schreiben vom ... März 2014 zurück und forderte den Kläger zur Klarstellung auf, falls er sich nicht mehr an die Opt-Out Erklärung vom
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom ... Januar 2010 bis zum ... Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.440,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 19.759,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages:
der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom ... Januar 2010 bis zum ... Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.035,44 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 14.071,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung zu, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts pauschal zu berechnen sei. Da die Werksfeuerwehr G... nur mit unzureichender Personalausstattung ausgerüstet sei, sei in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden, so dass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Inzwischen hätten 14 Feuerwehrbeamte ihre Opt-Out-Erklärung widerrufen und könnten nur noch 48 Stunden in der Woche dienstlich eingesetzt werden. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9; inhaltlich gleichlautend Art. 6 Nr. 2 RL 93/104EG)/Arbeitszeitrichtlinie fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, so dass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger für die Zahlung der Mehrarbeitsvergütung neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.
Mit Schriftsatz vom
die Klage abzuweisen.
Der Kläger hätte seine Opt-Out-Erklärung jederzeit widerrufen können und es sei kein Druck zur Abgabe einer entsprechenden Individualvereinbarung ausgeübt worden. Dass die ... unter Personalmangel leide, sei unrichtig. Die Arbeitszeitrichtlinie sei durch die Arbeitszeitverordnung korrekt umgesetzt, denn wenn der Beamte einer höheren wöchentlichen Arbeitszeit zustimme, könne auch ein abweichender Bezugszeitraum festgelegt werden. Demnach seien die Opt-Out-Erklärungen mit Unionsrecht vereinbar. Im Übrigen fehle die Voraussetzung eines qualifizierten Verstoßes für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Des Weiteren sei die Mehrarbeitsvergütung individuell zu berechnen.
Mit Beschluss vom 5. Januar 2016
Mit Schriftsatz vom
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
Gründe
I.
Über die Streitsache kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).
II.
Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 VwGO entsprechend).
III.
Die zulässige Leistungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch auf die beantragte Mehrarbeitsvergütung, ihm steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 19.759,20 EUR bzw. 14.071,08 EUR nicht zu.
Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 b) der Arbeitszeitrichtlinie liegende durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden liegende Dienstzeit verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich sowohl als unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wie auch als antragsbedingter beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch. Dieser ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Geldanspruch um. Dieser Anspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris).
1. Fraglich ist bereits, ob sich die Klage gegen den richtigen Beklagten richtet. Denn der Kläger hat zum 1. Februar 2015 den Dienstherren gewechselt und steht nunmehr im Dienst der Beigeladenen. Das Gericht vertrat bisher die Auffassung, dass Ansprüche im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen neuen Dienstherren übergehen und von diesem zu erfüllen sind, so dass Ansprüche im vorliegenden Fall gegenüber der Beigeladenen gelten zu machen wären (VG München, U. v. 29.9.2015 - M 5 K 15.1214; VG Münster, U. v. 26.2.2013 - 4 K 222/11 - jeweils juris). Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (B. v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 34 ff.) entschieden, dass ein entsprechender Anspruch gegenüber dem Dienstherren entsteht, zu dem das Dienstverhältnis während des Zeitraums besteht, für welchen Ausgleichsansprüche geltend gemacht werden. Die Verpflichtung zur Erfüllung dieses Ausgleichsanspruchs gehe bei einem Wechsel zu einem neuen Dienstherrn jedoch nicht auf diesen über.
Die Entscheidung dieser Streitfrage kann jedoch dahinstehen, da die Klage bereits aus anderen Gründen unbegründet ist.
2. Ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.
Ein solcher Anspruch setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (U. v. 25.11.2010 - C-429/09
a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 b) der Arbeitszeitrichtlinie verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Fuß-II - juris Rn. 49 f.; BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 16).
b) Allerdings ist von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen diese Vorschrift nicht auszugehen.
aa) Es spricht viel dafür, dass Art. 6 b) der Arbeitszeitrichtlinie vorliegend keine Anwendung findet. Art. 22 Abs. 1 a) der Arbeitszeitrichtlinie stellt es einem Mitgliedsstaat frei, die Vorschrift des Artikel 6 nicht anzuwenden, wenn der Mitgliedstaat u. a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 b) der Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Weiter ist in der Vorschrift u. a. festgelegt, dass keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten. Nach Art. 16 b) der Arbeitszeitrichtlinie beträgt der Bezugszeitraum für die wöchentliche Höchstarbeitszeit entsprechend Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie vier Monate.
Da der Kläger am ... August 2007 eine Individualvereinbarung (Opt-Out-Regelung) mit dem Beklagten unterschrieben hat, dass er bereit ist, in einem Zeitraum von 12 Monaten über die 48 Stunden hinaus Dienst bis zur höchstmöglichen Arbeitszeit von 56 Stunden zu leisten, kommt Art. 6 b) der Arbeitszeitrichtlinie nicht zum Tragen. In der Opt-Out-Regelung wird auf die Möglichkeit des Widerrufs sowie den Umstand, dass dem Beamten dadurch keine Nachteile entstehen, hingewiesen.
Soweit der Kläger rügt, dass die Erklärung unter Druck abgegeben worden sei, vermag das Gericht dies nicht nachzuvollziehen. Durch die Einräumung eines Widerrufsrechts wird die Freiwilligkeit der Erklärung unterstrichen (LAG Hamm, U. v. 2.2.2012 - 17 Sa 1001/11 - juris Rn. 155 ff.; VG Aachen, U. v. 17.03.2016 - 1 K 1252/14 - juris Rn. 34), so dass der Kläger seine Erklärung jederzeit zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres hätte widerrufen können. Auch die Ankündigung des Beklagten, es werde im Fall des Nicht-Unterzeichnens der Erklärung zu Umstrukturierungen kommen, ändert daran nichts. Denn dann hätte der Beklagte für die Einhaltung der 48-Stunden-Woche sorgen müssen (LAG Hamm, U. v. 2.2.2012 - 17 Sa 1001/11 - juris, Rn. 157). Es obliegt dem Dienstherrn, Sorge dafür zu tragen, dass weder die Funktions- noch die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr leidet. Die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichem personellen Fehlmanagement sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Selbst wenn die vorgetragenen Tatsachen zutreffen sollten und personelle Engpässe bei Einführung eines 48-Stunden-Schichtbetriebs entstanden wären, hätte dies nicht in der Verantwortung des Klägers gelegen. Der Beklagte hätte vielmehr auf diese Situation reagieren und Lösungen entwickeln müssen. Dass solche Lösungen möglich sind, zeigt sich gerade daran, dass - wie vom Kläger selbst vorgetragen - inzwischen mindestens 14 Feuerwehrbeamte ihre Opt-Out-Erklärungen widerrufen haben und nun nur noch maximal 48 Stunden pro Woche eingesetzt werden können. Soweit der Kläger über mögliche negative Folgen einer Ablehnung der Opt-Out-Erklärung spekulierte, stellt dies keinen unzulässigen Zwang durch den Beklagten dar. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden. (BayVGH, B. v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.).
Die Individualvereinbarung konnte wohl in rechtmäßiger Weise zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossen werden, obwohl § 4 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung/AzV, wonach die wöchentliche Höchstarbeitszeit auf bis zu 56 Stunden ausgedehnt werden kann, ausdrücklich keinen Bezugszeitraum enthält.
Bei der geschlossenen Opt-Out-Vereinbarung handelt es sich um eine Individualvereinbarung iSv § 4 Abs. 2 AzV. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht "individuell ausgehandelt" worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs "Individualvereinbarung" nicht gerecht. Die "Individualvereinbarung" ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B. v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10).
Nach dem Wortlaut und der Semantik des Art. 22 Abs. 1 a) der Arbeitszeitrichtlinie kommt es auf den Bezugszeitraum gerade nicht an, wenn der Beamte sich mit einer höheren wöchentlichen Arbeitszeit einverstanden erklärt. Dies verdeutlicht der letzte Halbsatz des Art. 22 Abs. 1 a) der Arbeitszeitrichtlinie, der mit „es sei denn…“ eingeleitet wird. Somit soll der erste Halbsatz nicht zur Anwendung kommen, wenn die Ausnahme des zweiten Halbsatzes greift (OVG NRW, B. v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 11;
Ferner ist es den Mitgliedstaaten nach Art. 17 Abs. 3 c) iii) der Arbeitszeitrichtlinie unbenommen, vom in Art. 16 b) der Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum abzuweichen. Art. 19 UA 2 der Arbeitszeitrichtlinie erlaubt die Festlegung eines höchstens zwölfmonatigen Bezugszeitraums, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewahrt werden und ein solcher in den Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern aus objektiven, technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen fixiert wird.
Eine entsprechende Vereinbarung findet sich in der zwischen dem Beklagten, dem Personalrat und der Beamtengruppe der ... geschlossenen Dienstvereinbarung (Art. 73 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPersVG) vom 3. Dezember 2007 mit Wirkung vom 1. Januar 2008. Diese nimmt in Nr. 1 Bezug auf die Opt-Out-Regelung, in der wiederum ein zwölfmonatiger Bezugszeitraum festgelegt ist. Im Übrigen kann auch § 4 Abs. 2 AzV so ausgelegt werden, dass dort eine erweiternde Abweichung von Abs. 1 Satz 2 AzV unter bestimmten Voraussetzungen im Hinblick auf die wöchentliche Höchstarbeitszeit aber unter Beibehaltung des dort genannten Bezugszeitraums von zwölf Monaten geregelt wird.
Jedenfalls ist inhaltlich sichergestellt, dass die Obergrenze des Bezugszeitraums nicht überschritten und dem Zweck der Richtlinie, nämlich dem Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer, Rechnung getragen wird.
Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seiner Rechtsprechung nicht beanstandet, dass die den Entscheidungen zugrunde liegende Vorschrift (§ 5 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen) keinen Bezugszeitraum enthält, so dass es entsprechend rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn § 4 Abs. 2 AzV ebenfalls einen solchen nicht enthält, da Dienstvereinbarung und Opt-Out-Erklärung einen Bezugszeitraum regeln (OVG NRW, B. v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 11;
Der Rüge des Klägerbevollmächtigten, dass Art. 22 der Arbeitszeitrichtlinie fehlerhaft umgesetzt sei, da § 4 AzV nur eine Regelung im Wege der Verordnung und nicht in Gesetzesform treffe, ist entgegenzutreten. Denn für die Umsetzung der unionsrechtlichen Richtlinien überlässt Art. 288 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union/AEUV den mitgliedstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Es bedarf nicht notwendig in jedem Mitgliedstaat eines Umsetzungsaktes des formellen Gesetzgebers in Gestalt der wörtlichen Übernahme der Richtlinienbestimmungen in eine ausdrückliche, besondere Gesetzesvorschrift. Vielmehr reicht - je nach Richtlinieninhalt - aus, wenn ein allgemeiner rechtlicher Rahmen bestehender verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Grundsätze die innerstaatliche Anwendung der Richtlinie sicherstellt. Dem Grundsatz des „effet utile“ genügen jedenfalls Parlamentsgesetze und Rechtsverordnungen (Ruffert in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011, Art. 288 AEUV Rn. 32).
Auch hat sich der Bayerische Gesetzgeber mit Erlass des Art. 87 BayBG nicht dergestalt festgelegt, dass alle Regelungen betreffend die Arbeitsleistung über die regelmäßige Wochenarbeitszeit hinaus durch ein förmliches Gesetz erfolgen müssen. Vielmehr steht es dem Gesetzgeber frei, die konkrete Ausgestaltung selbst zu wählen und in Form einer Verordnung vorzunehmen. Ein förmliches Gesetz ist insbesondere deshalb nicht erforderlich, da mit der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie keine anderslautende, in einem formellen Gesetz enthaltene Norm ersetzt werden muss. Denn die Ersetzung wäre nur durch eine Regelung möglich, die denselben oder einen höheren Rang hat wie die zu ersetzende Norm. Vorliegend erfolgte durch die AzV jedoch eine Neuregelung.
bb) Für den Rechtsstreit entscheidend ist jedoch, dass - selbst wenn man mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (U. v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 21 ff.;
Ein qualifizierter Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Fuß-II - juris Rn. 51 f. m. w. N.; BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 18).
Dass der Freistaat Bayern bei der Regelung der wöchentlich zulässigen Höchstarbeitszeit in § 4 Abs. 2 AzV die Grenzen seines Umsetzungsermessens offenkundig und erheblich überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Das zeigt sich bereits daran, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 AzV auch so verstanden werden kann, dass er für § 4 Abs. 2 AzV Bedeutung erlangt. Vielmehr sind die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie insofern auslegungsfähig, dass in der obergerichtlichen Rechtsprechung diesbezüglich Uneinigkeit besteht. Zumindest von einem offenkundigen Verstoß ist angesichts der divergierenden Rechtsprechung von Oberverwaltungsgerichten (OVG NRW, B. v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 11;
3. Es besteht kein Anspruch auf Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung.
Nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können Beamte an ihrer Stelle nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG eine Vergütung erhalten. Gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes/BayBesG setzt eine Vergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG voraus, dass sich die angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgrenzbare und messbare Dienste bezieht. Darüber hinaus kann die Mehrarbeitsvergütung gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen ist, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich war.
Vergütungsfähige Mehrarbeit liegt nicht vor. Zweifelhaft ist bereits, ob überhaupt rechtswidrige Zuvielarbeit (= Mehrarbeit) vorliegen kann, wenn der Beamte sich dazu bereit erklärt (OVG NRW, B. v. 29.7.2014 - 6 A 1628/13 - juris Rn. 9; VG Köln, U. v. 12.8.2013 - 19 K 7275/12 - juris Rn. 39). Jedenfalls kann von einer Anordnung oder Genehmigung der Zuvielarbeit nicht ausgegangen worden. Dies setzt voraus, dass der Dienstherr einseitig festlegt oder im Nachhinein ausdrücklich billigt, dass der Beamte über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst tut. Da der Kläger sich durch die Unterzeichnung der Opt-Out-Regelung damit einverstanden erklärt hat, liegt eine beiderseitige Vereinbarung vor.
4. Da dem Kläger kein Zahlungsanspruch zusteht, kommt es auf die Frage der Auszahlung des Ausgleichsbetrages ohne Abzug von Einkommensteuer (vgl. hierzu VG München, U. v. 23.6.2015 - M 5 K 13.3191) nicht an. Das gilt auch für die vom Beklagten weiter aufgeworfenen Fragen der Berechnungsmethode sowie die Verwirkung.
