Verwaltungsgericht München Urteil, 29. Nov. 2016 - M 21 K 15.5706

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst der Beklagten und ist bei der Feuerwehr der Bundeswehr am Standort Flugplatz Manching beschäftigt. Mit seiner Klage begehrt er einen Ausgleich für Mehrarbeit für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 in Höhe von 4908, 56 EUR.

Die Arbeitszeit des im Schichtdienstbetrieb eingesetzten Klägers betrug bis zum 31. Juli 2013 wöchentlich 41 Stunden. Die Einzelheiten zum Schichtdienstbetrieb und zur Ermittlung und Abgeltung der Mehrarbeit waren in einem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Mai 2007 geregelt. Dieser unterschied zwischen Brandschutzdienst, leichterem Brandschutzdienst und Zeiten ohne Arbeitsleistung (Bereitschaftsdienst). Der Kläger hatte zudem am 7. Oktober 2008 eine Einwilligung unterzeichnet, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis dafür bestehe. Die Einwilligung wurde von ihm am 31. Januar 2013 mit Wirkung zum 1. August 2013 widerrufen.

Mit Erlass vom 15. Juli 2013 regelte das Bundesministerium der Verteidigung die Arbeitszeit - im Zusammenhang mit dem durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) mit Wirkung zum 1. August 2013 neu geregelten § 79 BBesG (Vergütung für Beamte im Einsatzdienst der Bundeswehrfeuerwehren) - den Schichtdienstbetrieb in den Bundeswehrfeuerwehren neu und legte für die im Schichtdienst tätigen Beamten die wöchentliche Regelarbeitszeit auf 48 Stunden fest.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Dezember 2013 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 einen Freizeitausgleich in Höhe von 380,97 Stunden, hilfsweise eine Geldentschädigung in Höhe von 4.908,56 EUR nebst Zinsen zu gewähren und wies zur Begründung darauf hin, zusätzlich zur regulären wöchentlichen Arbeitszeit habe der Kläger Bereitschaftsdienste in Höhe von etwa 10 Stunden wöchentlich geleistet, die aufgrund der Erlasslage nur zur Hälfte angerechnet und vergütet worden seien. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne der europäischen Arbeitszeitrichtlinie zu werten. Auf dieser Grundlage hätten deutsche Verwaltungsgerichte Feuerwehrleuten für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit Entschädigungsansprüche zugesprochen. Der Erlass vom 8. Mai 2007 berücksichtige die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht.

Mit Schreiben vom 24. März 2014 teilte das Zentrum Brandschutz der Bundeswehr dem Klägerbevollmächtigten mit, dass aufgrund interner Weisung von einer Bescheidung des Antrags vorläufig abgesehen werde.

Der Kläger hat daraufhin durch seinen Bevollmächtigten am 21. Juli 2014 Klage erheben lassen und

1. einen Freizeitausgleich, ersatzweise Mehrarbeitsvergütung für die Zeit bis 31. Juli 2013,

2. die Feststellung eines finanziellen Ausgleichs der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auf 48 Stunden für die Zeit ab 1. August 2013 gefordert.

Im Hinblick darauf, dass die Prozessvertretung für den Klageantrag zu 2 beim Bundesverwaltungsamt liegt, wurde dieser mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen M 21 K 15.5706 fortgeführt.

Der Kläger hat im gegenständlichen Verfahren beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 einen Freizeitausgleich von 380,97 Stunden, ersatzweise eine Ausgleichszahlung in Höhe von 4.904,56 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2014 zu gewähren.

