Verwaltungsgericht München Urteil, 29. Nov. 2016 - M 21 K 15.5706

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst der Beklagten und ist bei der Feuerwehr der Bundeswehr am Standort Flug Platz Manching beschäftigt. Mit seiner Klage begehrt er die Feststellung eines finanziellen Ausgleichs für die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auf 48 Stunden über § 79 Abs. 1 BBesG hinaus.

Die Arbeitszeit des im Schichtdienstbetrieb eingesetzten Klägers betrug bis zum 31. Juli 2013 wöchentlich 41 Stunden. Die Einzelheiten zum Schichtdienstbetrieb und zur Ermittlung und Abgeltung der Mehrarbeit waren in einem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Mai 2007 geregelt. Dieser unterschied zwischen Brandschutzdienst, leichterem Brandschutzdienst und Zeiten ohne Arbeitsleistung (Bereitschaftsdienst). Der Kläger hatte zudem am 7. Oktober 2008 eine Einwilligung unterzeichnet, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis dafür bestehe. Die Einwilligung wurde von ihm am 31. Januar 2013 mit Wirkung zum 1. August 2013 widerrufen.

Mit Erlass vom 15. Juli 2013 regelte das Bundesministerium der Verteidigung die Arbeitszeit - im Zusammenhang mit dem durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) mit Wirkung zum 1. August 2013 neu geregelten § 79 BBesG - den Schichtdienstbetrieb in den Bundeswehrfeuerwehren neu und legte für die im Schichtdienst tätigen Beamten die wöchentliche Regelarbeitszeit auf 48 Stunden fest.

Nach § 79 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, die im Einsatzdienst der Bundeswehrfeuerwehren verwendet werden und deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden beträgt, für die Jahre 2013 bis 2017 eine gestaffelte degressiv ausgestaltete monatliche Vergütung in Höhe von 225 EUR bis zuletzt 45 EUR. Beamte, die sich zu einer Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden schriftlich bereit erklärt haben, erhalten nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BBesG neben der Vergütung nach Absatz 1 eine (in der Höhe in Satz 2 festgelegte) zusätzliche Vergütung für jeden geleisteten Dienst von mehr als 10 Stunden, wenn die über wöchentlich 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit nicht durch Freizeit ausgeglichen werden kann.

Der ursprüngliche Gesetzentwurf sah nur die Regelung in § 79 Abs. 2 BBesG vor. Die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 50/13, S. 19) führt dazu aus, im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Bundeswehr herrsche seit Jahren ein erheblicher Personalmangel, der u. a. durch die Neugestaltung der Arbeitszeitverordnung als Folge der europarechtlichen Vorgaben zur Reduzierung der höchstzulässigen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden entstanden sei. Nur durch die Einverständniserklärung von ca. 90 Prozent des Personals der Bundeswehrfeuerwehren, auf der Grundlage von § 13 Absatz 2 der Arbeitszeitverordnung im Rahmen der Opt-Out-Regelung die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit auf freiwilliger Basis unter Beachtung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes auf bis zu 54 Stunden pro Woche zu verlängern, sei die Aufrechterhaltung eines arbeitszeitkonformen Dienstbetriebes in den Bundeswehrfeuerwehren und damit die Sicherstellung des militärischen Auftrages mit dem vorhandenen Personal zu gewährleisten. Die zeitliche Beanspruchung der Beamten im Rahmen der Opt-out-Regelung werde bis zu einer sukzessiven Entschärfung der Situation ab dem Jahr 2017 weiterhin erforderlich sein und in vielen Dienststellen den Regelfall darstellen. In der Praxis seien die Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und die fehlende Möglichkeit, dies durch Freizeit auszugleichen, zur Regel geworden. Daher sei die angefallene Mehrarbeit regelmäßig durch eine Vergütung abgegolten worden. Mehrarbeit sei aber auf Ausnahmen zu beschränken. Daher komme die Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung grundsätzlich nicht in Betracht. Dieser besonderen Ausnahmesituation werde durch die befristete Regelung (bis zum Jahr 2017) mit einer eigenen Vergütung für die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes der Bundeswehr Rechnung getragen. § 79 Abs. 1 BBesG beruht maßgeblich auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des (federführenden) Innenausschusses. Die Gesetzesbegründung führt dazu aus, die Vergütung des § 79 BBesG gleiche für Beamte der Bundeswehrfeuerwehren den Wegfall der bisher erhaltenen Mehrarbeitsvergütung, die im Zuge der Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Wochenstunden (statt bisher 41) nicht mehr gewährt werde, zumindest teilweise aus. Die Mehrarbeitsvergütung für eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden habe bei etwa 500 Euro im Monat gelegen. Demgegenüber stelle die Zulage von 225 Euro eine Abmilderung des Einkommensverlustes dar (BR-Drs. 17/13134, S. 5).