IV.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 15 ff.), dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn für die vom Kläger begehrte Feststellung war bereits zweifelhaft, ob ein Feststellungsinteresse bestand. Darüber hinaus LAG ein Rechtsschutzbedürfnis aufgrund der Subsidiarität der Feststellungs- zur Leistungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO nicht vor. Aufgrund der Bindung des Beklagten an Recht und Gesetz nach Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes/GG wäre dem Kläger Freizeitausgleich bzw. eine Mehrarbeitsvergütung auch für künftige Mehrarbeit zu gewähren, würde ein solcher Anspruch bestehen. Soweit der für erledigt erklärte Teil die Gewährung von Freizeitausgleich betraf, bestanden hierfür aus denselben Erwägungen keine Erfolgsaussichten wie für die beantragte Entschädigung in Geld.
Im Übrigen trägt der Kläger als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren maßgeblich gefördert hat.
V.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.
VI. Die Berufung wird nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die im vorliegenden Verfahren inmitten stehenden Rechtsfragen, insbesondere ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, sind in der Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet und stellen sich nach Darstellung der Beklagten wie der Klagepartei in zahlreichen weiteren Fällen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36 ff.). Darüber hinaus weicht die Entscheidung von den Urteilen des OVG Berlin-Brandenburg (U. v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 und
Nr. I. des Urteils ist unanfechtbar.
Im Übrigen ergeht folgende
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Okt. 2016 - M 5 K 13.5969
Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Okt. 2016 - M 5 K 13.5969
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Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Okt. 2016 - M 5 K 13.5969 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.
(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.
(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.
Tatbestand
- 1
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Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.
- 2
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Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.
- 3
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Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
- 4
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Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.
- 5
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Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.
- 6
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Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.
- 7
-
Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.
- 8
-
Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,
-
die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.
- 9
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.
- 10
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Der Kläger beantragt,
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die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.
- 11
-
Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.
Entscheidungsgründe
- 12
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Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).
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Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).
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Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).
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1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).
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a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).
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b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.
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Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).
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Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2
ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
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Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).
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Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.
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Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).
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c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).
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d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.
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2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.
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Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.
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Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).
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Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.
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3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).
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Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).
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4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.
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Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.
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5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.
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Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.
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Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).
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Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.
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Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.
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6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.
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Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.
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7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).
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Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.
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Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549
), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
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Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.
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Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.
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8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20
und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).
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Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).
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Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der am ... 1981 geborene Kläger stand seit dem
Mit undatiertem Schreiben, eingegangen bei der Beklagten am
Mit weiterem undatiertem Schreiben, das am
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom
Mit Schreiben vom
Die Beigeladene teilte dem Kläger mit Schreiben vom
Mit Schreiben vom
Mit Bescheid vom
Mit Schriftsatz vom
1. Der Bescheid der Beklagten vom
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 8.751,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Bei einer Versetzung sei der übernehmende Dienstherr nicht für die Ansprüche zuständig, die gegenüber dem abgebenden Dienstherrn entstanden seien. Soweit sich die Beklagte hierzu auf verschiedene Entscheidungen stütze, trügen diese nicht den vorliegenden Sachverhalt. Denn in den dort entschiedenen Fallgestaltungen seien die abgebenden Dienstherren als Körperschaften in den aufnehmenden Dienstherrn als Körperschaft eingegliedert worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der neue Dienstherr habe nach einer Versetzung alle Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis zu befriedigen. Der Übergang der Dienstherrneigenschaft sei nach dem Modell der Rechtsnachfolge konzipiert. Das sei in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt worden.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2015
Die Klagepartei hat am
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
Gründe
Über die Verwaltungsstreitsache kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da sich die Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit in Höhe von 8.751,85 Euro während der bei dieser geleisteten Dienstzeit.
1. Das Verwaltungsgericht München ist nach § 52 Nr. 4 Satz 2 VwGO örtlich zuständig. Denn der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung weder einen dienstlichen noch privaten Wohnsitz im Freistaat Bayern. Mit Blick auf den föderativen Staatsaufbau der Bundesrepublik Deutschland ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich als Landesgerichtsbarkeit ausgestaltet. Das schließt es aus, dass über die Verwaltungstätigkeit eines Dienstherrn, auf das Landesrecht anwendbar ist, im Zusammenhang mit Dienstverhältnissen im Sinn des § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO die Gerichte eines anderes Landes der Bundesrepublik befinden (VG Düsseldorf, U. v. 1.7.2011 - 13 K 3619/10 - juris Rn. 33 f. m. w. N.; Kraft in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 52 Rn. 33).
2. Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9; inhaltlich gleichlautend Art. 6 Nr. 2 RL 93/104 EG) liegende durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden liegende Dienstzeit verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich sowohl als unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wie auch als antragsbedingter beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch. Dieser ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Geldanspruch um. Dieser Anspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris).
3. Die Beklagte ist jedoch für den Anspruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit nicht passiv legitimiert. Denn das Dienstverhältnis zu dieser endete mit der Versetzung des Klägers zur Beigeladenen mit Wirkung zum 1. November 2008. Damit hat die Beigeladene als derzeitiger Dienstherr alle Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis zu befriedigen. Das gilt nicht nur für die aktuellen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis, sondern auch für den vorliegenden Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit, der durch Dienstleistung beim früheren Dienstherrn - der Beklagten - entstanden ist.
Nach § 15 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz/BeamtStG) wird bei einer Versetzung das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Diese Regelung gilt unmittelbar, da der Kläger zu einem Dienstherrn außerhalb des Geltungsbereichs des Bayerischen Beamtengesetzes versetzt worden ist (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, Art. 48 BayBG Rn. 50). Im Übrigen enthalten Art. 48 Abs. 4 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) wie auch die frühere Norm des Art. 34 Abs. 4 Halbsatz 1 BayBG (in der bis zum 31.3.2009 geltenden Fassung) oder auch § 18 Abs. 4 Halbsatz 1 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz/BRRG gültig bis 31.3.2009) inhaltlich gleichlautende Regelungen. Das Gericht folgert aus diesen Bestimmungen, dass der Übergang der Dienstherrneigenschaft nach dem Modell der Gesamtrechtsnachfolge konzipiert ist. Damit tritt der neue Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn ein. Das hat zur Folge, dass der neue Dienstherr nicht nur für die (Neu-)Regelung früherer Sachverhalte zuständig ist, sondern auch berechtigt ist, Forderungen das Dienstverhältnis zum früheren Dienstherrn betreffend geltend zu machen, andererseits aber auch verpflichtet ist, Ansprüche und Verpflichtungen dieses Dienstverhältnisses zum früheren Dienstherrn betreffend zu erfüllen (VG Münster, U. v. 26.2.2013 - 4 K 222/11 - juris Rn. 24; offen gelassen OVG NRW, B. v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn. 8). Dabei ist bemerken, dass diese Entscheidung zur mit § 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG wie auch Art. 48 Abs. 4 BayBG wörtlich gleichen Vorschrift des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) ergangen ist und den Fall der Versetzung zu einer anderen Körperschaft betraf, wobei keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der abgebende Dienstherr als Körperschaft in den aufnehmenden Dienstherrn als Körperschaft eingegliedert worden sein könnte. Auch im Urteil des Verwaltungsgerichts Münster
Für den kraft Gesetzes geregelten Dienstherrnwechsel ist das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit
Selbst wenn man für besonders gelagerte Ansprüche erwägen wollte, dass die Pflichten zwischen den Dienstherrn hinsichtlich eines Bezugs zwischen Entstehung eines Anspruchs und Dienstverrichtung bei einem Dienstherrn aufgeteilt werden könnten (so Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, Art. 48 BayBG Rn. 58 für Beihilfeleistungen nach dem Zeitpunkt der Entstehung), führte das im vorliegenden Fall zu keiner anderen Bewertung. Denn es handelt sich beim vorliegenden Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit um einen nachträglich zu erbringenden Kompensationsanspruch. Dieser ist vorrangig in Freizeitausgleich zu erbringen. Diesen Anspruch auf Freizeitausgleich kann aber nur der jetzige Dienstherr erfüllen, da das Dienstverhältnis gegenüber dem früheren Dienstherrn nicht mehr besteht. Daher kann für den Ausgleichsanspruch in Geld, der entsprechend den Grundsätzen für den Ausgleich von Mehrarbeit dann besteht, wenn aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden kann (BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris Rn. 20, 28 ff.), nichts anderes gelten.
4. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da sie weder einen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt noch das Verfahren sonst gefördert hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung /ZPO).
Rechtsmittelbelehrung:
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,
Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder
Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München
Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach
einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.
Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf Euro 8.751,85 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes Euro 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,
Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder
Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.
Tenor
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Der Kläger steht seit dem 1. Juni 2009 als Feuerwehrbeamter im Dienst des Beklagten, zunächst als Brandmeister, später als Oberbrandmeister und seit dem 1. September 2010 als Hauptbrandmeister. Zuvor war er vom 1. März 2001 bis zum 31. Mai 2009 als Feuerwehrbeamter (Brandmeister) bei der Stadt M. beschäftigt. Dort betrug in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 30. November 2005 seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 54 Stunden.
3Unter dem 3. April 2001 beantragte er bei der Stadt M. festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst, der in Form von persönlicher Anwesenheit in der Einrichtung des Dienstherrn geleistet werde, im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt und – auch für die Vergangenheit – finanziell ausgeglichen werde, sowie die Auszahlung der entsprechenden Beträge für die Vergangenheit. Er erklärte zugleich sein Einverständnis mit einer Aussetzung der Entscheidung, bis die laufenden Musterverfahren von den deutschen Gerichten rechtskräftig abgeschlossen seien.
4Da auch weitere Beamte der Feuer- und Rettungswache der Stadt M. entsprechende Anträge eingereicht hatten, erfolgte – ausweislich der Stellungnahme der Stadt M. gegenüber dem Beklagten vom 10. Juli 2012 – seitens des damaligen Leiters des Fachdienstes Personal (FD 11) (nach Rücksprache mit dem Bürgermeister) die ausdrückliche mündliche Zusicherung, dass bei Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung eine entsprechende Ausgleichsregelung erfolgen werde. Gleichzeitig wurde zugesichert, alle gleichgelagerten Personalfälle bei den städtischen Beamten der Feuer- und Rettungswache M. gleich zu behandeln. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle übrigen betroffenen Beamten für die Wahrung ihrer Rechte keinen Antrag zu stellen bräuchten.
5Auf die Schreiben des Klägers vom 13. und 22. Juni 2012 lehnte die Stadt M. mit Bescheid vom 28. Juni 2012 einen Ausgleich der über die europarechtlich zulässige Höchstarbeitszeit geleisteten Mehrarbeit ab. Aufgrund der Versetzung des Klägers zum Beklagten mit Wirkung vom 1. Juni 2009 seien die Ansprüche gegenüber dem jetzigen Dienstherrn geltend zu machen.
6Daraufhin beantragte der Kläger unter dem 11. Juli 2012 beim Beklagten den Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit.
7Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Juli 2012 ab. Die Zusicherung der Stadt M. sei nicht, wie nach § 38 VwVfG NRW erforderlich, schriftlich erfolgt. Damit fehle es schon an einem Anspruch, der auf ihn als neuen Dienstherrn hätte übergehen können.
8Zur Begründung seines am 8. August 2012 erhobenen Widerspruchs wies der Kläger darauf hin, dass nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 (2 C 32.10) für die Entstehung des europarechtlichen Ausgleichsanspruches keine formgerechte Zusicherung vorliegen müsse. Der Ausgleichsanspruch sei gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen.
9Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012, zugestellt am 17. Oktober 2012 zurück. Sofern dem Kläger Ausgleichsansprüche zustehen sollten und der Beklagte durch die Versetzung des Klägers in die Verpflichtung der Stadt M. eingetreten sein sollte, seien die Ansprüche jedenfalls verjährt. Die jüngsten Ersatzansprüche aus dem Jahr 2006 seien seit dem 1. Januar 2010 nicht mehr durchsetzbar. Der Lauf der Verjährungsfrist sei weder durch Klage noch durch Widerspruch gehemmt worden. Mangels Schriftform sei auch keine Hemmung durch die Zusicherung der Stadt M. eingetreten. Er, der Beklagte, sei nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung auch zur Erhebung der Verjährungseinrede verpflichtet.
10Am 14. November 2012 hat der Kläger Klage erhoben.
11Er hat ergänzend vorgetragen, dass die Stadt M. als vormaliger Dienstherr mit allen aktuell noch bei ihr beschäftigten Feuerwehrbeamten eine Regelung hinsichtlich der Mehrarbeit getroffen habe. Eine Entschädigung seiner Mehrarbeit habe sie ausschließlich wegen seiner erfolgten Versetzung zum Beklagten abgelehnt. Dieser lehne nunmehr rechtswidrig eine Entschädigung wegen fehlender schriftlicher Zusicherung seitens der Stadt M. ab.
12Der Kläger hat beantragt,
13den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 24 Stunden je Kalendermonat (also insgesamt 1.575 Stunden) zu gewähren;
14hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden für jede dieser Stunden (insgesamt 1.575 Stunden) einen finanziellen Ausgleich in Höhe der in § 4 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung in der jeweiligen gültigen Fassung festgelegten Vergütungssätze (insgesamt 18.067,51 Euro), hilfsweise eine angemessene finanzielle Entschädigung zu zahlen und die sich hieraus ergebenden Beträge mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
15Der Beklagte hat beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Er hat sich unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide auf die
18Verjährung der Forderung des Klägers berufen. Fristgerechte, verjährungshemmende Handlungen habe der Kläger nicht ergriffen. Eine mündliche Zusicherung des vormaligen Dienstherrn rechtfertige wegen fehlender Einhaltung des Schriftformerfordernisses kein anderweitiges Ergebnis.
19Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hilfsantrag durch Urteil vom 12. Dezember 2013 stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ausgleich der von ihm über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Mehrarbeit. Der Anspruch, der sich mangels Einhaltung des Formerfordernisses (§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW) nicht bereits aus einer entsprechenden Zusicherung ergebe, sei in Form eines unionsrechtlichen Ausgleichsanspruches wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entstanden. Er richte sich auch gegen den Beklagten als Dienstherrn des Klägers. In § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW sei der Übergang der Dienstherreneigenschaft nach dem Modell der Rechtsnachfolge konzipiert, so dass der Beklagte zur Begleichung von Ansprüchen des Klägers gegen seinen früheren Dienstherrn verpflichtet sei.