Zur Begründung des Klageantrags wurde geltend gemacht, der Kläger habe im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2013 unbezahlte Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst in Höhe von 380,97 Stunden geleistet. Die Beklagte habe monatlich nur 40 Mehrarbeitsstunden vergütet und darüber hinausgehende Mehrarbeitsstunden auf den Folgemonat übertragen. Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst sei nur zur Hälfte anerkannt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ein teilweiser Abzug geleisteter Mehrarbeit beim Freizeitausgleich unzulässig. Diese Rechtsprechung sei auf die Kürzung der Mehrarbeitsvergütung für geleistete Mehrarbeit im Rahmen von Bereitschaftsdiensten übertragbar.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe im streitgegenständlichen Zeitraum für alle Mehrarbeitsstunden, insbesondere alle Bereitschaftsdienste, eine Vergütung nach Maßgabe der gesetzlichen Grundlagen erhalten. Die Regelung im Erlass vom 8. Mai 2007, Bereitschaftsdienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit im Hinblick auf die zu gewährende Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. als Ist-Stunde anzurechnen, sei gesetzeskonform und aufgrund der Prägung des Bereitschaftsdienstes durch Ruhe und Entspannung sachgerecht. Betroffen sei lediglich echte Ruhezeit, Zeiten einer Heranziehung zum Dienst während des Bereitschaftsdienstes würden auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit vollständig berücksichtigt. Bei den vom Kläger geltend gemachten Zeiten handle es sich um rechtmäßige Mehrarbeit. Ein Verstoß gegen europarechtliche Arbeitszeitvorgaben sei vom Kläger nicht geltend gemacht und liege im Hinblick auf die durchschnittlich geleisteten wöchentlichen Stunden sowie die vom Kläger unterzeichnete Einverständniserklärung zur Verlängerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden nicht vor. Der Kläger habe zudem zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass die ihm gegenüber festgesetzte Arbeitszeit zu hoch gewesen sei.

Der Kläger ließ darauf erwidern, er mache keinen Entschädigungsanspruch wegen Überschreitung der europarechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit geltend. Die Begrenzung der Mehrarbeitsvergütung für im Bereitschaftsdienst erbrachte Mehrarbeit auf 50 v.H. sei jedoch unter Berücksichtigung der Konzeption des Feuerwehrdienstes unangemessen. Dieser sei am Flughafen der Bundeswehr in Manching so konzipiert, dass tatsächliche Einsätze nur selten stattfinden würden, dafür aber mit einer überdurchschnittlichen Gefahr für Leib und Leben verbunden wären. Der Kläger müsse während des Bereitschaftsdienstes am Dienstort sein. Der Kläger habe zudem über die damals gültige regelmäßige Arbeitszeit hinaus regelmäßig Mehrarbeit geleistet. Der Dienstherr hätte daher eigentlich die regelmäßige Arbeitszeit auf 48 Stunden wöchentlich und in der Folge eine höhere Grundvergütung festsetzen müssen.

Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung am 29. November 2016 erklärt, die Personalausstattung der Bundeswehr-Feuerwehren sei seit langer Zeit bundesweit davon geprägt, dass geleistete Mehrarbeit nicht durch Freizeitausgleich abgegolten werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem sowie im Verfahren M 21 K 15.5706 sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässige Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freizeitausgleich in Höhe von 380, 97 Stunden bzw. Ausgleichszahlung in Höhe von 4.904, 56 EUR (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Als Anspruchsgrundlage kommen ausschließlich die maßgeblichen Vorschriften des nationalen Rechts in Betracht. Ein Anspruch auf Freizeitausgleich oder finanziellen Ausgleich nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten nach Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2013 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung wurde von Klägerseite jedenfalls im Klageverfahren nicht mehr geltend gemacht und scheidet im Hinblick auf die erstmalige Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs im Dezember 2013 - unabhängig von der Frage, ob ein entsprechender Anspruch dem Grunde nach in Betracht käme - von vornherein aus. Auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs hat der Dienstherr nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wird (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26/14 - juris Ls 1, Rn. 25).

Nach § 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres Dienstbefreiung für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, zu gewähren. Nach Satz 4 können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern (u.a. nach Bundesbesoldungsordnung A) eine Vergütung für die Mehrarbeit erhalten, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist.

Ein Freizeitausgleich scheidet insofern aufgrund der allgemein bekannten (vgl. nur die Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften, BR-Drs. 50/13, S. 19) und von der Beklagten bestätigten Personalengpässe im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Bundeswehr aus zwingenden dienstlichen Gründen aus. Der Kläger hat die Entscheidung der Beklagten, Mehrarbeit finanziell auszugleichen, bis zu dem Schreiben seines Bevollmächtigten im Dezember 2013 auch zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt und im Gegenteil eine Einwilligung über eine Opt-Out- Vereinbarung zur Mehrarbeit bis zu 54 Wochenarbeitsstunden bei einem dienstlichen Bedürfnis unterzeichnet, die Grundlage für einen finanziellen Ausgleich von Mehrarbeitsstunden über 48 Wochenstunden hinaus sein sollte.