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Dezember 2013 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Juli 2013 einen Freizeitausgleich in Höhe von 380, 97 Stunden, hilfsweise eine Geldentschädigung in Höhe von 4.908, 56 € nebst Zinsen zu gewähren.

Mit Schreiben vom 24. März 2014 teilte das Zentrum Brandschutz der Bundeswehr dem Klägerbevollmächtigten mit, dass aufgrund interner Weisung von einer Bescheidung des Antrags vorläufig abgesehen werde.

Der Kläger hat daraufhin durch seinen Bevollmächtigten am 21. Juli 2014 Klage erheben (M 21 K 14.3143) und

1. einen Freizeitausgleich, ersatzweise Mehrarbeitsvergütung für die Zeit bis 31. Juli 2013,

2. die Feststellung eines finanziellen Ausgleichs der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auf 48 Stunden für die Zeit ab 1. August 2013 gefordert.

Mit Bescheid vom 3. November 2014 legte das Bundesverwaltungsamt das Schreiben des Klägerbevollmächtigten vom 12. Dezember 2013 (auch) als Antrag auf höhere Besoldung ab 1. August 2013 aus und lehnte diesen ab. Das Widerspruchsverfahren über den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 19. November 2014 wurde im Hinblick auf das bereits anhängige Klageverfahren ausgesetzt.

Im Hinblick darauf, dass die Prozessvertretung für den Klageantrag zu 1 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr und für den Klageantrag zu 2 beim Bundesverwaltungsamt liegt, wurde der Klageantrag zu der gegenständlichen Klage mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen M 21 K 15.5706 fortgeführt.

Der Kläger hat zuletzt beantragen lassen, den Bescheid vom 3. November 2014 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab 1. August 2013 die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auf 48 Stunden über die Regelungen des § 79 Abs. 1 BBesG hinaus weiterhin angemessen finanziell auszugleichen.

Der Kläger habe infolge der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit einen Anspruch auf die Erhöhung seiner Vergütung, sei es im Wege einer Erhöhung der Grundvergütung oder einer Art Erschwerniszuschlag. Die Erhöhung der Arbeitszeit von 41 auf 48 Stunden entspreche einer Steigerung von 17%, die stufenweise Absenkung der Mehrarbeitsvergütung laufe faktisch auf eine Gehaltskürzung von rund 400 € monatlich hinaus und verletze das in Art. 33 Absatz. 2 GG (richtig: Abs. 5) verankerte Alimentationsprinzip sowie den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Im Zusammenhang mit der Organisation und Vergütung des Schichtbetriebs über viele Jahre hinweg habe sich ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf die Beibehaltung eines bestimmten Einkommensniveaus herausgebildet. Die eventuelle Rechtswidrigkeit der bisher gewährten Mehrarbeitsvergütung sei vom Dienstherrn verschuldet und könne dem Beamten vor dem Hintergrund der beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht nicht zum Nachteil gereichen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Feststellungsklage sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Die Verlängerung der Wochenarbeitszeit stelle keinen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Alimentation dar. Die Amtsangemessenheit der Alimentierung knüpfe an das Amt, nicht an die erbrachte Dienstleistung des Beamten an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem und im Verfahren M 21 K 14.3143 sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die nach § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig erhobene Klage, in die gemäß § 173 VwGO i.V.m. 264 Nr. 3 ZPO der nach Klageerhebung erlassene Ablehnungsbescheid vom 3. November 2014 einbezogen worden ist, ist zulässig und als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Vorrang einer Leistungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO greift insoweit nicht. Auf Grund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes können Beamten selbst dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Sie müssen ihren Alimentationsanspruch mit einer Klage auf Feststellung geltend machen, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt (BVerwG, U.v. 20.3.2008 - 2 C 49/07 - juris Rn. 29).

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrt Feststellung, da ihm ein finanzieller Ausgleich der Erhöhung seiner Arbeitszeit von wöchentlich 41 Stunden auf 48 Stunden über die Regelung des § 79 BBesG hinaus nicht zusteht. Der Ablehnungsbescheid vom 3. November 2014 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Nach § 2 Abs. 1 BBesG wird die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt.