20Die Forderung des Klägers sei nicht verjährt. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch unterliege den nationalen Verjährungsregeln der §§ 194 ff. BGB. Die Verjährung betrage drei Jahre ab dem Schluss des jeweiligen Jahres der Entstehung der Ansprüche bzw. für vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche drei Jahre ab dem 1. Januar 2002 (vgl. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB). Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche für die Zeit von 2001 bis 2006 habe demnach spätestens am 31. Dezember 2006 begonnen und mit Ablauf des 31. Dezember 2009 geendet.
21Die Verjährungseinrede sei dem Beklagten jedoch bis zur Versetzung des Klägers wegen des Verzichts durch die Stadt M. nach Treu und Glauben verwehrt. Dieser sei dem Beklagten zuzurechnen, weil er nach § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW alle Verpflichtungen des früheren Dienstherrn übernehmen müsse. Aufgrund der Zusage, alle Kollegen würden gleich behandelt und es bedürfe zur Rechtswahrung keiner Antragstellung, habe keine Veranlassung bestanden, weitere Schritte zu unternehmen. Diese Zusage beinhaltete auch den Verzicht auf die Verjährungseinrede. Müsse der Beamte für die Wahrung seiner Rechte keinen Antrag stellen, so müsse er erst recht einen bereits gestellten Antrag nicht weiter verfolgen. Dieses Vertrauen in die Gültigkeit der Zusage sei allerdings nur bis zur Versetzung des Klägers schutzwürdig, weil der Beklagte bis zu den Schreiben des Klägers vom 28. Juni 2012 und 10. Juli 2012 keine Kenntnis von der Zusage gehabt habe. Der Verjährungsbeginn verschiebe sich demnach bis zur Versetzung im Jahr 2009, beginne am 31. Dezember 2009 und laufe am 31. Dezember 2012 ab. Nach der Versetzung sei die Verjährung durch den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 30. Juli 2012 sowie die am 14. November 2012 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt.
22Der Anspruch auf Ausgleich der Mehrarbeit sei zwar vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Da dieser hier aber – angesichts des eingeklagten Stundenumfangs – aus vom Beamten nicht zu vertretenden zwingenden dienstlichen Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne, gebiete es der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich und der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.
23Unter Heranziehung der Sätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung und unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodalitäten belaufe sich der finanzielle Ausgleich für die in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 aufgelaufenen 1.575 Mehrarbeitsstunden nach der vom Beklagten vorgelegten, in der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten einvernehmlich korrigierten Berechnung auf 18.067,51 €.
24Dieser Betrag sei entsprechend § 291 BGB mit Rechtshängigkeit auch in dem geforderten Umfang zu verzinsen.
25Gegen das am 23. Dezember 2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 17. Januar 2014 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Antrag am 31. Januar 2014 begründet. Mit Beschluss vom 16. März 2015, zugestellt am 19. März 2015, hat der Senat die Berufung zugelassen.
26Der Beklagte beruft sich mit seiner am 30. März 2015 eingegangenen Berufungsbegründung auf sein Zulassungsvorbringen, mit dem er seine Passivlegitimation bestritten hatte. Ein Ausgleichsanspruch bestehe allenfalls gegenüber der Stadt M. . Insbesondere könne auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW keine Gesamtrechtsnachfolge des neuen Dienstherrn im Falle einer Versetzung angenommen werden. Die „Fortsetzung“ des Beamtenverhältnisses mit dem neuen Dienstherrn umfasse nicht die Übernahme aller Verbindlichkeiten/Verpflichtungen des vormaligen Dienstherrn. Sinn und Zweck der Regelung sei es vielmehr, unter Berücksichtigung der Dienst- und Treuepflicht des Beamten sowie der Fürsorgepflicht des Staates eine angemessene Regelung zu treffen. Aus der Zusammenschau mit den Absätzen 1 und 2 der Regelung ergebe sich, dass allein eine laufbahnrechtliche und besoldungsrechtliche Schlechterstellung des Beamten infolge der auch gegen den Willen des Beamten möglichen Versetzung zu einem anderen Dienstherrn vermieden werden solle. Das Beamtenverhältnis beim neuen Dienstherrn entstehe unter Berücksichtigung des bisherigen Status, den der Beamte beim vormaligen Dienstherrn eingenommen habe. Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Gesamtrechtsnachfolge mit der Übernahme aller Rechte und Pflichten gewollt, hätte er diese – wie etwa in Art. 7 § 3 Abs. 1 HFG NRW – ausdrücklich anordnen müssen. Dafür bestehe aber auch kein sachlicher Grund, da es dem Beamten zumutbar sei, im ursprünglichen Beamtenverhältnis begründete Ansprüche auch in diesem Verhältnis abzuwickeln.
27Der Beklagte beantragt,
28das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
29Der Kläger beantragt,
30die Berufung zurückzuweisen.
31Er ist der Auffassung, aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn „fortgesetzt“ werde, folge, dass damit alle Ansprüche gegenüber dem alten Dienstherrn auf den neuen Dienstherrn übergingen. Das entspreche dem Prinzip, dass das Berufsbeamtentum in Bund, Ländern und Gemeinden sowie im Wirkungsbereich anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts eine Einheit bilde. Auch eine systematische Auslegung bestätige, dass der neue Dienstherr vollständig in die Rechtsstellung des bisherigen Dienstherrn einrücke. § 129 BRRG verweise sowohl für den Fall eines nur teilweisen Aufgabenübergangs bei Erhalt der abgebenden Körperschaft als auch für Fälle, in denen die abgebende Körperschaft untergehe, auf § 18 Abs. 4 BRRG und ordne für beide Fälle dieselbe Rechtsfolge an. Dass der Gesetzgeber für den Fall des Untergangs des abgebenden Dienstherrn einen Wegfall aller Ansprüche und Forderungen habe geregelt wissen wollen, sei aber nicht vorstellbar, so dass als Rechtsfolge nur ein Übergang der Altschulden verbleibe.
32Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.
33Entscheidungsgründe:
34Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht teilweise stattgegeben.
35Die dem angegriffenen Urteil zu Grunde liegende Verpflichtungsklage ist insgesamt unbegründet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Ausgleich der von ihm im Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Zuvielarbeit zu. Der Beklagte hat den Antrag auf Ausgleich zu Recht mit Bescheid vom 30. Juli 2012 und Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012 abgelehnt.
36Der Beklagte ist nicht zur Erfüllung des geltend gemachten unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG verpflichtet, weil er nicht der materiell-rechtlich Anspruchsverpflichtete ist (fehlende Passivlegitimation). Der Anspruch ist gegenüber dem ursprünglichen Dienstherrn des Klägers, der Stadt M. , entstanden. Der Kläger stand während des gesamten Zeitraums, für den er mit seiner Klage Ausgleichsansprüche geltend macht, im Dienstverhältnis mit der Stadt M. , bei der er als Brandmeister, zuletzt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beschäftigt war. Erst etwa zweieinhalb Jahre nach dem Ende des Anspruchszeitraums ist er mit Wirkung vom 1. Juni 2009 zum Beklagten versetzt worden.
37Die Verpflichtung zur Erfüllung dieses Ausgleichsanspruchs ist mit der Versetzung des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen.
38Eine ausdrückliche Regelung zur Rechtsnachfolge bei Versetzung zu einem anderen Dienstherrn bzw. zum Übergang von im Beamtenverhältnis mit dem alten Dienstherrn entstandenen, aber noch nicht erfüllten Ansprüchen findet sich weder im LBG NRW noch im BeamtStG. Insbesondere dem vom Verwaltungsgericht angeführten § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW lässt sich eine solche Regelung nicht entnehmen. Eine unmittelbare Aussage zur Rechtsnachfolge im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung wird darin nicht getroffen. Soweit diese Regelung vorsieht, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird, wenn der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt wird, besagt dies nichts im Sinne eines Übergangs von Leistungspflichten des vormaligen Dienstherrn auf den neuen Dienstherrn.
39Aus dem Wortlaut der Regelung („wird fortgesetzt“) folgt zunächst nur, dass das Beamtenverhältniss mit dem Wechsel zu einem anderen Dienstherrn fortdauert, das heißt, dass keine Unterbrechung eintritt. Der Dienstherrnwechsel erfolgt also nicht – was auch denkbar wäre – durch eine Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem ursprünglichen Dienstherrn durch Entlassung sowie Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem aufnehmenden Dienstherrn mittels Ernennung.
40Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 – 10 C 1.91 –, juris, VG Köln, Urteil vom 28. April 2008 – 15 K 4362/07 –, juris; Kathke, in: Schütz/Mai-wald, Beamtenrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand Februar 2016, § 25 LBG NRW, Rn. 300; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand Januar 2016, § 28 BBG 2009, Rn.13; Haratsch, ZBR 1998, 277 (279).
41Aus dem Wortsinn des Begriffs „Fortsetzung“ folgt ferner, dass das bestehende Dienstverhältnis (lediglich) im zeitlichen Anschluss fortgeführt, nicht aber gewissermaßen von Anfang an „übernommen“ wird. Der neue Dienstherr tritt mit der Versetzung erst „ex nunc“ an die Stelle des vorherigen Dienstherrn.
42Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 und VG Köln, Urteil vom 28. April 2008, jeweils a.a.O.; vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280) zur Frage der Anwendung des Rechts des aufnehmenden Dienstherrn ex nunc oder ex tunc.
43Bereits das spricht gegen eine (umfassende) Rechtsnachfolge bzw. gegen den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf den neuen Dienstherrn hinsichtlich bereits vor der Versetzung entstandener und fälliger Ansprüche.
44Systematische Erwägungen bestätigen, dass die „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ im Sinne des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW nicht zugleich eine umfassende Rechtsnachfolge hinsichtlich sämtlicher offener Ansprüche und Verpflichtungen beinhaltet. Ist eine solche Gesamtrechtsnachfolge gewollt, trifft der Gesetzgeber angesichts der damit verbundenen weitreichenden Folgen vielmehr regelmäßig eine entsprechende ausdrückliche Regelung. Dementsprechend sieht etwa Art. 7 § 3 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW für die Übernahme der Beamten vom Land in den Hochschuldienst (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW) vor, dass „Rechte und Pflichten des Landes … im Wege der Gesamtrechtsnachfolge … übergehen“. Vergleichbares ist für den Fall des Dienstherrnwechsels durch Versetzung nach § 25 LBG NRW weder im LBG NRW noch an anderer Stelle erfolgt.
45Werden demnach die organisationsrechtlichen Fragen wie die Rechtsnachfolge in aller Regel spezialgesetzlich geregelt, gibt auch eine systematische Zusammenschau mit den §§ 16, 17 BeamtStG und §§ 128, 129 BRRG nichts für eine Rechtsnachfolge des neuen Dienstherrn allein auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW her. In den zitierten Regelungen ist – wortgleich mit § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW – auch für den Fall der vollständigen Eingliederung einer Körperschaft in eine andere (§ 16 Abs. 1 BeamtStG, § 128 Abs. 1 BRRG) vorgesehen, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird (vgl. § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. die in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltene Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F.). In diesen (seltenen) Sonderfällen, in denen der bisherige Dienstherr wegfällt, ist tatsächlich nur eine umfassende Übernahme der Rechte und Pflichten durch den neuen Dienstherrn denkbar. Die Rechtsnachfolge tritt dann aber gerade nicht bereits auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. der in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltenen Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F. mit der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ ein, sondern durch die entsprechenden (spezialgesetzlichen) Reglungen.
46Die Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 2 LBG NRW in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GVBl. NRW, S. 272), mit dem die fragliche Regelung erstmals in das LBG NRW Aufnahme gefunden hat, zeigt zudem, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers allein Sinn und Zweck der Vorschrift war klarzustellen, dass es auch im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung „keiner Beendigung des bisherigen und Begründung des neuen Beamtenverhältnisses mehr“ bedarf.
47Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954, LT-Drs. 4/208, S. 59.
48Dasselbe Ziel wird zur Begründung der damaligen gleichlautend bundesrahmenrechtlichen Vorgabe in § 18 Abs. 2 Satz 2 BRRG (vom 1. Juli 1957, BGBl. I, S. 667) benannt.
49Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs eines Ersten Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 4. Juli 1955, BT-Drs. 2/1549, S. 41.
50Damit sollten der Übertritt zu einem anderen Dienstherrn erleichtert und praktische Schwierigkeiten und Nachteile vermeiden werden, die eine Beendigung des bisherigen und Neubegründung des künftigen Beamtenverhältnisses sowohl für die beteiligten Verwaltungen als auch für den Beamten mit sich bringen würde.
51Vgl. BR-Drs. 100/55, S. 60 zu § 124 BRRG, zitiert nach BVerwG, Urteil vom 11. April 1991, a.a.O.
52Ist danach die vorgesehene „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ von dem Gedanken eines sachgerechten Interessenausgleichs getragen, kann die Beurteilung der Frage, welche weiteren Rechtsfolgen – über die ausdrücklich geregelte statusrechtliche Frage hinaus (keine Beendigung und Neubegründung des Beamtenverhältnisses) – mit einer dienstherrnübergreifenden Versetzung verbunden sind, nur mit Blick auf die jeweilige Fallkonstellation beantwortet werden. Diese Annahme findet ihre Bestätigung in der den Regelungen über die Versetzung von Beamten insgesamt zu Grunde liegenden Intention des Gesetzgebers, die zum Teil gegenläufigen Interessen des Dienstherrn und des Beamten in einem sachgerechten Ausgleich zusammen zu führen. In diesem Sinn wird in der Begründung des Gesetzentwurfs zu einem Ersten BRRG zu den Vorschriften über Abordnung und Versetzung,
53a.a.O., S. 40,
54ausgeführt: „Abordnung und Versetzung stellen Regelungen dar, die in die rechtliche Stellung des Beamten eingreifen; in ihnen begegnen sich die Interessen des Dienstherrn und der Schutz des Beamten. Beide Bedürfnisse müssen in gerechter Weise aufeinander abgestimmt werden (…).“ Auf der Grundlage dieses Ziels – Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlage des (abgebenden, aber auch des aufnehmenden) Dienstherrn einerseits sowie Fürsorge und Schutz für den Beamten andererseits – ist der Begriff der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ auszulegen und sind die damit verbundenen Rechtsfolgen zu bestimmen. Bei der Auslegung sind ferner rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere in Bezug auf die Rückwirkung und des Vertrauensschutzes zu beachten.
55Vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280), zur Frage, ob das Recht des neuen Dienstherrn ex nunc oder ex tunc anzuwenden ist.
56Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen können hinsichtlich des streitigen Anspruchs auf Ausgleich der geleisteten Zuvielarbeit eine Rechtsnachfolge und damit auch eine Anspruchsverpflichtung des Beklagten nicht bejaht werden. Der anspruchsbegründende Sachverhalt einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 fiel vollständig in den Zeitraum, in dem sich der Kläger noch im Dienstverhältnis mit der Stadt M. befand und war schon nahezu zweieinhalb Jahre vor dem Übertritt in das Beamtenverhältnis mit dem Beklagten am 1. Juni 2009 abgeschlossen. Die Zuvielarbeit ist im vollen Umfang dem vormaligen Dienstherrn zu Gute gekommen. Die Anspruchsverpflichtung war vor dem Übergang zum neuen Dienstherrn bereits vollständig entstanden. Ein schutzwürdiges Interesse, den vormaligen Dienstherrn von einer etwaigen Ausgleichsverpflichtung freizustellen und an dessen Stelle den Beklagten als neuen Dienstherrn mit dieser Verbindlichkeit zu belasten, besteht mithin nicht. Auf der anderen Seite verlangt auch der Schutz des Beamten nicht den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf seinen neuen Dienstherrn. Denn dem Kläger entstehen keine Nachteile dadurch, dass er den Anspruch gegenüber dem vormaligen Dienstherrn geltend machen muss.
57Vgl. im Ergebnis vergleichbar zur Abwicklung und Bearbeitungszuständigkeit von Beihilfeansprüchen Kathke, a.a.O., § 25 Rn. 302.
58Das gilt auch in Anbetracht dessen, dass der Kläger in erster Linie einen Freizeitausgleich begehrt hat, den der vormalige Dienstherr nach der Versetzung nicht mehr erfüllen kann. Denn der Gewährung von Freizeitausgleich stünden angesichts des in Rede stehenden Stundenumfangs ohnehin zwingende dienstliche Gründe entgegen. Unabhängig davon müsste bei einem gerechten Interessenausgleich das Interesse des Klägers an einem Ausgleich (allein) durch Freizeit jedenfalls dann zurücktreten, wenn die vor der Versetzung geleistete Zuvielarbeit ebenso angemessen finanziell ausgeglichen werden kann.
59Bleibt nach den vorstehenden Feststellungen der Klage schon mangels der Passivlegitimation des Beklagten der Erfolg versagt, bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsansprüche verjährt sind bzw. ob es dem Anspruchsverpflichteten ggf. mit Blick auf die Grundsätze von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
60Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
61Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.
Tatbestand
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Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.
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Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.
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Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
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Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.
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Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.
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Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.
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Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.
- 8
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Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,
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die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.
- 9
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.
- 11
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Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).
- 13
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Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).
- 14
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Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).
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1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).
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a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).
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b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.
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Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).
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Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2
ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
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Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).
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Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.
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Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).
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c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).
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d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.
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2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.
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Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.
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Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).
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Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.
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3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).
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Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).
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4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.
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Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.
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5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.
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Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.
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Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).
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Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.
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Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.
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6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.
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Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.
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7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).
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Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.
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Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549
), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
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Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.
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Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.
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8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20
und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).
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Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).
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Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
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T a t b e s t a n d :
2Der 1967 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister (A 8 BBesO) im Dienst der Bundeswehr, er war u.a. in H. und beim Materialdepot N. beschäftigt. Der Kläger begehrt den Ausgleich von Mehrarbeit bzw. Zuvielarbeit für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis zum 31. Juli 2013 in einer Höhe von 389,5 Stunden.
3Mit Wirkung vom 1. Februar 2010 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Brandmeister ernannt, seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 40 Wochenstunden festgesetzt. Zum 1. Februar 2011 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen.
4Vom 1. Februar 2010 bis zum 31. Juli 2013 leistete der Kläger regelmäßig Mehrarbeit und erhielt eine Mehrarbeitsvergütung. Unter dem 25. Februar 2010 willigte er in die Verlängerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden ein. Mit Schreiben vom 24. Januar 2012 widerrief der Kläger seine Einwilligung zur Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit zum 1. August 2012. Zum 27. April 2013 wurde der Kläger von der Bundeswehrfeuerwehr H. zur Bundeswehrfeuerwehr N. versetzt. Mit Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 2013 (Arbeitszeiterlass n.F.) wurde die Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst in den Bundeswehrfeuerwehren ab dem 1. August 2013 neu geregelt; die wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 48 Stunden mit der Möglichkeit der freiwilligen Erhöhung auf 54 Wochenstunden festgesetzt.
5Am 2. Februar 2013 beantragte der Kläger unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der von ihm außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistete Bereitschaftsdienst als volle Arbeitszeit anerkannt werde. Die Wehrbereichsverwaltung West bestätigte mit einem Schreiben ohne Datum den Antragseingang. Mit weiterem Schreiben vom 22. November 2013 bezog sich der Kläger auf ein Urteil des VG Koblenz und bat darum, seinen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleisteten Bereitschaftsdienst voll als Arbeitszeit anzuerkennen. Sein Anspruch umfasse 380,5 Stunden (später korrigiert auf 389,5 Stunden). Der Antragseingang wurde unter dem 4. Dezember 2013 vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr bestätigt. Eine Bescheidung erfolgte zunächst nicht.
6Der Kläger hat am 7. Juli 2014 Untätigkeitsklage erhoben und ausgeführt, ihm stehe in vollem Umfang Freizeitausgleich zu. Soweit die Beklagte seine Anträge während des laufenden Klageverfahrens mit Bescheid vom 23. Oktober 2015 abgelehnt und ausgeführt habe, seine Ansprüche seien bereits vollständig abgegolten, könne er diesen Bescheid ohne Durchführung eines Vorverfahrens in das laufende Klageverfahren einbeziehen. Wie die Zulässigkeit einer geringeren Gewichtung des Bereitschaftsdienstes sowie die pauschale Kürzung um fünf Stunden pro Woche bei ausnahmsweise zulässiger Überschreitung der in der Arbeitszeitrichtlinie vorgesehenen Höchstarbeitszeit zu beurteilen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassen. Darauf komme es aber nicht an, weil die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 54 Stunden rechtswidrig gewesen sei. Bei Überschreitung der unionsrechtlichen Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden müsse die Arbeitszeit in vollem Umfang ausgeglichen werden. Mehrarbeit könne nur einen vorübergehenden Bedarf decken, aber nicht - wie hier - eine dauerhafte Erhöhung der Wochenarbeitszeit rechtfertigen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 29. September 2011 ausdrücklich klar gestellt, dass eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes, wie in § 5 BMVergV vorgesehen, auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich unzulässig sei. Zudem habe die Beklagte nicht glaubhaft gemacht, dass der Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht genommen werden könne. Vielmehr habe sie mit Schriftsatz vom 28. August 2014 lediglich unsubstantiiert vorgetragen, dass wegen der knappen Personalausstattung der Bundeswehrfeuerwehren regelmäßig allein eine Vergütung der Mehrarbeit in Betracht komme. Dies reiche nicht aus. Er könne sich auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch stützen. Er habe im Jahr 2013 73,5 Stunden bis Juli 2013 an Mehrarbeit geleistet, im Jahr 2010 111 Stunden, im Jahr 2011 117 Stunden und im Jahr 2012 92 Stunden.
7Der Kläger beantragt,
8die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Zentrums Brandschutz der Bundeswehr vom 23. Oktober 2013 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis zum 31. Juli 2013 wegen zuviel geleisteter Arbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von 389,5 Stunden zu gewähren,
9hilfsweise,
10ihm eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung für zuviel geleistete Arbeit im Umfang von 389,5 Stunden unter Anrechnung bereits geleisteter Vergütung zu gewähren, und für diesen Entschädigungsbetrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
11Die Beklagte beantragt,
12die Klage abzuweisen.
13Der Kläger habe für alle in dem besagten Zeitraum geleisteten Mehrarbeitsstunden eine Vergütung erhalten. Ein weitergehender Anspruch bestehe nicht. Ab dem 1. Februar 2010 sei auf den Antrag des Klägers seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Stunden festgesetzt worden. Unter dem 25. Februar 2010 habe er die Opt-Out-Klausel für einen Dienst bis zu 54 Wochenstunden unterzeichnet und diese Vereinbarung mit Wirkung ab dem 1. August 2012 widerrufen. Die Gewährung von Freizeitausgleich sei aus dienstlichen Gründen nicht möglich; die Bundeswehrfeuerwehren seien personell erheblich unterbesetzt. Die hälftige Vergütung von Bereitschaftsdienst im Rahmen der rechtmäßigen Mehrarbeit sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Arbeitszeiterlass vom 8. Mai 2007 regele, dass Bereitschaftsdienst, der nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern erst nach Erfüllung dieser geleistet wird, im Hinblick auf die für diesen Dienst zu gewährende Mehrarbeitsvergütung nur zur Hälfte als Ist-Stunde angerechnet werde. Für den Kläger bestehe Bereitschaftsdienst aus acht Stunden ohne Arbeitsleistung und mache ein Drittel einer 24-Stunden-Schicht aus. Für den Fall der tatsächlichen Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes werde diese Zeit mit dem vollen Bemessungssatz angerechnet. Nur die echte Ruhezeit werde mit dem halben Satz vergütet. Da der Kläger in allen Monaten mehr als fünf Stunden über die Regelarbeitszeit hinaus gearbeitet habe, stelle sich die Frage der vergütungsfreien Mehrarbeit nicht. Mit Blick auf das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 12. Februar 2016 fehle schließlich die zeitige Rüge der wöchentlichen Arbeitsbelastung. Inhaltlich habe der Kläger allein die hälftige Vergütung des Bereitschaftsdienstes bemängelt und sich nicht gegen die wöchentliche Arbeitszeit gewandt.
14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
15E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
16Die zulässige Klage ist mit dem Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.
17Der Kläger hat keine Ansprüche auf Freizeitausgleich bzw. auf eine weitere Vergütung für die über die wöchentliche Regelarbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes, auch stehen ihm keine Ausgleichsansprüche wegen rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit zu. Der Bescheid vom 23. Oktober 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO.
18Die dem Kläger nach den maßgeblichen Vorschriften zustehende Vergütung für Mehrarbeit hat er im besagten Zeitraum erhalten. Dies gilt auch, soweit er über den wöchentlichen Höchstarbeitszeitrahmen hinaus Dienst verrichtet haben sollte. Freizeitausgleich kann der Kläger nicht verlangen.
19Der Kläger hat in der Sache für den maßgeblichen Zeitraum keine weitergehenden Ansprüche, soweit die innerhalb des Höchstarbeitszeitrahmens von 48 Wochenstunden bzw. von 54 Wochenstunden geleistete Mehrarbeit in den Blick genommen wird. Denn die ihm zustehende Vergütung für Mehrarbeit hat er erhalten.
20Nach § 88 Satz 2 BBG ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über diese Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Nach Satz 4 der Vorschrift können bestimmte Beamte - wie der Kläger - eine Vergütung für die Mehrarbeit erhalten, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist. Nach Maßgabe der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung und des Arbeitszeiterlasses wird die Bereitschaftszeit innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit grundsätzlich voll als Arbeitszeit vergütet, der Bereitschaftsdienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit wird mit Blick auf die Mehrarbeitsvergütung zu 50 % angerechnet.
21Unter Berücksichtigung dieser Vorschriften stehen dem Kläger keine weitergehenden Ansprüche zu.
22Die Kammer folgt dabei dem Vortrag der Beklagten, dass das klägerische Begehren sich allein auf eine finanzielle Abgeltung beziehen kann, weil eine Bewilligung von Freizeitausgleich angesichts entsprechender Vakanzen bei der Bundeswehrfeuerwehr und ungeachtet der Rechtswidrigkeit einer dauerhaften Anordnung von Mehrarbeit aus dienstlichen Gründen nicht möglich ist.
23Vgl. zur Rechtswidrigkeit der dauerhaften Anordnung von Mehrarbeit bei den Beschäftigten der Bundeswehrfeuerwehren OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Februar 2016 - 10 A 10894/15.OVG -; erstinstanzlich VG Koblenz, Urteil vom 18. März 2015 - 2 K 475/14.KO -; soweit ersichtlich beide nicht veröffentlicht.
24Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Einzelfall dienstliche Belange der Gewährung von Freizeitausgleich nicht entgegen stehen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist die unzureichende Personalausstattung der Bundesfeuerwehren aus Parallelverfahren gerichtsbekannt.
25Einem damit allein noch in Betracht kommenden Abgeltungsanspruch steht entgegen, dass der Kläger für die geleistete Mehrarbeit eine entsprechende Vergütung erhalten, und gegen die von der Beklagten auf der Grundlage des besagten Arbeitszeiterlasses vorgenommene besoldungsrechtliche Unterscheidung zwischen Bereitschaftsdienst und sog. Volldienst ist nichts zu erinnern. Die Arbeitsleistung des Klägers im Rahmen seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die wie beantragt auf 40 Stunden festgesetzt worden war, wurde durch seine normalen Bezüge abgegolten. Für die darüber hinaus geleistete Arbeit erhielt er eine Mehrarbeitsvergütung nach den maßgeblichen Vorschriften. Dabei hat die Beklagte die Bereitschaftsdienstzeiten entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV in Anwendung ihres Arbeitszeiterlasses nur zur Hälfte vergütet, sofern das sich aus der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ergebende Zeitbudget aufgebraucht war. Soweit der Bereitschaftsdienst innerhalb dieses Zeitraums geleistet worden war, wurde er in vollem Umfang berücksichtigt. Nicht nur unter der Annahme einer rechtmäßigen Anordnung der Mehrarbeit ist diese Berechnungsmethode nicht zu beanstanden.
26Vgl. zu diesem Ansatz auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Februar 2016 - 10 A 10894/15.OVG -, n.v.