Ansprüche des Klägers auf Vergütung der geleisteten Mehrarbeit im streitgegenständlichen Zeitraum wurden seitens der Beklagten bereits vollständig erfüllt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie der Umstand zu bewerten ist, dass die Beklagte monatlich lediglich einen finanziellen Ausgleich für Mehrarbeit in Höhe von 40 Stunden monatlich geleistet und darüber hinausgehende mehr Arbeit auf den jeweiligen Folgemonat übertragen hat. Die Überstunden des Klägers wurden bis Juli 2013 vollständig abgegolten, einen Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens hat der Kläger nicht geltend gemacht.

Die Beklagte hat den Ausgleich auf der Grundlage von II. Nr. 2.4 des Erlasses vom 8. Mai 2007 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen und Bereitschaftsdienst, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wurde, bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. angerechnet. Grundlage dafür ist § 5 Abs. 1 Satz 2 der auf § 48 BBesG beruhenden Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV). Danach wird Bereitschaftsdienst nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt, wobei schon die Ableistung des Bereitschaftsdienstes als solches in angemessenem Umfang anzurechnen ist.

§ 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Der entsprechenden Regelung steht die unionsrechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit nicht entgegen. Die im Hinblick auf Art. 6 RL 2003/88/EG europarechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, diesen Dienst besoldungsrechtlich anders zu behandeln als “Volldienst“ (vgl. zur inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des Art. 6 RL 93/104/EG BVerwG, U.v. 29.4.2004 - 2 C 9/03 - juris Ls, Rn. 15). Die Rechtsprechung zum 1:1-Freizeitausgleich auch für außerhalb der Regelarbeitszeit erbrachte Bereitschaftsdienste ist auf den Mehrarbeitsvergütungsanspruch nicht übertragbar (vgl. dazu und den nachfolgenden Ausführungen ausführlich OVG NW, U.v. 24.8.2015 - 1 A 421/14 - juris Rn. 158 ff.). Das Gesetz differenziert zwischen der Dienstbefreiung und einem Vergütungsanspruch, wobei die jeweiligen Voraussetzungen nicht identisch sind sowie Dienstbefreiung und Vergütungsanspruch auch nicht wahlweise gegeneinander ausgetauscht werden können. Der Vergütungsanspruch kommt nach § 88 Satz 4 BBG nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Mit der Mehrarbeitsvergütung wird zudem nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten. Dies wäre eine unzulässige Überstundenvergütung, die gerechterweise mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung ausmachen müsste. Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich vielmehr um eine Abgeltung dafür, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG, Stand Oktober 2016, § 88 Rn. 34). Für die Mehrarbeitsvergütung gilt auf Grund der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV ein von der arbeitszeitrechtlichen Bewertung des § 88 Satz 2 BBG abweichender Maßstab, der seine Grundlage im Besoldungsrecht findet. Insoweit bestimmt § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG im Rahmen der in § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung, dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit zu richten hat, was Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung eröffnet.

Der Erlass bewegt sich im Rahmen der dem Dienstherrn durch § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV vorgegebenen Grenzen. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung von Bereitschaftsdienst im Rahmen der Mehrarbeitsvergütung mit 50 v.H. im Hinblick darauf, dass die reduzierte Mehrarbeitsvergütung auf die durch Ruhe und Entspannung geprägten Zeiten des Bereitschaftsdienstes ohne Inanspruchnahme beschränkt ist, bereits als fürsorgliche Ausschöpfung des gesetzlichen Bemessungsrahmens zu bewerten ist. Damit wird insbesondere auch die Ableistung des Bereitschaftsdienstes als solches mit den damit verbundenen Einschränkungen, z.B. im Hinblick auf den Aufenthalt, angemessen berücksichtigt.