Auf Grund der Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Stunden zum 1. August 2013 durch den Erlass vom 15. Juli 2013 steht dem Kläger die bis dahin gewährte Mehrarbeitsvergütung für wöchentliche Arbeitszeiten über 41 Stunden hinaus bis 48 Stunden nicht zu, was auch vom Kläger nicht in Abrede gestellt wird.

Auf die bisherige Praxis, die im Bereich der Bundesfeuerwehren regelmäßige Überschreitung der wöchentlichen Regelarbeitszeit im Wege einer Mehrarbeitsvergütung abzugelten, und ein darauf gründendes Vertrauen kann sich der Kläger bereits im Hinblick auf den besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt nicht berufen, ohne dass es auf die Frage der Rechtswidrigkeit der bis Juli 2013 praktizierten Anordnung von Mehrarbeit und deren Vergütung als solche ankommt.

Die Alimentation des Klägers ist auch nicht verfassungswidrig zu niedrig bemessen.

Der Alimentationsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet den Dienstherrn, Beamten und ihren Familien die Mittel für einen Lebensunterhalt zur Verfügung zu stellen, der nach dem Dienstrang, der mit dem Amt verbundenen Verantwortung und der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit angemessen ist. Die Beamten müssen über ein Nettoeinkommen verfügen, das ihre rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit gewährleistet und über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus einen dem Amt angemessenen Lebenszuschnitt ermöglicht (st. Rspr., z.B. BVerfG, U.v. 27.9.2005 - 2 BvR 1387/02 - juris Rn. 112; U.v. 6.3.2007 - 2 BvR 556/04 - juris Rn. 64). Die Angemessenheit der Alimentation bestimmt sich maßgeblich nach innerdienstlichen, unmittelbar auf das Amt bezogenen Kriterien wie dem Dienstrang und der mit dem Amt verbundenen Verantwortung. Die Besoldung stellt insofern nicht ein Entgelt für konkret erbrachte Dienste dar, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (st. Rspr., z.B. BVerfG, U.v. 27.9.2005 a.a.O. - juris Rn. 113; BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 39 m.w.N.). Die Regelungen zur Vergütung von Mehrarbeit sind daher von der Alimentationspflicht nicht gefordert (BVerwG, 21.2.1991 - 2 C 48/88 - juris Rn. 24), knüpfen an das Leistungsprinzip an und beinhalten keine allgemeine Überstundenvergütung (BVerwG, U.v. 29.4.2004 - 2 C 9/03 - juris Rn. 10).

Entsprechend diesen Maßstäben lässt sich zugunsten des Klägers aus der von ihm im Hinblick auf die Amtsangemessenheit seiner Alimentation ausschließlich geltend gemachten Erhöhung der Dienstzeit bei gleichbleibenden Bezügen und dem Wegfall der Mehrarbeitsvergütung nichts herleiten.

Dem Wegfall der Mehrarbeitsvergütung stehen auch keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen, ohne dass es darauf ankommt, ob durch die langjährige Verwaltungspraxis im Schichtdienstbetrieb der Bundesfeuerwehr, entgegen § 88 Satz 1 BBG regelmäßig Mehrarbeit anzuordnen und diese auf Grund bestehender Personalprobleme nicht in der nach § 88 Satz 2 BBG vorrangig vorgesehenen Form von Dienstbefreiung, sondern nach § 88 Satz 4 BBG in Form einer Mehrarbeitsvergütung auszugleichen, ein vom Gesetzgeber zu berücksichtigendes schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der betroffenen Beamten entstehen konnte. Denn der Gesetzgeber hat dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes mit der Übergangsregelung in § 79 Rechnung getragen, und dies mit der Regelung in § 79 Abs. 1 BBesG auch für diejenigen Beamten, die nicht im Rahmen der Opt-Out-Regelung in eine wöchentliche Arbeitszeit über 48 Stunden hinaus bis zu 54 Stunden eingewilligt haben.

Aus dem Gleichheitssatz lässt sich im Zusammenhang mit der Arbeitszeit von Feuerwehrbeamten im Tagesdienst zugunsten des Klägers schon deswegen nichts ableiten, weil Gegenstand der Klage nicht die Arbeitszeit, sondern ausschließlich die Besoldung des Klägers ist.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.