27Insbesondere ist kein Verstoß gegen das Unionsrecht darin zu sehen, dass der außerhalb des Rahmens der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit geleistete Bereitschaftsdienst arbeitszeitrechtlich anders behandelt wird als besoldungsrechtlich. Diese Differenzierung ist vielmehr zulässig.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1255; VG Aachen, Urteile vom 3. März 2016 - 1 K 2312/12 - und vom 28. Januar 2016 - 1 K 2244/14 - , beide juris; VG Köln, Urteil vom 23. Oktober 2015 - 19 K 1752/14 -, juris; VG Koblenz, Urteil vom 18. März 2015 - 2 K 475/14.KO -, n.v.
29Die unionsrechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, diesen Dienst besoldungsrechtlich anders zu behandeln als Volldienst.
30Dies gilt auch unter Berücksichtigung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 54 Stunden, die aufgrund der freiwilligen Erklärung des Klägers vom 25. Februar 2010 für den Zeitraum bis zum 31. Juli 2012 galt. Aufgrund dieser wirksamen Opt-Out-Vereinbarung fehlt es auch für diese Zeit an einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit.
31Der für die europarechtswidrig geleistete Zuvielarbeit herangezogene unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch bzw. der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch sind nicht einschlägig, weil der Kläger aufgrund eigener Erklärung im Rahmen der geltenden Verordnung diese Mehrarbeit (bis zu 54 Wochenstunden) geleistet hat.
32Vgl. zur Beachtung einer Individualvereinbarung OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, www.nrwe.de; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht; LAG Hamm, Urteil vom 2. Februar 2012 - 17 Sa 1001/11 -, juris, zu einer vergleichbaren Fallkonstellation.
33Die von den Beteiligten getroffene Vereinbarung entspricht den Vorgaben des § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (AZV). Die Ermächtigung zu dieser Verordnung ergibt sich aus § 87 Abs. 3 Satz 1 BBG. Nach § 13 Abs. 1 AZV kann die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst auf 48 Stunden angehoben werden. Nach § 13 Abs. 2 AZV kann die Arbeitszeit unter den dort genannten Voraussetzungen auf bis zu 54 Stunden verlängert werden. Die Möglichkeit zur Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst findet sich überdies in § 87 Abs. 2 BBG. Die Widerrufsmöglichkeit war in der Erklärung vorgesehen, vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 Satz 3 AZV. Anhaltspunkte dafür, dass die Erklärung nicht freiwillig erfolgt ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
34Vgl. zum Begriff der Freiwilligkeit in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 11; VG Aachen, Urteile vom 3. März 2016 - 1 K 2312/12 - und vom 28. Januar 2016 - 1 K 2244/14 -, a.a.O.
35§ 13 Abs. 2 AZV ist mit unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Nach Art. 22 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 der Richtlinie, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit normiert wird, nicht anzuwenden, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 b) genannten Bezugszeitraums (bis zu vier Monate) mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und ihm entstehen im Weigerungsfall keine Nachteile.
36Diesen Vorgaben entspricht § 13 Abs. 2 AZV, indem sich die Beamtin bzw. der Beamte schriftlich bereit erklären muss, eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden zu leisten, der Arbeitgeber kann dies nicht verlangen. Die Freiwilligkeit wird durch die Widerrufsmöglichkeit nach § 13 Abs. 2 Satz 3 AZV unterstrichen, die Art. 22 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie nicht verlangt.
37Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 6 ff., und vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, nrwe.de; VG Koblenz, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 2 K 33/15.KO -, juris; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris.
38Auch der in Art. 16 b) der Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten ist beachtet worden. § 13 Abs. 2 AZV spricht von einer Arbeitszeit von bis zu 54 Stunden im Siebentageszeitraum.
39Vgl. zum Bezugszeitraum von sieben Tagen ohne normative Regelung BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, a.a.O.
40Selbst wenn man dem klägerischen Vortrag folgt, er habe über 48 Stunden bzw. 54 Stunden die Woche hinaus seinen Dienst verrichten müssen, kann sein Begehren auf finanziellen Ausgleich über die bereits erhaltene Vergütung hinaus keinen Erfolg haben.
41Zwar kann der Beamte für jede Stunde einschließlich des Bereitschaftsdienstes, die über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 bzw. 54 Wochenstunden hinaus geht, auf der Basis des unionsrechtlichen Haftungs- und des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht nur die hälftige, sondern die volle Vergütung in Anlehnung an die Stundensätze für die Mehrarbeit beanspruchen.
42Vgl. VG Aachen, Urteil vom 3. März 2016 - 1 K 2312/12 -, a.a.O.
43Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ist ein eigenständiges Rechtsinstitut des Unionsrechts als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Schadensersatzverpflichtung aus rechtswidriger Handlung bzw. Unterlassen, wie er den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein ist.
44Vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame -, Slg. 1996, I-1029, juris.
45Er setzt voraus, dass dem Anspruchsteller durch eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer individualbegünstigenden Norm des Unionsrechts ein Schaden entstanden ist.
46Grundsätzlich verstößt eine über die unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden hinausgehende Dienstleistung gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl. EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) sowie Art. 6 b) der insoweit inhaltsgleichen Nachfolgerichtlinie2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsplatzgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003, S. 9, Arbeitszeitrichtlinie). Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht einem Beamten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
47vgl. die Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 u. a. -, juris,
48auch im Regelfall ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt - wie der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch, der ebenfalls einschlägig ist, wenn der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat - voraus, dass der Anspruch vom Beamten oder Soldaten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist nach dem Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.
49Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32/10 -, BVerwGE 140, 351, und vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, juris (letzteres unter Aufgabe der entgegenstehenden Rechtsprechung im Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, a.a.O.).
50In der Rechtsfolge ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen; soweit (nur) Geldausgleich in Betracht kommt, ist dieser in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitraum der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren.
51Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt - wie auch der nationale Ausgleichsanspruch - den Verjährungsregeln des nationalen Rechts.
52Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, a.a.O.
53Für beide Ansprüche gelten die allgemeinen Verjährungsregelungen und damit die regelmäßige Verjährung von drei Jahren. Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Lauf der Verjährungsfrist wird (nur) durch Klagerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt.
54Für die hier in Rede stehenden Ansprüche begann die Verjährungsfrist folglich mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete jeweils mit dem Schluss des dritten darauffolgenden Jahres. Dies bedeutet, dass für im Kalenderjahr 2009 entstandene Ansprüche Verjährung mit Schluss des Kalenderjahres 2012 eintrat; der Kläger hat sich daher mit seiner Klage aufgrund der Anträge aus dem Jahr 2013 zu Recht auf die Zeit ab 2010 beschränkt.
55Einem Vergütungsanspruch auf der Basis des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und des nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs steht jedoch entgegen, dass diese Ansprüche - wie von der Beklagten zutreffend vorgetragen - zuvor gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht werden müssen und erst im Folgemonat Wirkungen zeigen.
56Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, a.a.O.
57Der Kläger hat sich zwar im Februar 2013 und November 2013 an die Beklagte gewandt, jedoch keine Beschwerde über seine wöchentliche Höchstarbeitszeit und eine unionsrechtswidrige Zuvielarbeit geführt, sondern allein die hälftige Berechnung des Bereitschaftsdienstes bemängelt. Er erstrebte nur Freizeitausgleich bzw. eine höhere Vergütung seiner Mehrarbeit. Soweit man in dem klägerischen Vortrag im anhängigen Klageverfahren einen Antrag auf Ausgleich von Zuvielarbeit sehen kann, scheitern die besagten Ansprüche daran, dass sie für einen bereits vergangenen Zeitraum geltend gemacht wurden.
58Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
59Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2,500 € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende sind festzulegen. Hierbei dürfen 13 Stunden einschließlich der Pausen nicht überschritten werden. Bei Teilzeitbeschäftigung ist die regelmäßige tägliche Arbeitszeit individuell festzulegen.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende sind festzulegen. Hierbei dürfen 13 Stunden einschließlich der Pausen nicht überschritten werden. Bei Teilzeitbeschäftigung ist die regelmäßige tägliche Arbeitszeit individuell festzulegen.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende sind festzulegen. Hierbei dürfen 13 Stunden einschließlich der Pausen nicht überschritten werden. Bei Teilzeitbeschäftigung ist die regelmäßige tägliche Arbeitszeit individuell festzulegen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.
- 2
-
Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.
- 3
-
Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
- 4
-
Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.
- 5
-
Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.
- 6
-
Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.
- 7
-
Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.
- 8
-
Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,
-
die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.
- 9
-
Die Beklagte beantragt,
-
die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.
- 10
-
Der Kläger beantragt,
-
die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.
- 11
-
Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.
Entscheidungsgründe
- 12
-
Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).
- 13
-
Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).
- 14
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Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).
- 15
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1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).
- 16
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a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).
- 17
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b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.
- 18
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Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).
- 19
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Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2
ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
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Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).
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Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.
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Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).
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c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).
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d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.
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2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.
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Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.
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Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).
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Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.
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3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).
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Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).
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4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.
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Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.
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5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.
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Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.
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Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).
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Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.
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Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.
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6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.
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Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.
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7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).
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Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.
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Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549
), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
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Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.
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Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.
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8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20
und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).
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Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).
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Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.
Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende sind festzulegen. Hierbei dürfen 13 Stunden einschließlich der Pausen nicht überschritten werden. Bei Teilzeitbeschäftigung ist die regelmäßige tägliche Arbeitszeit individuell festzulegen.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
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G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren für die Zeit bis zur Rücknahme des Zulassungsantrags auf die Wertstufe bis 40.000 Euro und für die Zeit danach auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO einzustellen, soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Schriftsatz vom 9. September 2013 zurückgenommen hat – nämlich in Bezug auf den begehrten Ausgleich von im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 geleisteter Zuvielarbeit.
3Der danach verbleibende Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
4Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
5Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Es genügt hingegen nicht, wenn er pauschal die Unrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts behauptet oder wenn er lediglich sein Vorbringen erster Instanz wiederholt, ohne im Einzelnen auf die Gründe des angefochtenen Urteils einzugehen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.
6Das Verwaltungsgericht hat – soweit mit Blick auf die teilweise Rücknahme des Zulassungsantrags von Interesse – festgestellt, dass der Bescheid vom 22. März 2011 ebenfalls rechtmäßig sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletze (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit sich das Ausgleichsbegehren auf den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 beziehe. Für diesen Zeitraum liege keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor. Aufgrund der zwischen den Beteiligten im Dezember 2006 und Dezember 2007 in zulässiger Weise getroffenen Individualvereinbarungen fehle es nämlich an einer Arbeitsleistung über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus.
7Die gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
8Der Kläger macht geltend, die das Jahr 2007 betreffende Individualvereinbarung, mit der er sich freiwillig bereit erklärt habe, eine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von 54 Stunden zu leisten, sei nicht wirksam geschlossen worden. Denn darin sei keine Regelung über die zu erbringende Gegenleistung der Beklagten getroffen worden, die einen wesentlichen Bestandteil einer vertraglichen Vereinbarung im Sinne der essentialia negotii darstelle. Dieser Einwand ist jedenfalls ohne weitere Substantiierung nicht nachvollziehbar. Zum einen sieht die Individualvereinbarung für das Jahr 2007 – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – unter Ziffer 3. vor, dass „die Stadt T. […] bei Vorliegen entsprechender rechtlicher Möglichkeiten in Abstimmung mit der Kommunalaufsicht eine Honorierung dieser Bereitschaft vornehmen [wird]“. Zum anderen zählt die Vereinbarung einer Gegenleistung bzw. der Vergütung nach dem (zivil- bzw. arbeitsrechtlichen) Vertragsrecht, auf das sich der Kläger beruft, gerade nicht zum notwendigen Mindestinhalt eines Arbeitsvertrags, sofern – wie hier – klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll.
9Vgl. ausführlich dazu BAG, Urteil vom 15. Oktober 2013 – 9 AZR 587/12 –, juris.
10Der Kläger wendet weiter ein, dass ihm auch deswegen ein Anspruch auf (weiteren) finanziellen Ausgleich zustehe, weil die ab dem 1. Januar 2007 geleistete Mehrarbeit mit 20,00 Euro je Dienstschicht nur unterwertig vergütet worden sei. Mit den zur Begründung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 – und vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 –) sowie des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 7. März 2013 – 5 K 369/12 –) wird dies jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn sämtliche benannten Entscheidungen befassen sich lediglich mit der Höhe des Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruchs im Fall einer unionsrechtswidrigen Überschreitung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden. Keine Aussage treffen sie zur Höhe der Vergütung bei Vorliegen einer Individualvereinbarung. Der Abschluss einer Individualvereinbarung über die (vorübergehende) Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. Art. 22 Richtlinie 2003/88/EG) führt entgegen der Auffassung des Klägers auch zu einer Ausgangslage, die maßgeblich von den zitierten Entscheidungen abweicht. Denn damit liegt – wie auch vom Verwaltungsgericht festgestellt – gerade keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor, die aber Voraussetzung für den begehrten Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruch ist. Durchgreifende Anhaltspunkte gegen die Wirksamkeit der hier zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Individualvereinbarung werden mit dem Zulassungsvorbringen – wie oben dargestellt – nicht aufgezeigt.
11Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
12Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
13Hinsichtlich der aufgeworfenen Frage,
14„ob (beamtenrechtliche) Vereinbarungen nur unter Einhaltung der essentialia negotii wirksam sind“,
15fehlt es an jeglicher Darlegung zur Klärungsbedürftigkeit.
16Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.
17Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
18Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
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Tatbestand
2Der im Jahre 1978 geborene Kläger steht im Amt eines „Brandmeisters“ im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten.
3Mit Schreiben seiner – vormaligen – Prozessbevollmächtigten vom 07.01.2010 beantragte er – unter Bezugnahme auf einen entsprechenden Antrag aus Juli 2004 –, ihm für die bis zum 31.12.2006 europarechtswidrig geleistete Mehrarbeit im Umfang von sechs Stunden wöchentlich einen Ausgleich zu gewähren.
4Mit Schreiben vom 15.01.2010 wies die Beklagte daraufhin, dass ihr ein entsprechender Antrag des Klägers nicht vorliege.
5Unter dem 17.12.2010 wiederholte der Kläger sein Begehren durch einen sog. „Leistungswiderspruch“, in dem er eine Aktualisierung seines Stundenkontos bzw. Ausgleich in Geld für die in der Zeit vom 30.04.2004 bis 31.12.2010 europarechtswidrig geleistete Mehrarbeit verlangte; mit Schreiben vom 29.12.2010 korrigierte er das Enddatum auf den 31.12.2006.