Der von der Klägerseite geltend gemachte Umstand, dass der gesamte Feuerwehrdienst am Standort des Klägers so konzipiert sei, dass tatsächliche Einsätze nur selten stattfinden würden, liegt neben der Sache. Entsprechend der in dem Erlass vom 8. Mai 2007 geregelten Schichtgliederung unterscheidet sich Bereitschaftsdienst deutlich von den beiden anderen Schichten. Abgesehen davon wäre der Dienstherr auch dann nicht gehindert, Bereitschaftsdienst bei der Mehrarbeitsvergütung nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV nur teilweise anzurechnen, wenn auch die verbleibenden Schichten im Volldienst bereitschaftsdienstähnlich ausgestaltet wären.

Der Umstand, dass der Kläger - entgegen der Vorgabe in § 88 Satz 1 BBG - regelmäßig Mehrarbeit geleistet hat, spielt für die hier allein maßgebliche Beurteilung der Zulässigkeit der reduzierten Berücksichtigung von außerhalb der Regelarbeitszeit erbrachtem Bereitschaftsdienst bei der Mehrarbeitsvergütung keine Rolle. Ein mit dieser Argumentation möglicherweise angesprochener Entschädigungsanspruch auf Grund einer Pflichtenverletzung durch den Dienstherrn kommt schon im Hinblick auf den vorrangig zu ergreifenden Primärrechtsschutz gegenüber rechtswidrigen Anordnungen des Dienstherrn nicht in Betracht. Der Kläger hat die regelmäßige Überschreitung der Regelarbeitszeit nicht nur hingenommen, sondern diese durch die bis 31. Juli 2013 geltende Einwilligung vom 7. Oktober 2008, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, erkennbar akzeptiert.

Vor dem Hintergrund, dass ein Anspruch auf eine weitergehende Mehrarbeitsvergütung für die im Bereitschaftsdienst angefallenen Mehrarbeitsstunden schon dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf die Anzahl der davon betroffenen Mehrarbeitsstunden nicht an. Mangels Hauptforderung besteht auch die geltend gemachte Zinsforderung nicht.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

…

Dr. …

…

Beschluss

Der Streitwert wird auf EUR 4.904,56 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,-- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

…

Dr. …

…

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst der Beklagten und ist bei der Feuerwehr der Bundeswehr am Standort Flugplatz Manching beschäftigt. Mit seiner Klage begehrt er einen Ausgleich für Mehrarbeit für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 in Höhe von 4908, 56 EUR.

Die Arbeitszeit des im Schichtdienstbetrieb eingesetzten Klägers betrug bis zum 31. Juli 2013 wöchentlich 41 Stunden. Die Einzelheiten zum Schichtdienstbetrieb und zur Ermittlung und Abgeltung der Mehrarbeit waren in einem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Mai 2007 geregelt. Dieser unterschied zwischen Brandschutzdienst, leichterem Brandschutzdienst und Zeiten ohne Arbeitsleistung (Bereitschaftsdienst). Der Kläger hatte zudem am 7. Oktober 2008 eine Einwilligung unterzeichnet, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis dafür bestehe. Die Einwilligung wurde von ihm am 31. Januar 2013 mit Wirkung zum 1. August 2013 widerrufen.

Mit Erlass vom 15. Juli 2013 regelte das Bundesministerium der Verteidigung die Arbeitszeit - im Zusammenhang mit dem durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) mit Wirkung zum 1. August 2013 neu geregelten § 79 BBesG (Vergütung für Beamte im Einsatzdienst der Bundeswehrfeuerwehren) - den Schichtdienstbetrieb in den Bundeswehrfeuerwehren neu und legte für die im Schichtdienst tätigen Beamten die wöchentliche Regelarbeitszeit auf 48 Stunden fest.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Dezember 2013 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 einen Freizeitausgleich in Höhe von 380,97 Stunden, hilfsweise eine Geldentschädigung in Höhe von 4.908,56 EUR nebst Zinsen zu gewähren und wies zur Begründung darauf hin, zusätzlich zur regulären wöchentlichen Arbeitszeit habe der Kläger Bereitschaftsdienste in Höhe von etwa 10 Stunden wöchentlich geleistet, die aufgrund der Erlasslage nur zur Hälfte angerechnet und vergütet worden seien. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne der europäischen Arbeitszeitrichtlinie zu werten. Auf dieser Grundlage hätten deutsche Verwaltungsgerichte Feuerwehrleuten für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit Entschädigungsansprüche zugesprochen. Der Erlass vom 8. Mai 2007 berücksichtige die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht.

Mit Schreiben vom 24. März 2014 teilte das Zentrum Brandschutz der Bundeswehr dem Klägerbevollmächtigten mit, dass aufgrund interner Weisung von einer Bescheidung des Antrags vorläufig abgesehen werde.

Der Kläger hat daraufhin durch seinen Bevollmächtigten am 21. Juli 2014 Klage erheben lassen und

1. einen Freizeitausgleich, ersatzweise Mehrarbeitsvergütung für die Zeit bis 31. Juli 2013,

2. die Feststellung eines finanziellen Ausgleichs der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auf 48 Stunden für die Zeit ab 1. August 2013 gefordert.

Im Hinblick darauf, dass die Prozessvertretung für den Klageantrag zu 2 beim Bundesverwaltungsamt liegt, wurde dieser mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen M 21 K 15.5706 fortgeführt.

Der Kläger hat im gegenständlichen Verfahren beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 einen Freizeitausgleich von 380,97 Stunden, ersatzweise eine Ausgleichszahlung in Höhe von 4.904,56 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2014 zu gewähren.

Zur Begründung des Klageantrags wurde geltend gemacht, der Kläger habe im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2013 unbezahlte Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst in Höhe von 380,97 Stunden geleistet. Die Beklagte habe monatlich nur 40 Mehrarbeitsstunden vergütet und darüber hinausgehende Mehrarbeitsstunden auf den Folgemonat übertragen. Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst sei nur zur Hälfte anerkannt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ein teilweiser Abzug geleisteter Mehrarbeit beim Freizeitausgleich unzulässig. Diese Rechtsprechung sei auf die Kürzung der Mehrarbeitsvergütung für geleistete Mehrarbeit im Rahmen von Bereitschaftsdiensten übertragbar.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe im streitgegenständlichen Zeitraum für alle Mehrarbeitsstunden, insbesondere alle Bereitschaftsdienste, eine Vergütung nach Maßgabe der gesetzlichen Grundlagen erhalten. Die Regelung im Erlass vom 8. Mai 2007, Bereitschaftsdienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit im Hinblick auf die zu gewährende Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. als Ist-Stunde anzurechnen, sei gesetzeskonform und aufgrund der Prägung des Bereitschaftsdienstes durch Ruhe und Entspannung sachgerecht. Betroffen sei lediglich echte Ruhezeit, Zeiten einer Heranziehung zum Dienst während des Bereitschaftsdienstes würden auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit vollständig berücksichtigt. Bei den vom Kläger geltend gemachten Zeiten handle es sich um rechtmäßige Mehrarbeit. Ein Verstoß gegen europarechtliche Arbeitszeitvorgaben sei vom Kläger nicht geltend gemacht und liege im Hinblick auf die durchschnittlich geleisteten wöchentlichen Stunden sowie die vom Kläger unterzeichnete Einverständniserklärung zur Verlängerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden nicht vor. Der Kläger habe zudem zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass die ihm gegenüber festgesetzte Arbeitszeit zu hoch gewesen sei.

Der Kläger ließ darauf erwidern, er mache keinen Entschädigungsanspruch wegen Überschreitung der europarechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit geltend. Die Begrenzung der Mehrarbeitsvergütung für im Bereitschaftsdienst erbrachte Mehrarbeit auf 50 v.H. sei jedoch unter Berücksichtigung der Konzeption des Feuerwehrdienstes unangemessen. Dieser sei am Flughafen der Bundeswehr in Manching so konzipiert, dass tatsächliche Einsätze nur selten stattfinden würden, dafür aber mit einer überdurchschnittlichen Gefahr für Leib und Leben verbunden wären. Der Kläger müsse während des Bereitschaftsdienstes am Dienstort sein. Der Kläger habe zudem über die damals gültige regelmäßige Arbeitszeit hinaus regelmäßig Mehrarbeit geleistet. Der Dienstherr hätte daher eigentlich die regelmäßige Arbeitszeit auf 48 Stunden wöchentlich und in der Folge eine höhere Grundvergütung festsetzen müssen.

Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung am 29. November 2016 erklärt, die Personalausstattung der Bundeswehr-Feuerwehren sei seit langer Zeit bundesweit davon geprägt, dass geleistete Mehrarbeit nicht durch Freizeitausgleich abgegolten werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem sowie im Verfahren M 21 K 15.5706 sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässige Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freizeitausgleich in Höhe von 380, 97 Stunden bzw. Ausgleichszahlung in Höhe von 4.904, 56 EUR (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Als Anspruchsgrundlage kommen ausschließlich die maßgeblichen Vorschriften des nationalen Rechts in Betracht. Ein Anspruch auf Freizeitausgleich oder finanziellen Ausgleich nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten nach Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2013 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung wurde von Klägerseite jedenfalls im Klageverfahren nicht mehr geltend gemacht und scheidet im Hinblick auf die erstmalige Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs im Dezember 2013 - unabhängig von der Frage, ob ein entsprechender Anspruch dem Grunde nach in Betracht käme - von vornherein aus. Auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs hat der Dienstherr nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wird (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26/14 - juris Ls 1, Rn. 25).

Nach § 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres Dienstbefreiung für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, zu gewähren. Nach Satz 4 können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern (u.a. nach Bundesbesoldungsordnung A) eine Vergütung für die Mehrarbeit erhalten, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist.

Ein Freizeitausgleich scheidet insofern aufgrund der allgemein bekannten (vgl. nur die Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften, BR-Drs. 50/13, S. 19) und von der Beklagten bestätigten Personalengpässe im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Bundeswehr aus zwingenden dienstlichen Gründen aus. Der Kläger hat die Entscheidung der Beklagten, Mehrarbeit finanziell auszugleichen, bis zu dem Schreiben seines Bevollmächtigten im Dezember 2013 auch zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt und im Gegenteil eine Einwilligung über eine Opt-Out- Vereinbarung zur Mehrarbeit bis zu 54 Wochenarbeitsstunden bei einem dienstlichen Bedürfnis unterzeichnet, die Grundlage für einen finanziellen Ausgleich von Mehrarbeitsstunden über 48 Wochenstunden hinaus sein sollte.

Ansprüche des Klägers auf Vergütung der geleisteten Mehrarbeit im streitgegenständlichen Zeitraum wurden seitens der Beklagten bereits vollständig erfüllt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie der Umstand zu bewerten ist, dass die Beklagte monatlich lediglich einen finanziellen Ausgleich für Mehrarbeit in Höhe von 40 Stunden monatlich geleistet und darüber hinausgehende mehr Arbeit auf den jeweiligen Folgemonat übertragen hat. Die Überstunden des Klägers wurden bis Juli 2013 vollständig abgegolten, einen Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens hat der Kläger nicht geltend gemacht.

Die Beklagte hat den Ausgleich auf der Grundlage von II. Nr. 2.4 des Erlasses vom 8. Mai 2007 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen und Bereitschaftsdienst, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wurde, bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. angerechnet. Grundlage dafür ist § 5 Abs. 1 Satz 2 der auf § 48 BBesG beruhenden Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV). Danach wird Bereitschaftsdienst nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt, wobei schon die Ableistung des Bereitschaftsdienstes als solches in angemessenem Umfang anzurechnen ist.