6Mit Schreiben vom 21.01.2011 erläuterte die Beklagte, dass sie zwar auf eine Einrede der Verjährung verzichte und den Ausgang von Musterverfahren abwarte; im Übrigen seien die bis zum 31.12.2006 geltend gemachten Ansprüche allerdings nach ihrer Ansicht seit dem 31.12.2009 verjährt.
7Nachdem sowohl vom den – vormaligen – Prozessbevollmächtigten des Klägers als auch durch ein Schreiben der Deutschen Feuerwehrgewerkschaft auf einen Antrag vom 03.07.2004 hingewiesen und ein Ausgleich für Mehrarbeit bis Oktober 2007 gefordert worden war – die sog. „Opt-out-Regelung“ greife erst für den nachfolgenden Zeitraum – und die Beklagte ergänzend mit Schreiben vom 29.08.2012 erläutert hatte, dass ihr im Jahre 2004 keine Anträge auf Mehrarbeitsausgleich zugegangen seien und eine „Opt-out-Regelung“ als Individualvereinbarung schon ab dem 01.01.2007 Anwendung finde, vertiefte der Kläger seine Ausführungen zu einem Antrag schon aus dem Jahre 2004.
8Die Beklagte wies die „Leistungswidersprüche“ vom 17.12.2010 und 29.12.2010 mit „Widerspruchsbescheid“ vom 05.11.2012 als unbegründet zurück: Ein Ausgleichsan-spruch für die Zeit bis zum 31.12.2006 scheiterte bereits daran, dass ein entsprechender Antrag des Klägers nicht vorliege; im Übrigen sei die Forderung, für die eine Verjährungsfrist von 3 Jahren gelte, verjährt. Eine Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung könne nur durch – hier nicht gegebene – Klageerhebung oder Widerspruch erfolgen. Für die Zeit ab dem 01.01.2007 bestehe eine individualrechtliche Rechtsgrundlage für einen Dienst von mehr als 48 Stunden/Woche.
9Der Widerspruchsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 07.11.2012 zugestellt.
10Am 21.12.2012 hat der Kläger Klage erhoben.
11Zur Versäumung der Klagefrist erläutert er, dass er die Klageschrift vom 15.11.2012 – diese fügte er seinem Schriftsatz bei – vor Antritt eines stationären Krankenhausaufenthalts mit unbekannter Dauer am 15.11.2012 ordnungsgemäß zur Post gegeben habe. Erst durch einen Anruf bei der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts Köln am 21.12.2012 habe er erfahren, dass die Klage offensichtlich nicht eingegangen sei.
12Zur Begründetheit der Klage ist er der Ansicht, dass ein Ausgleichsanspruch für die Zeit vom 01.08.2004 bis zum 31.12.2006 gegeben sei, weil er in dieser Zeit europarechtswidrig mehr als 48 Stunden Dienst geleistet habe (29 Monate [August 2004 bis Dezember 2006] x 22,5 Stunden = 652,5 Stunden x 11,77 € = 7.679,93 €). Dies gelte auch für die Zeit vom 01.01. bis zum 29.06.2007, weil die Beklagte die Individualvereinbarung erst ab dem 30.06.2007 umgesetzt habe (60 24-Stunden-Schichten à 20 € = 1.200 €).
13Der Kläger beantragt,
14die Beklagte unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheides vom 05.11.2012 zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 8.879,93 € zu zahlen.
15Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Sie hält die Klage für unzulässig, weil der Kläger die Klagefrist versäumt habe und Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorlägen.
18Die Klage sei zudem unbegründet weil die von dem Kläger geltend gemachte Forderung verjährt sei, soweit es den Zeitraum bis zum 31.12.2006 betreffe.
19Für die Zeit ab dem 01.01.2007 gelte eine Individualvereinbarung, die einem Ausgleichsanspruch entgegenstehe. Aufgrund dieser Individualvereinbarung sei die Beklagte allerdings nicht verpflichtet, einen finanziellen Ausgleich zu gewähren. Dies sei in Umsetzung des "Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen" vom 19.06.2007 – GV.NRW. S. 191 – (in Kraft getreten am 30.06.2007) erst für die Zeit ab dem 01.07.207 geschehen.
20Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.
21Entscheidungsgründe
22Die Klage, über die das Gericht durch den Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheidet, ist zulässig, aber unbegründet.
23Die Klage ist zulässig.
24Mit Eingang der Klageschrift am 21.12.2012 hat der Kläger zwar die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach der Zustellung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 05.11.2012 am 07.11.2012 offenkundig versäumt. Dem Kläger ist aber insoweit gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er bzw. sein Prozessbevollmächtigter (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO) ohne Verschulden gehindert waren, die Klagefrist einzuhalten. Der Kläger hat nachvollziehbar erläutert und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass die Klageschrift schon am 15.11.2012 und damit innerhalb der Monatsfrist ordnungsgemäß zur Post gegeben wurde. Der offenkundig nicht zeitnah erfolgte Eingang der Klageschrift bei Gericht, beruhte danach auf einem Postversehen, das dem Kläger nicht anzulasten ist. Dass der fehlende Eingang erst am 21.12.2012 bemerkt wurde, haben der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter glaubhaft mit dem stationären Krankenhausaufenthalt des Prozessbevollmächtigten erklärt.
25Die Klage ist aber unbegründet.
26Der Kläger hat für die in der Zeit vom 01.08.2004 bis zum 31.12.2006 geleistete Mehrarbeit im Umfang von 652,5 Stunden keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Geld (zu 1.); soweit es dem Kläger um einen finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 01.10.2007 bis 29.06.2007 geleisteten 24-Stunden-Dienstschichten über die wöchentliche Regelarbeitszeit hinaus geht, bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg (zu 2.).
27Zu 1.:
28Der Kläger hat vom 01.08.2004 bis zum 31.12.2006 regelmäßig über die unionsrecht-lich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden hinaus Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie Art. 6 b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolgerichtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsplatzgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), so dass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts des Landes Nordrhein-Westfalens wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben.
29Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht einem Beamten nach der Rechtsprechung des BVerwG,
30vgl. Urteile vom 26.07.2012 – 2 C 29/11 u. a. –, juris
31auch grundsätzlich ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu. In der Rechtsfolge ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen; soweit (nur) Geldausgleich in Betracht kommt, ist dieser in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitraum der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren.
32Entsprechende Ansprüche des Klägers für den vorgenannten Zeitraum sind allerdings verjährt.
33Es bedarf keiner Erörterung, ob der Kläger – wie es im Verwaltungs- und Klageverfahren vertieft wurde – bereits im Juli 2004 einen Antrag auf Ausgleich der europarechtswidrig geleisteten Mehrarbeit gestellt hat. Der unionsrechtliche Staatshaftungsan-spruch ist nämlich – anders als der nationalstaatliche Ausgleichsanspruch – nicht an weitere Voraussetzungen – etwa an ein Antragserfordernis – gebunden. Die noch im Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32/10 – (BVerwGE 140, 351; juris) vertretene gegenteilige Ansicht hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 70/11 – (NVwZ 2012, 1472; juris) ausdrücklich aufgegeben. Nur für den neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehenden nationalstaatlichen Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben besteht eine vorherige Rügeobliegenheit des Beamten.
34Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt allerdings – wie auch der national-staatliche Ausgleichsanspruch – den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Für beide Ansprüche gelten die allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 die regelmäßige Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 01.01.2002 gem. § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.
35Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Lauf der Verjährungsfrist wird (nur) durch Klagerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gem. § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 01.01.2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt.
36Ein möglicherweise vom Kläger im Jahre 2004 gestellter Antrag hatte keine verjährungsunterbrechende oder –hemmende Wirkung.
37Es kann offen bleiben, ob bereits der "Leistungswiderspruch" des Klägers vom 17.12. / 29.12.2010 für eine Unterbrechung / Hemmung der Verjährung ausreicht, oder ob dies erst durch die am 21.12.2012 erhobene Klage erfolgen konnte. Die bis zum 31.12.2006 entstandenen Ansprüche des Klägers waren mit Ablauf des 31.12.2009 verjährt, so dass nachfolgende prozessuale Handlungen für eine Unterbrechung / Hemmung der Verjährung keine Wirkung mehr entfalten konnten.
38Die Beklagte hat nicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede für die für den Zeitraum 01.08.2004 bis 31.12.2006 geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Soweit erst-mals im Schreiben der Beklagten vom 21.01.2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtet wurde, enthält dieses Schreiben keinen Hinweis darauf, dass es sich auch auf die zu diesem Zeitpunkt bereits verjährten, bis Ende 2006 entstandenen Ansprüche beziehen soll.
39Zu 2.:
40Soweit der Kläger für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 29.06.2007 einen finanziellen Ausgleich für die Ableistung von insgesamt 60 24-Stunden-Schichten begehrt, weil er aufgrund seiner Erklärung vom 21.11.2006 – offenkundig erst für die Zeit ab dem 01.01.2007 – gemäß § 5 Abs. 1 der "Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen" vom 01.09.2006 – GV.NRW. S. 442 – (in Kraft getreten am 01.01.2007) – sich bereit erklärt hatte, Schichtdienst von mehr als 48 Stunden wöchentlich zu leisten, fehlt es für einen Ausgleichsanspruch an einer normativen Anspruchsgrundlage.
41Der für die europarechtswidrig geleistete Mehrarbeit herangezogene unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch bzw. der national-staatliche Ausgleichsanspruch sind nicht einschlägig, weil der Kläger aufgrund eigener Erklärung im Rahmen der geltenden Verordnung diese Mehrarbeit geleistet hat. Die "Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte" ergibt keine Rechtsgrundlage, weil es an den tatbestandlichen Voraussetzungen (schriftliche Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit) fehlt. Das "Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen" vom 19.06.2007 – GV.NRW. S. 191 – ist erst am 30.06.2007 in Kraft getreten und kann für den vorherigen Zeitraum – unabhängig davon, dass die Regelung als Ermessensentscheidung ausgestaltet ist – keine Relevanz für einen Anspruch des Klägers beanspruchen.
42Es liegen auch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor – und solche werden vom Kläger auch nicht vorgetragen –, dass die Beklagte unabhängig von dem Vorstehenden an andere Mitarbeiter ihres feuerwehrtechnischen Dienstes eine Zulage gezahlt hat, so dass der Kläger eine Gleichbehandlung beanspruchen könnte.
43Es bedarf keiner Erörterung, ob Aspekte der Fürsorgepflicht einen Anspruch des Klägers auf einen finanziellen Ausgleich für geleistete Mehrarbeit für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 29.06.2007 begründen können. Hierfür istr schon deshalb kein Raum, weil die vom Kläger unter dem 21.11.2006 abgegebene Erklärung keinen Hinweis auf einen solchen finanziellen Ausgleich erhält, der Kläger diese Erklärung - offenkundig ohne Versprechen einer Gegenleistung – unterschrieben und auch von seinem vorbehaltenen Widerrufsrecht nicht Gebrauch gemacht hat.
44Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Tenor
I.
Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
II.
Soweit das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
V.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
VI.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten der Beklagten und ist als Brandinspektor (Besoldungsgruppe A 9 S) bei der Berufsfeuerwehr tätig.
Im Zeitraum vom
Mit Mitteilung vom Oktober 2012 (Mitteilung Nr. 2012/87) wurde allen Dienstkräften der Feuerwehr bekannt gegeben, dass derzeit vor dem Hintergrund der Entschei-dung des Bundesverwaltungsgerichts
Mit Schreiben vom ... Dezember 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich der europarechtlich unzulässigen Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 in Freizeit oder Geld geltend.
Mit Schreiben vom ... Januar 2013 teilte die Beklagte der Klagepartei mit, dass der Anspruch für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 dem Grunde nach anerkannt werde. Eine Auszahlung werde vorbereitet und sei im ersten Quartal 2013 zu erwarten. Zusätzlich würden auch Ausgleichsansprüche für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 geleistet. Der Umfang der Zuvielarbeit in dieser Spanne werde derzeit noch anhand des Dienstplans ermittelt. Eine mit diesem Schreiben inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 erging an alle Dienstkräfte der Feuerwehr (Mitteilung Nr. 2012/108).
Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2013, eingegangen bei Gericht am 23. Juli 2013, hat der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel, für die im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich, hilfsweise eine Entschädigung in Geld zu gewähren. Nachdem die Beklagte im Februar und August 2013 dem Kläger eine Geldentschädigung in Höhe von insgesamt 15.494,72 EUR ausbezahlt hatte, nahm der Kläger die Klage in Höhe von 5.367,08 EUR zurück und die Beteiligten erklärten in Höhe von 10.127,64 EUR übereinstimmend die Hauptsache für erledigt.
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 01.01.2001 bis 31.08.2007 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 2.054,88 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von € 16.931,44 ohne Abzüge zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger
für den Zeitraum 01.06.2001 bis 30.06.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 1.844,81 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2001 bis 31.07.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.227,81 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2001 bis 31.08.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.614,29 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2001 bis 30.09.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.003,81 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2001 bis 31.10.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.394,05 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2001 bis 30.11.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.787,86 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2001 bis 31.12.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.183,66 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2002 bis 31.01.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.583,25 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2002 bis 28.02.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.989,72 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2002 bis 31.03.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.395,70 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2002 bis 30.04.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.807,39 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2002 bis 31.05.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.220,52 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2002 bis 30.06.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.637,51 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2002 bis 31.07.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.055,81 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2002 bis 31.08.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.477,57 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2002 bis 30.09.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.902,01 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2002 bis 31.10.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.327,53 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2002 bis 30.11.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.757,36 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2002 bis 31.12.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.188,13 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.01.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.623,42 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2003 bis 28.02.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.086,48 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2003 bis 31.03.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.546,50 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2003 bis 30.04.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.015,02 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2003 bis 31.05.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.484,21 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2003 bis 30.06.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.958,28 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2003 bis 31.07.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.432,87 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2003 bis 31.08.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.904,64 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2003 bis 30.09.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.378,90 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2003 bis 31.10.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.853,39 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2003 bis 30.11.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.332,66 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2003 bis 31.12.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.812,02 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.01.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.296,36 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2004 bis 29.02.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.782,00 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2004 bis 31.03.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.264,87 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2004 bis 30.04.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.755,55 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2004 bis 31.05.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.263,82 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2004 bis 30.06.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.777,54 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2004 bis 31.07.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.290,95 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2004 bis 31.08.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.809,86 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2004 bis 30.09.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.331,46 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2004 bis 31.10.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.852,53 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2004 bis 30.11.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.379,55 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2004 bis 31.12.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.905,89 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.01.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.438,38 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2005 bis 28.02.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.975,39 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2005 bis 31.03.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 22.504,02 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2005 bis 30.04.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.046,65 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2005 bis 31.05.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.588,22 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2005 bis 30.06.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.136,57 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2005 bis 31.07.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.683,71 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.08.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.237,00 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2005 bis 30.09.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.793,19 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2005 bis 31.10.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.347,93 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2005 bis 30.11.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.909,94 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2005 bis 31.12.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 27.470,35 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.01.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.038,24 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2006 bis 28.02.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.613,87 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.03.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.177,63 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2006 bis 30.04.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.759,43 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2006 bis 31.05.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 30.339,18 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2006 bis 30.06.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 30.927,26 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2006 bis 31.07.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 31.513,12 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2006 bis 31.08.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 32.123,07 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2006 bis 30.09.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 32.736,62 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.10.2006 bis 31.10.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 33.347,56 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.11.2006 bis 30.11.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 33.968,34 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.12.2006 bis 31.12.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 34.586,31 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.01.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.214,40 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.02.2007 bis 28.02.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.868,63 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.03.2007 bis 31.03.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 36.504,44 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.04.2007 bis 30.04.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 37.167,11 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.05.2007 bis 31.05.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 37.826,27 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.06.2007 bis 30.06.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 38.497,58 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.07.2007 bis 31.07.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 39.165,16 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.08.2007 bis 31.08.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 39.861,53 ohne Abzüge
für den Zeitraum 01.09.2007 bis 30.01.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 40.562,74 ohne Abzüge
für den Zeitraum 31.01.2013 bis 30.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.195,66 ohne Abzüge
ab dem 31.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.068,02 ohne Abzüge
zu zahlen.
Der dem Kläger unstrittig zustehende Entschädigungsbetrag sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts pauschal zu berechnen. Soweit die Beklagte durch den Kläger geleistete Dienstzeiten zugrunde gelegt habe, seien diese Aufzeichnungen für eine Bestimmung des Ausgleichsanspruchs zu ungenau. Auch die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit sei unzutreffend. Tatsächlich sei von einer Durchschnittsarbeitszeit pro Woche von 54,5 Stunden in den Jahren 2001 und 2002 und von 55 Stunden in den folgenden Jahren auszugehen. Der Entschädigungsanspruch sei daher für insgesamt 2.054,88 im streitgegenständlichen Zeitraum angefallene Stunden an Zuvielarbeit zu leisten. Der von der Beklagten bei der erfolgten Auszahlung vorgenommene Abzug von Steueranteilen sei unzulässig. Denn eine weitergehende Benachteiligung des Klägers bei der Entschädigung durch die Verringerung des Betrags um einen Steueranteil sei nicht angemessen; es handle sich dabei nicht um steuerpflichtigen Arbeitslohn. Schließlich stünden dem Kläger auch die geltend gemachten Prozesszinsen zu. In der Mitteilung Nr. 80/2003 vom 6. November 2003 habe die Beklagte zugesichert, dass bei „abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden“ werde. Damit habe die Landeshauptstadt bei objektivem Verständnis dieser Erklärung zugesagt, auch Rechtshängigkeitszinsen zu leisten. Es sei davon auszugehen, dass entsprechende Musterklagen am 1. Juni 2001 bei Gericht eingereicht worden seien.
Soweit die Hauptsache nicht für übereinstimmend erledigt erklärt wurde hat die Be-klagte zuletzt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es gebe keine rechtlich verbindliche Vorgabe dazu, wie der Entschädigungsanspruch aufgrund von Zuvielarbeit zu berechnen sei. Soweit das Bundesverwaltungsgericht eine pauschale Berechnung vorgenommen habe, sei diese nicht bindend. Die Aufzeichnungen der Beklagten über die geleisteten Dienste seien auch hinreichend verlässlich. Bei rund 1.700 Mitarbeitern habe es nur zehn Fälle gegeben, in denen konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit vorgebracht worden seien, davon seien nur fünf begründet gewesen und hätten zu geringfügigen Änderungen geführt. Die unterschiedliche Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit beruhe auf einer aus Sicht der Beklagten unzutreffenden Aufrundung durch die Klagepartei. Auch im Übrigen sei die Berechnung daran orientiert, die über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleisteten Dienststunden den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu entschädigen. Die Entschädigungszahlungen unterlägen als Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit der Steuerpflicht, weshalb ein entsprechender Abzug durch die Beklagte habe vorgenommen werden müssen. Die geltend gemachten Prozesszinsen ständen dem Kläger ebenfalls nicht zu, da dem objektiven Erklärungsinhalt eine Zusage, dass Prozesszinsen für den Erfolg der Musterklage auch an die nicht klagenden Beamten geleistet würden, nicht entnommen werden könne.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 23. Juni 2015 verwiesen.
Gründe
I. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).
II. Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 VwGO entsprechend).
III. Im Übrigen ist die zulässige Leistungsklage unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer 16.931,44 EUR nicht zu.
1. Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9; inhaltlich gleichlautend Art. 6 Nr. 2 RL 93/104EG) liegende durchschnittliche Wochenarbeits-zeit von 48 Stunden liegende Dienstzeit verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich sowohl als unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wie auch als antragsbedingter beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch. Dieser ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Geldanspruch um. Dieser Anspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris).
2. Die Art und Weise der Berechnung des zwischen den Beteiligten dem Grunde nach unstrittigen Ausgleichsanspruchs des Klägers ist rechtlich nicht zu beanstan-den. Ein Ausgleich der Zuvielarbeit in Freizeit wurde dem Kläger durch die Beklagte, soweit ersichtlich, nicht konkret angeboten, der Kläger hat sich gegen eine Entschädigung in Geld nicht gewendet.
a) Weder aus Rechtsnormen noch der Rechtsprechung lassen sich Vorgaben für den Dienstherrn entnehmen, dass der Ausgleich für unionsrechtlich rechtswidrig abverlangte Zuvielarbeit nach einer bestimmten Art und Weise zu berechnen ist.
Hinsichtlich der Bemessung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs gibt es im Unionsrecht keine konkreten Vorgaben.
Der Europäische Gerichtshof hat hierzu angegeben, dass der zu leistende Ersatz des erlittenen Schadens angemessen sein muss. Es ist Sache des nationalen Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens in Form von Freizeitausgleich oder einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen (EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Rechtssache Fuß - juris Rn. 98, NZA 2011, 53).
Im nationalen Recht finden sich keine konkreten Regelungen zu Art und Weise der Gewährung eines solchen Schadenersatzanspruchs.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem (dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht andererseits hat die Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs auf der Basis einer Aufstellung der Arbeitszeit pro Monat durch Aufteilung auf vier Wochen und „Herunterrechnen“ über den Drei-Wochen-Schicht-Rhythmus auf die wöchentliche Arbeitszeit, darauf folgende Multiplikation mit vier, um die entsprechende Mehrarbeit pro Monat zu berechnen, rechtlich nicht beanstandet (B. v. 4.1.2012 - 5 LA 85/10 - juris Rn.18, NdsVBl 2013, 15).
Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim errechnet anhand von Dienstzeiterfassungsbelegen des Klägers über seine Dienststunden, die nach Durchsicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichtshofs korrigiert wurden, die durchschnittliche über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit liegende Arbeitszeit
Wenn das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Auffassung vertritt, dass das Bundes-verwaltungsgericht in seinen oben genannten Urteilen
b) Bestehen keine rechtlichen Vorgaben zur Berechnung des finanziellen Aus-gleichsanspruchs wegen unionswidrig geleisteter Zuvielarbeit, kommt dem Dienst-herrn eines Beamten ein organisatorischer Spielraum zu, wie er den Ausgleichsan-spruch berechnet.
Bei der konkreten Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses kommt dem Dienstherrn ein Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 zur Ausbringung von Planstellen im Haushalt;
c) Die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode hält sich innerhalb des ihr als Dienstherrin des Klägers zukommenden organisatorischen Ermessensspiel-raums.
aa) Wie oben dargestellt, besteht keine rechtliche Einengung auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf pauschale Weise. Soweit die Beklagte mit ihrer Be-rechnung anhand der konkret geleisteten Dienste versucht, bei der Bemessung des finanziellen Anspruchs dem Äquivalenzprinzip soweit als möglich gerecht zu werden, ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Denn es sollen möglichst dem Einzelfall angemessene und der geleisteten Dienstzeit entsprechende Ausgleichszahlungen geleistet werden. Soweit bei dem Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeit dieser als angemessen angesehen wird, wenn die Ausgleichszeit genauso lang bemessen wird wie die Zuvielarbeit (BVerwG, U. v. 29.9.2011 - 2 C 32/10 - juris Rn. 15, BVerwGE 140, 351;
bb) Der Ausgangspunkt der Berechnung für die durchschnittliche wöchentliche Ar-beitszeit der Feuerwehrbeamten ist die nach der Dienstvereinbarung vom 9. Februar 1995 grundsätzlich geltende Arbeitszeit von 56 Wochenstunden für die Berufsfeuerwehr der Beklagten. Diese Wochenstundenzahl wird durch fünf (2001/2002) bzw. vier (ab 2003) freie Tage pro Jahr verkürzt. Die Vertreter der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht, dass jeweils ein weiterer Tag zu vier bzw. drei „Arbeitszeitverkürzungstagen“ durch die Dienststelle gewährt wurde. So gelangt die Beklagte unter Aufrundung auf volle Zahlen zu einer Reduzierung um zwei Stunden (2001/2002) bzw. 1,5 Stunden (ab 2003).
Der maßgebliche Unterschied in der Berechnung der Klagepartei (vgl. hierzu Schriftsatz vom ... 9.2013, S. 12 ff.) besteht darin, dass die Jahrestage durch den Zeitraum von neun Tagen für einen Wachzyklus geteilt werden, wobei die sich ergebende Zahl von 40,55 Wachzyklen pro Jahr sogleich auf 40,6 Wachzyklen pro Jahr aufgerundet wird. Die während eines Wachzyklus zu leistende Wachschichtzeit bei Vollschichten (3 x 24 Stunden) wird mit diesem Faktor multipliziert. Die so errechnete Jahresarbeitszeit wird um die vier bzw. drei Tage zur Arbeitszeitverkürzung reduziert. Die ermittelte Gesamtarbeitszeit wird durch 365 Jahrestage geteilt und mit sieben Tagen zur Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit multipliziert.
Die Beklagte wiederum teilt ebenfalls die 365 Tage eines Jahres durch den neun Tage dauernden Wachzyklus und ermittelt so aufgerundet von 40,55 auf 40,6 die Zahl der möglichen Wachzyklen pro Jahr. Dieser Faktor wird mit drei vollen Wachtagen pro Zyklus multipliziert und ergibt 121,8 Wachtage. Da aber nur volle Wachtage zu einem Freizeitausgleich führen (Nr. 2.6 der Dienstvereinbarung vom 9.2.1995 über den Dienstablauf im Wachdienst) wird auf 121 Wachtage als volle Zahl abgerundet. Dass die Abrundung sachlich gerechtfertigt ist, zeigt sich auch an der Kontrollbetrachtung, dass selbst bei einer unterstellten Wochenarbeitszeit von 56 Stunden pro Woche multipliziert mit 52 Wochen, dieses Produkt wiederum geteilt durch 24 Stunden (für einen vollen Wachdienst) 121,33 volle Wachtage ermittelt werden. Diese 121 Wachtage werden mit 24 Stunden multipliziert, hiervon vier bzw. drei Tage (umgerechnet in 24 Stunden) Arbeitszeitverkürzung abgezogen und durch die Zahl der Jahreswochen geteilt. Das ergibt für 2001 und 2002 eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden, ab 2003 von 54,46 bzw. aufgerundet 54,5 Wochenstunden. Wie die von der Beklagten im Verfahren M 5 K 13.341 vorgelegte Alternativberechnung zeigt, wirkt sich eine Zugrundelegung von 122 Wachtagen bei der Berechnung nicht günstiger für die Beamten aus. Zur Ermittlung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit wird die jährliche durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit ermittelt und durch die Zahl der höchst möglichen Wachtage von 116 bzw. 117 (ab 2003) dividiert. Denn der finanzielle Ausgleich wird pro geleistetem Wachtag ermittelt.
Der wesentliche Unterschied zwischen der Berechnungsmethode der Klagepartei wie der Beklagtenpartei resultiert aus der Rundung. Die Klagepartei rundet die Zahl der möglichen Wachschichten pro Jahr von 40,55 auf 40,60 sogleich auf und ermittelt über drei Wachtage nach Reduzierung um die Arbeitszeitverkürzungstage die Gesamtjahresarbeitszeit, die dann auf Tage und Wochen zur Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit umgerechnet wird. Die sich so ergebende Durchschnittszahl nach Berechnung der Klagepartei wird von 54,18 Stunden pro Woche bzw. 54,67 Stunden pro Woche auf die volle halbe Stunde aufgerundet (Schriftsatz vom 23.9.2013, S. 13 Fn. 9 und 11). Die Beklagte wiederum geht bei ihrer Berechnung über die Zahl der Wachtage, rundet auf volle Wachtage ab, reduziert sie um die Arbeitszeitverkürzung und rundet dann von 54,46 auf 54,5 Stunden pro Woche auf (für 2001 und 2002 errechnet sich ein glatter Wert von 54,0 Stunden pro Woche).
Die Berechnung der Beklagten ist nicht sachwidrig und hält sich in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen. Sie ist an der Ermittlung der tatsächlich angefallenen Arbeitszeit ausgerichtet. Dabei ist zu betonen, dass gerade bei Rundungen dem Beamten kein Anspruch zukommt, dass immer jeweils auf die nächsthöhere Stundenzahl bzw. halbe Stunde aufgerundet wird. Das Argument für die Abrundung der vollen Wachtage von 121,8 Wachtagen auf 121 volle Wachtage, dass Freizeitausgleich nur für jeweils einen vollen Wachtag anfällt, ist sachlich gerechtfertigt. Auch die Kontrollbetrachtung der höchstmöglichen Zahl an Wachtagen bei 56 Stunden Wochenarbeitszeit belegt, dass 121 Wachtage als maximale Bezugsgröße den tatsächlichen Verhältnissen gerecht wird. Das gilt auch für die Berechnung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit und die darauf basierende Berechnung der finanziellen Entschädigung.