§ 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Der entsprechenden Regelung steht die unionsrechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit nicht entgegen. Die im Hinblick auf Art. 6 RL 2003/88/EG europarechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, diesen Dienst besoldungsrechtlich anders zu behandeln als “Volldienst“ (vgl. zur inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des Art. 6 RL 93/104/EG BVerwG, U.v. 29.4.2004 - 2 C 9/03 - juris Ls, Rn. 15). Die Rechtsprechung zum 1:1-Freizeitausgleich auch für außerhalb der Regelarbeitszeit erbrachte Bereitschaftsdienste ist auf den Mehrarbeitsvergütungsanspruch nicht übertragbar (vgl. dazu und den nachfolgenden Ausführungen ausführlich OVG NW, U.v. 24.8.2015 - 1 A 421/14 - juris Rn. 158 ff.). Das Gesetz differenziert zwischen der Dienstbefreiung und einem Vergütungsanspruch, wobei die jeweiligen Voraussetzungen nicht identisch sind sowie Dienstbefreiung und Vergütungsanspruch auch nicht wahlweise gegeneinander ausgetauscht werden können. Der Vergütungsanspruch kommt nach § 88 Satz 4 BBG nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Mit der Mehrarbeitsvergütung wird zudem nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten. Dies wäre eine unzulässige Überstundenvergütung, die gerechterweise mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung ausmachen müsste. Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich vielmehr um eine Abgeltung dafür, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG, Stand Oktober 2016, § 88 Rn. 34). Für die Mehrarbeitsvergütung gilt auf Grund der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV ein von der arbeitszeitrechtlichen Bewertung des § 88 Satz 2 BBG abweichender Maßstab, der seine Grundlage im Besoldungsrecht findet. Insoweit bestimmt § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG im Rahmen der in § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung, dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit zu richten hat, was Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung eröffnet.

Der Erlass bewegt sich im Rahmen der dem Dienstherrn durch § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV vorgegebenen Grenzen. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung von Bereitschaftsdienst im Rahmen der Mehrarbeitsvergütung mit 50 v.H. im Hinblick darauf, dass die reduzierte Mehrarbeitsvergütung auf die durch Ruhe und Entspannung geprägten Zeiten des Bereitschaftsdienstes ohne Inanspruchnahme beschränkt ist, bereits als fürsorgliche Ausschöpfung des gesetzlichen Bemessungsrahmens zu bewerten ist. Damit wird insbesondere auch die Ableistung des Bereitschaftsdienstes als solches mit den damit verbundenen Einschränkungen, z.B. im Hinblick auf den Aufenthalt, angemessen berücksichtigt.

Der von der Klägerseite geltend gemachte Umstand, dass der gesamte Feuerwehrdienst am Standort des Klägers so konzipiert sei, dass tatsächliche Einsätze nur selten stattfinden würden, liegt neben der Sache. Entsprechend der in dem Erlass vom 8. Mai 2007 geregelten Schichtgliederung unterscheidet sich Bereitschaftsdienst deutlich von den beiden anderen Schichten. Abgesehen davon wäre der Dienstherr auch dann nicht gehindert, Bereitschaftsdienst bei der Mehrarbeitsvergütung nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV nur teilweise anzurechnen, wenn auch die verbleibenden Schichten im Volldienst bereitschaftsdienstähnlich ausgestaltet wären.

Der Umstand, dass der Kläger - entgegen der Vorgabe in § 88 Satz 1 BBG - regelmäßig Mehrarbeit geleistet hat, spielt für die hier allein maßgebliche Beurteilung der Zulässigkeit der reduzierten Berücksichtigung von außerhalb der Regelarbeitszeit erbrachtem Bereitschaftsdienst bei der Mehrarbeitsvergütung keine Rolle. Ein mit dieser Argumentation möglicherweise angesprochener Entschädigungsanspruch auf Grund einer Pflichtenverletzung durch den Dienstherrn kommt schon im Hinblick auf den vorrangig zu ergreifenden Primärrechtsschutz gegenüber rechtswidrigen Anordnungen des Dienstherrn nicht in Betracht. Der Kläger hat die regelmäßige Überschreitung der Regelarbeitszeit nicht nur hingenommen, sondern diese durch die bis 31. Juli 2013 geltende Einwilligung vom 7. Oktober 2008, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, erkennbar akzeptiert.

Vor dem Hintergrund, dass ein Anspruch auf eine weitergehende Mehrarbeitsvergütung für die im Bereitschaftsdienst angefallenen Mehrarbeitsstunden schon dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf die Anzahl der davon betroffenen Mehrarbeitsstunden nicht an. Mangels Hauptforderung besteht auch die geltend gemachte Zinsforderung nicht.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

…

Dr. …

…

Beschluss

Der Streitwert wird auf EUR 4.904,56 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,-- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

…

Dr. …

…

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

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3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

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4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

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Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

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5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

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Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

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Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

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6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.