Auch eine (von keinem der Beteiligten angestellte) Vergleichsberechnung ergibt, dass sich die Rundung durch die Beklagte in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen hält. Werden 365 Tage durch neun Tage je Wachzyklus geteilt, ergeben sich rechnerisch 40,55 Wachzyklen pro Jahr. Wird diese Zahl ungerundet mit drei Wachtagen (die in einem Wachzyklus anfallen, also 72 Stunden) multipliziert, ergeben sich ungerundet 2919,60 Stunden pro Jahr. Werden hiervon vier Tage (96 Stunden in 2001 und 2002) bzw. drei Tage (72 Stunden ab 2003) an Arbeitszeitverkürzung abgezogen und die sich so ergebende Jahresstundenzahl durch 52 Wochen geteilt, ergibt sich eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 54,3 Stunden (2001, 2002) bzw. 54,76 Stunden (ab 2003). Gegen eine entsprechende Abrundung auf 54 bzw. 54,5 Stunden ist angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Organisationsermessens rechtlich nichts zu erinnern.
Die von der Klagepartei angesprochenen Zeiten für Übergabe, Personalversamm-lung und Feiertage sind in Nr. 2.5 der Dienstvereinbarung vom
Auch wenn durch Rundungen u. a. gewisse Unschärfen in der Berechnung auftreten, so ist die an den konkreten Dienstzeiten ausgerichtete Berechnung bei aller Kompliziertheit jedenfalls einzelfallgerechter als eine pauschale Berechnung, die weit größere Ungenauigkeiten in Kauf nimmt, nach der Rechtsprechung aber (auch) zulässig ist.
cc) Soweit der Kläger vorträgt, die Berechnung nach tatsächlich geleisteten Dienst-stunden sei schon deswegen fehlerhaft, weil das Zeiterfassungssystem jedenfalls bis zum Jahr 2005 fehleranfällig gewesen sei, kann das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Kläger hätte auf eventuelle Unstimmigkeiten bei der Zeiterfassung seiner geleisteten Dienstzeiten zeitnah hinweisen müssen.
Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtli-chen Treuepflicht, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderun-gen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten (vgl. nur: BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 4/11 - juris Rn. 11;
Auch das Argument, dass den Beamten die Bedeutung einer korrekten Arbeitszeiterfassung seinerzeit nicht habe bewusst sein können, entbindet diese nicht von einer entsprechenden Pflicht. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Anschreiben vom ... Juli 2013 vor Auszahlung der zweiten Rate an die Beamten angegeben hat, dass bei Unterschieden zu den persönlichen Aufzeichnungen eine Überprüfung und in begründeten Fällen eine Korrektur stattfinde. Das ist ein über die dargestellte Pflicht zur zeitnahen Rüge hinausgehendes Entgegenkommen gegenüber den Beamten, zu der die Landeshauptstadt nicht verpflichtet war. Soweit ersichtlich, hat der Kläger auch auf diesen Hinweis keine Rüge gegen die Zeiterfassung erhoben.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beklagte treuwidrig ein völlig unge-eignetes Zeiterfassungssystem eingesetzt hätte und sich auf ersichtlich falsche Er-gebnisse stützen würde. Das ist bereits nicht vorgetragen und wurde auch nicht zeitnah vom Kläger gegenüber der Beklagten gerügt. Auch nach dem Sachverhalt ist eine Fehlerquote von 5%, die in einem von der Klagepartei vorgelegten Power-Point-Vortrag genannt ist (Blatt 203 der Gerichtsakte), die Ansicht eines Personalrats und nicht die Haltung der Personalverwaltung der Beklagten. Die Beklagte kann insoweit zu Recht darauf verweisen, dass trotz eines Hinweises im Schreiben vom ... Juli 2013 bei über 1.700 betroffenen Feuerwehrbeamten nur zehn Rügen zur Unstimmigkeit der Zeiterfassung erhoben worden seien, von denen fünf berechtigt gewesen seien. Das kann keine generellen Zweifel an der Geeignetheit des Zeiterfassungssystems erwecken.
3. Es besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Ausgleichsbetrages durch die Beklagte ohne Abzug von Einkommensteuer.
a) Für diesen Streitpunkt ist nicht der Finanzrechtsweg gemäß § 33 der Finanzge-richtsordnung (FGO) eröffnet. Es handelt sich bei der vorliegenden Streitigkeit insbesondere weder um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden (Nr. 1), noch um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über die Vollziehung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften der Abgabenordnung zu vollziehen sind (Nr. 2).
Unter Abgabenangelegenheiten sind alle mit der Verwaltung der Abgaben oder sonst mit der Anwendung abgabenrechtlicher Vorschriften durch die Finanzbehörde zusammenhängende Angelegenheiten zu verstehen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 FGO). Fehlt eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung, so entscheidet sich die Frage, ob eine solche Streitigkeit vorliegt, nach der Rechtsnatur des Klagebegehrens, wie sie sich aus dem dem Klageantrag zugrunde liegenden Sachverhalt ergibt.
Hier streiten die Beteiligten um die öffentlich-rechtliche und im Verwaltungsrecht wurzelnde Frage, in welchem Umfang ein unstreitig bestehender Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Freizeitausgleich zu befriedigen ist. Die Frage, ob der von der Beklagten festgesetzte Entschädigungsbetrag der Einkommensteuer bzw. Lohnsteuer unterliegt, ist demgegenüber eine steuerrechtliche Vorfrage, die im Rahmen der Frage, ob die Beklagte ihrer Entschädigungspflicht vollumfänglich und ausreichend nachgekommen ist, geklärt werden muss. Denn nach allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts sind die Verwaltungsgerichte im Rahmen ihrer Rechtswegzuständigkeit zur Entscheidung über alle - auch rechtswegfremde - Vorfragen befugt. Hierin liegt kein Eingriff in die Kompetenz der Finanzbehörden bzw. der Finanzgerichte (vgl. VG Düsseldorf, U. v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 19 ff. m. w. N.).
b) Der streitgegenständliche Ausgleichsbetrag unterliegt der Steuerpflicht für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegen der Ein-kommensteuer u. a. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Ein-künfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt. Ob Entschädi-gungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer steuerpflichtig sind, richtet sich nach dem tatsächlichen Grund der Zahlung. Erfolgt die Zahlung als Entgelt für die Arbeitsleistung oder als Ersatz für entgangene Einnahmen („aus nichtselbstständiger Arbeit"), so besteht Steuerpflicht. Steuerpflichtig sind auch Entschädigungen für dienstlich verursachte Aufwendungen, soweit sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen sind.
Bei einem Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Ausgleich in Geld hierfür wegen unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handelt es sich allerdings nicht um zur Besoldung gehörende Dienstbezüge gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG). Vielmehr steht dem Kläger insoweit ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (s.o., vgl. BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - 2 C 29/11 - juris, BVerwGE 143, 381). Trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit kann für den vorzunehmenden Ausgleich auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst (BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 70/11 - juris, NVwZ 2012, 1472). Auf die Besoldung kann hingegen nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet.
Auch unter Berücksichtigung dieser besonderen Rechtsnatur des Geldausgleichs sind die streitigen Zahlungen als Einnahme bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, da sie durch das Dienstverhältnis des Klägers veranlasst waren und sich für ihn als „Frucht“ seiner Arbeit darstellen. Denn zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gehören alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zur-Verfügung-Stellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG ist es unerheblich, ob es sich um laufende oder einmalige Bezüge handelt. Kein Arbeitslohn liegt hingegen vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsverhältnisse oder aufgrund sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird.
Der Steuerpflicht steht nicht entgegen, dass es sich um eine Entschädigung handelt. Das bedeutet nicht, dass dieser Geldausgleich nicht zu versteuern wäre. Welche Leistungen steuerfrei sind, bestimmt § 3 EStG. Die Entschädigung für Zuvielarbeit ist dort nicht genannt. Vielmehr ist in § 24 Nr. 1 lit. a und lit. b EStG bestimmt, dass zu den Einkünften im Sinne des § 2 Absatz 1 auch Entschädigungen gehören, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen oder für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt worden sind (so auch: FG Münster, U. v. 31.3.2014 - 1 K 3818/13 E - juris).
Ist die Entschädigung hiernach steuerpflichtig, so war die Beklagte gehalten, den Steuerabzug durchzuführen und die hierauf entfallende Lohnsteuer einzubehalten.
Gemäß § 38 Abs. 3 EStG hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Ar-beitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (vgl. zum Gan-zen: VG Düsseldorf, U. v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 32 ff. m. w. N.)
4. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Prozesszinsen entsprechend § 291 BGB nicht zu.
Zum einen fehlt es an einem dem Kläger zustehenden Anspruch gegen die Beklagte, der eine entsprechende Verzinsung auslösen würde.
Zum anderen ist nach der maßgeblichen Sicht des Empfängers bei objektiver Be-trachtungsweise (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 23.3.2015 - OVG 6 N 25.15 - juris Rn. 8; OVG NRW, B. v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn.10) aus der Mitteilung der Lan-deshauptstadt vom 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003) nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Prozesszinsen an alle Beamte der Berufsfeuerwehr zahlen werde, auch wenn diese ihre Ansprüche nicht selbstständig klageweise geltend gemacht haben. Aus der Formulierung, „dass bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden werde“ kann nicht entnommen werden, dass davon auch Nebenforderungen umfasst sind. Vielmehr bezieht sich der Erklärungsinhalt aus Sicht eines objektiven Empfängers auf einen Ausgleichsanspruch als Hauptforderung. Selbstständig und nicht zwingend geltend zu machende Nebenforderungen werden davon nicht erfasst. Ein entsprechender umfassend zu verstehender Erklärungsinhalt müsste sich ausdrücklich auch auf Prozesszinsen beziehen, was aber nicht der Fall ist.
Für die Zeit von der Klageerhebung am
5. Auf die zuletzt von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verjährung bzw. des Erlöschens der Hauptforderung wie auch der Prozesszinsen (Schriftsatz vom 16.6.2015) kommt es für die Entscheidung nicht an. Denn die Ansprüche bestehen bereits nicht.
III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
1. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, hat er die Kosten des Verfahrens nach § 155 Abs. 2 VwGO zu tragen.
2. Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, vgl. Schmidt in Eyer-mann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 15 ff.), dem Kläger die Kosten des Ver-fahrens aufzuerlegen. Denn die Klageerhebung am 23. Juli 2013 war angesichts der von der Beklagten als unmittelbar bevorstehend dargestellten und dann auch erfolgten Zahlungen nicht geboten.
Bei Klageerhebung war unstrittig, dass die Beklagte dem Kläger einen Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit im Zeitraum
Die Beklagte hatte bereits im Oktober 2012 in einer Mitteilung an alle Beamten der Branddirektion (Nr. 2012/87) angegeben, dass die Ansprüche für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 geprüft worden seien und zur Auszahlung angewiesen würden. Auf die Schreiben des Klägerbevollmächtigten vom ... Dezember 2012 wurde bereits am ... Januar 2013 geantwortet, dass mit einer Auszahlung von Ansprüchen für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 voraussichtlich Ende des ersten Quartals 2013 gerechnet werden könne. Bezüglich des Zeitraums 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 seien die erforderlichen Erhebungen noch im Gange und es werde noch um etwas Geduld gebeten. Eine inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 (Nr. 2012/108) erging zuvor an alle Mitarbeiter. An den Kläger erfolgte auch eine erste Auszahlung im Februar 2013. Mit Schreiben vom ... Juli 2013 erfolgte die Mitteilung, dass im August 2013 eine weitere Zahlung erfolge, mit der nach Ansicht der Beklagten der Anspruch aufgrund geleisteter Zuvielarbeit abgegolten sei.
Eine Klageerhebung zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs war angesichts dieser Mitteilungen der Beklagten nicht erforderlich. Das wird auch dadurch unterstrichen, dass in der Klageschrift vom 23. Juli 2013 als Hauptantrag Freizeitausgleich geltend gemacht wird, was jedoch von der Beklagten - soweit ersichtlich - nicht angeboten wurde und nie im Raum stand. Erst nach den erfolgten Zahlungen hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom ... Oktober 2013 den Klageanspruch auf eine zuvor nur als Hilfsantrag geltend gemachte Zahlung umgestellt und auch erheblich höher beziffert. Auch war die Klage zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich, um eine eventuell laufende Verjährungs- oder Erlöschensfrist zu hemmen (§ 204 BGB, Art. 71 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch/AGBGB). Denn die Verjährung bzw. das Erlöschen tritt jeweils zu Jahresende ein, da die Fristen mit Jahresschluss beginnen (§ 199 Abs. 1 BGB, Art. 71 Abs. 1 Satz 2 AGBGB). Die am 23. Juli 2013 erhobene Klage war daher nicht geeignet, eine Hemmung herbeizuführen, da ein Fristablauf erst mit Jahresende drohte, bis dahin aber Zahlungen zugesagt waren.
Der Beklagten sind auch nicht nach § 161 Abs. 3 VwGO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da dem Kläger mit Schreiben vom... Juli 2013 mitgeteilt wurde, dass mit dem Bezügen für August eine weitere Zahlung erfolge, mit der nach Ansicht der Beklagten der Anspruch aufgrund geleisteter Zuvielarbeit abgegolten sei. Bei Klageerhebung am 23. Juli 2013 war damit der Antrag des Klägers durch die Beklagte bereits behandelt. Hinzu kommt, dass der Klägerbevollmächtigte in seinem Schriftverkehr vor Erhebung der Klage nicht weiter eine alsbaldige weitere Zahlung angemahnt hat.
3. Im Übrigen trägt der Kläger als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.
4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung be-ruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der ZPO.
IV. Die Berufung wird nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die im vorliegenden Verfahren inmitten stehenden Rechtsfragen, insbesondere ob eine konkrete Berechnung des Ausgleichsanspruchs möglich ist oder dieser pauschal zu bestimmen ist, sind in der Rechtsprechung nicht geklärt und stellen sich nach Darstellung der Beklagten- wie der Klagepartei in zahlreichen weiteren Fällen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36 ff.).
Nr. I. und II. dieses Urteils sind unanfechtbar.
Im Übrigen ergeht folgende
(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.
(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.
(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).
(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.